Sentencia Administrativo Nº 127/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 818/2012 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 818/2012

SENTENCIA NÚMERO 127/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 170/2012 de 31 de julio de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz , que, tras desestimar la inadmisibilidad pretendida por el Ayuntamiento, desestimó el recurso 372/2011, seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra resolución de 13 de julio de 2011 del Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 9 de marzo de 2011:

(1) Impuso nueva (4ª) multa coercitiva, por incumplimiento de la orden reiterada por resolución de 27 de julio de 2010.

(2) Ordenó nuevamente que en el plazo de un mes procediera a la retirada de las edificaciones realizadas sin licencia en la parcela NUM000 , sita en el polígono NUM001 de la Entidad Local Menor Castillo, así como de la ampliación en una de las edificaciones mediante una estructura tipo porche, que ocupaba una superficie aproximada a los 30 metros cuadrados, instalada sin licencia, ordenando la reposición del terreno a su estado original.

(3) Advirtió que el nuevo incumplimiento de la orden daría lugar a la imposición de hasta diez multas coercitivas por plazo de un mes, así como traslado de testimonio al Ministerio Fiscal si los hechos fueran constitutivos de delito de desobediencia, con precisiones sobre el importe de las multas coercitivas.

Son parte:

- Apelante: Doña Cristina , representada por la Procuradora doña Marta Ezcurra Fontán y dirigida por el Letrado don Rafael Bárbara Gutiérrez.

- Apelado: Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, representado por el Procurador don Germán Ors Simón y dirigido por el Letrado don Francisco Goicoechea Piedrola.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por doña Cristina recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque la apelada y tras ello estimar la demanda y anular las órdenes de demolición para las instalaciones del apelante sitas en la parcela NUM000 , sita en el polígono NUM001 de la Entidad Local Menor Castillo, así como la devolución de las cantidades satisfechas al Ayuntamiento como multas coercitivas por el cumplimiento de las órdenes de demolición más los intereses legales que procedan.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz en fecha 10 de octubre de 2012 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia confirmatoria de la sentencia apelada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 04/03/2014 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Doña Cristina recurre en apelación la sentencia nº 170/2012 de 31 de julio de 2012, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz , que, tras desestimar la inadmisibilidad pretendida por el Ayuntamiento, desestimó el recurso 372/2011, seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra resolución de 13 de julio de 2011 del Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 9 de marzo de 2011:

(1) Impuso nueva (4ª) multa coercitiva de 600 euros por incumplimiento de la orden reiterada por resolución de 27 de julio de 2010.

(2) Ordenó nuevamente que en el plazo de un mes procediera a la retirada de las edificaciones realizadas sin licencia en la parcela NUM000 , sita en el polígono NUM001 de la Entidad Local Menor Castillo, así como de la ampliación en una de las edificaciones mediante una estructura tipo porche, que ocupaba una superficie aproximada a los 30 metros cuadrados, instalada sin licencia, ordenando la reposición del terreno a su estado original.

(3) Advirtió que el nuevo incumplimiento de la orden daría lugar a la imposición de hasta diez multas coercitivas por plazo de un mes, así como traslado de testimonio al Ministerio Fiscal si los hechos fueran constitutivos de delito de desobediencia, con precisiones sobre el importe de las multas coercitivas.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Refleja la actuación recurrida y plasma las pretensiones de la demandante y la oposición del Ayuntamiento, preferente de inadmisibilidad, al considerar que se estaba ante un recurso dirigido contra un acto confirmatorio de otros anteriores firmes y consentidos, defendiendo la competencia del Concejal Delegado, ratificando que las construcciones se habían efectuado sin licencia y no eran legalizables, por lo que procedía la demolición.

Tras ello, en el FJ 2º recoge antecedentes del expediente, para trasladar los que siguen:

1.- Por resolución del Concejal Delegado de la Reordenación del Territorio y Vivienda del Ayuntamiento de 24 de octubre de 2008 que dispuso requerir al apelante para que en plazo de un mes solicitara la oportuna licencia urbanística en relación con las edificaciones realizadas en la parcela NUM000 , sita en el polígono NUM001 de la Entidad Local Menor Castillo; tras lo que se alude a la resolución de 21 de enero de 2009 por la que, previo informe del arquitecto técnico municipal de 15 de enero acordó ordenar la retirada de las dos edificaciones instaladas sin licencia y la reposición del terreno a su estado original en el plazo de un mes, con la advertencia de imposición de multas coercitivas, tras lo que el 5 de mayo de 2009 el Concejal Delegado con soporte en previo informe dictó resolución imponiendo la primera multa coercitiva de 600 euros por incumplir la Orden acordada con advertencia de nuevas multas coercitivas.

2.- El 10 de septiembre de 2009 recayó resolución imponiendo la segunda multa coercitiva, reiterando la orden de retirada y de reposición del terreno con advertencia de nuevas multas coercitivas.

3.- El 27 de julio de 2010 cuando recayó resolución imponiendo la tercera multa coercitiva por importe de 600 euros reiterando así mismo la orden de retirada y de reposición como con nueva advertencia de seguir imponiendo multas coercitivas.

4.- El 9 de marzo de 2011 el Concejal Delegado a la vista del informe de 8 de marzo de 2011 dictó resolución imponiendo la cuarta multa coercitiva por incumplimiento de la orden de retirada y reposición del terreno ampliando la orden a la estructura tipo porche que ocupaba un superficie próxima a 30 metros cuadrados, instalada como ampliación de una de las otras construcciones que se había ya ordenado demoler y retirar, con advertencia de multas coercitivas, contra la que se interpuso recurso de reposición que fue desestimada por la resolución de 13 de julio de 2011, siendo las anteriores las resoluciones recurridas.

Tras ello, en el FJ 3º rechazó la pretensión de inadmisibilidad ejercitada por el Ayuntamiento en su contestación, que lo justificó en que la resolución recurrida de 9 de marzo de 2011 añadía a la orden de retirada de las dos edificaciones la de la ampliación efectuada en una de ellas mediante la estructura tipo porche instalada sin licencia, a ella nos hemos referido.

Diremos que este rechazo de la causa de inadmisibilidad es pacífico, porque el Ayuntamiento ni recurrió en apelación, ni se adhirió al recurso de apelación de la demandante.

En el FJ 4º rechaza el argumento de la demandante referido a la falta de competencia del Concejal para dictar órdenes de demolición, al haber defendido la demandante que de conformidad con la jurisprudencia era una competencia del Pleno del Ayuntamiento, trayendo a colación el artículo 209 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco , así como el artículo 127.1 e) de la Ley de Bases de Régimen Local , para señalar que se estaba ante una competencia atribuida a la Junta de Gobierno Local que en el caso de Vitoria había sido delegada al Concejal de Urbanismo, con remisión a la ampliación del expediente y al Acuerdo de 13 de junio de 2011 en relación con la concesión de licencias, para traer a colación, estando a los artículos 221 y 224 de la Ley de Suelo y Urbanismo que el órgano competente para otorgar las licencias lo es también para legalización de las obras ilegales o clandestinas, de lo que se derivaría que si se declara no legalizable la actuación el mismo se debe ordenar la demolición a costa del interesado por lo que se concluyó que la competencia del Concejal Delegado de Urbanismo se daba para dictar resoluciones, las resoluciones impugnadas.

Tras ello en el FJ 5º justifica la ilegalidad de las construcciones de la demandante en la parcela de su propiedad, al precisar que se está en una zona que según el Plan General de Ordenación Urbana estaba clasificada como suelo agrícola, admitiéndose sólo las casetas para aperos, que es lo que sería una de las edificaciones existentes en la finca, cumpliendo las dimensiones permitidas por el Plan General, por lo que se traen a colación las alegaciones efectuadas en la demanda en relación con el móvil home instalado, al defender que no era una vivienda, ni era permanente, así como la justificación dada para instalarlo en tal parcela, esto es por no disponer de otro lugar adecuado, alegaciones que se rechazan por la sentencia apelada en relación con los informes aportados y que reflejan la instalación de una edificación prefabricada tipo móvil home, modelo Eurocas, con superficie aproximada de 33 metros cuadrados instalada sobre suelo de hormigón, nivelada y revestida su base por un zócalo de piedra, construida a dos aguas en relación con el resto de características, así como que también sobre solera de hormigón se habría instalado una edificación de unos doce metros cuadrados de superficie prefabricada de madera con sus características, edificaciones ubicadas en suelo no urbanizable con calificación agrícola (AV-AG) alegando que el artículo 4.05.50 de la Normativa del Plan General permitía la colocación de casetas agrícolas pero limitadas en superficie de 15 metros cuadrados para parcelas de más de 3.000 metros cuadrados con un máximo de una caseta por parcela además de exigirse que los materiales sean adecuados para su integración en el medio tanto acabados, textura como color.

Recoge que estando a informe emitido de 15 de enero de 2009 las obras superarían en número y en superficie las limitaciones impuestas sin adaptarse a las condiciones estéticas establecidas máxime en cuanto la caseta prefabricada de madera tipo canadiense y del móvil home fabricado con panel de chapa tipo sándwich, por lo que se rechazó la legalización.

Tras ello ratificó la no legalización y la consecuente demolición y reposición del terreno a su estado original así como la imposición de multas coercitivas por falta de ejecución de las órdenes dadas ratificando la conformidad a derecho de la decisión municipal con remisión a los artículos 221 y 224 de la Ley 2/2006 .

Con esas consideraciones [- como vemos incluso superando el ámbito del recurso en relación con la justificación que se dio para rechazar la inadmisibilidad pretendida por el Ayuntamiento - ], remarca que la demandante no sólo había incumplido la reiterada orden de reposición de la parcela a su estado originario sino que como se constató en el informe de 8 de marzo de 2008 por el Inspector de Obras, en la edificación de mayor dimensión se había realizado una ampliación mediante una estructura tipo porche de estructura de madera con vigas y pilares constituida por un faldón de cubierta a un agua con cobertura de teja cerámica que ocupó en superficie aproximada de treinta metros cuadrados.

Con ello rechazó las alegaciones de la demandante al considerar evidente que no se trataba de una caseta de aperos, ni de construcción de carácter no permanente, señalando que el porche denotaba una clara intención de permanencia sin que el mero hecho de denominarse móvil home le otorgue ese carácter no fijo porque todas las circunstancias lo contradecían.

También añadió, retomando conclusiones del informe de 13 de diciembre de 2011, que en el caso de tratarse de una vivienda, de conformidad con el Plan General debía considerarse viviendas ligadas a explotación agrícola, de lo que no existía constancia en el Ayuntamiento.

Por ello concluyó que no se había practicado prueba alguna tendente a acreditar que se trataba de una vivienda unida a la explotación agrícola con lo que se ratificó la desestimación del recurso.

TERCERO. -El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se estime para revocar la sentencia apelada y tras ello estimar la demanda para declarar nulo o anulable el acto recurrido, esto es, las órdenes de demolición para las instalaciones del apelante sitas en la PARCELA000 (Vitoria) así como la devolución de las cantidades satisfechas al Ayuntamiento como multas coercitivas por el cumplimiento de las órdenes de demolición, más los intereses legales que procedan.

La apelante comienza señalando, como antecedentes, que había instalado una pequeña caravana y un remolque en suelo no urbanizable del PARCELA000 , suelo lindante con la trama urbana del pueblo, lo que se declaró no legalizable por el Ayuntamiento y ordenó la demolición, enlazando con las resoluciones recurridas en la instancia tras lo que pasa a referirse a la sentencia apelada y a resumir su contenido, a lo que nos hemos referido en el anterior fundamento jurídico.

Traslada dos motivos para soportar las pretensiones que ante la Sala se interesan.

El primero, sobre la falta de competencia del Concejal de Urbanismo para decretar la demolición, porque la competencia correspondía al Pleno o incluso a la Junta del Gobierno Local y no se había delegado.

En segundo lugar defiende que lo instalado en el suelo es legalizable por ser pequeñas instalaciones al servicio agrícola del suelo.

1.- En relación con el primero de los motivos, sobre la falta de competencia del Concejal de Urbanismo para dictar órdenes de demolición , en relación con los argumentos de la sentencia apelada, a los que nos hemos referido al rechazar este argumento de la demanda, el apelante insiste en que la competencia para decretar órdenes de demolición corresponde al Pleno estando a la normativa de régimen local, con remisión a la jurisprudencia, para señalar que la Ley del Suelo, al remitirse a la normativa, no ha establecido nuevo reparto competencial entre los órganos municipales, remarcando que el dictado de órdenes de demolición es una competencia diferente a la de otorgar licencias urbanísticas, señalando que si la competencia para dictar órdenes de demolición corresponde a la Junta de Gobierno Local, ésta no ha delegado al Concejal de Urbanismo la competencia por lo que no tendría competencia para ello.

Tras ello se remite a lo que ya se alegó con la demanda donde se defendió la competencia del Pleno, esto es que no correspondía al Alcalde, ni tampoco a la Junta de Gobierno Local para los Ayuntamientos que la tengan, para trasladar lo que se razonó en sentencia del esta Sala de 20 de septiembre de 2004 [- es la de esta Sección 2ª recaída en el recurso de apelación 44/04 -].

Tras ello se introduce la apelante en la Ley 57/2003 de Modernización del Gobierno Local para señalar que no modificó el reparto competencial, reconociendo que la competencia para otorgar licencias corresponde a la Junta de Gobierno Local según el artículo 127 1.e) de la Ley de Bases de Régimen Local , lo que no significaría la asunción de competencias para dictar órdenes de demolición.

Se dice que la Ley de Bases de Régimen Local determinaba que la competencia para otorgar licencias, antes de la reforma por Ley 57/2003, correspondía al Alcalde, por lo que si la competencia para otorgar licencias con la anterior normativa sobre régimen local correspondía al alcalde y la jurisprudencia entendió que no tenía competencia para dictar órdenes de demolición, se considera claro que la competencia es diferente por lo que se debe corregir la conclusión de la sentencia apelada.

Para el supuesto de que la competencia para dictar órdenes de demolición corresponda a la Junta de Gobierno Local, aunque se remarca que sin que conste expresamente en ninguna parte en este caso no existiría delegación, rechaza la conclusión de la sentencia apelada de que la competencia para dictar órdenes de demolición sea manifestación de la competencia para otorgar licencias, por lo que si se delegó implícitamente se denegaba la anterior.

Esa es una interpretación que se califica de no correcta por ser competencias diferentes y diferenciadas, porque la una no es parte de la otra, una cosa es otorgar licencias y otra dictar órdenes de demolición, para señalar que en la primera está la ordenación sistemática de las diferentes situaciones urbanísticas en la legislación sectorial, relatando las actuaciones diferentes que se enmarcan en el ámbito de la disciplina urbanística, así otorgamiento de licencias, y control de la legalidad urbanística, donde se ubica la orden de demolición y la potestad sancionadora, remitiéndose a la estructura tanto del Reglamento de Disciplina Urbanística, en títulos diferentes, como la Ley Vasca de Suelo y Urbanismo en relación con el capítulo I del Título Sexto, el capítulo IV del Título Quinto y respecto a la potestad sancionadora el capítulo V del anterior Título Quinto.

Defiende que desde el punto de vista sistemático el restablecimiento de la legalidad urbanística no forma parte de la potestad de otorgamiento de licencias, porque tiene su propio procedimiento, actuación inicial del alcalde y decisión final del Ayuntamiento.

También señala que desde el punto de vista normativo y de acuerdo con la jurisprudencia, la competencia para dictar órdenes de demolición no forma parte de la competencia de otorgar licencias urbanísticas.

Reiterando las consideraciones que viene haciendo sobre las conclusiones de la sentencia apelada, traslada la apelante, en relación con el artículo 29 del Reglamento de Disciplina Urbanística , que cuando se refería al Ayuntamiento debía entenderse al Pleno del Ayuntamiento y nunca el Alcalde como se reiteró por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en las sentencias recogidas en la sentencia del esta Sala que refiere la apelante, además de la STS de 30 de junio de 199 [- es la recaída en el recurso de apelación nº 13.150/91 -].

Para la apelante, de acuerdo con la anterior normativa, había quedado claro que una cosa era otorgar licencias y otra decretar la demolición de obras ilegales, nada de lo cual había cambiado, al margen de que la competencia para otorgar licencias corresponda en este caso a la Junta de Gobierno Local y no al Alcalde, remarcando que se trata de competencias diferentes.

También señala, insistiendo sobre ello, que la delegación de competencias debe tener una interpretación estricta y que debe tener concreción del contenido de la delegación, sin que quepa ampliación excesiva de su campo ni de lo que se delega, por lo que si se delega el otorgamiento de licencias en ningún caso pueda admitirse que lleve implícita el dictado de órdenes de demolición y si se hubiere querido delegar de haber sido posible, lo lógico es que se determinara así en el acto administrativo de delegación, y con ello concluye que el motivo debe ser admitido y por ello corregir la sentencia apelada y estimar la demanda.

2.- Como último alegato la apelante razona sobre la legalidad de las edificaciones instaladas , para insistir en que la sentencia apelada reconoce como cierto lo que recogen los informes, lo que se asume, precisando que lo que se cuestiona en este caso es si en ese suelo son posibles las instalaciones manteniéndose que sí en concreto con remisión nuevamente a un pequeño móvil home en relación con la justificación que se dio para ello por no poderlo instalar en otro lugar, además de haber instalado una pequeña caseta de doce metros cuadrados, como reconoce la sentencia que se dice estaría permitida por el artículo 4.05.50 del Plan General, porque permite instalación de casetas de hasta quince metros cuadrados en suelo no urbanizable en parcelas de más de 3.000 metros cuadrados, cuando la parcela mide más de esa superficie, estando al expediente, por lo que la caseta sería legalizable, precisando que por el hecho de haber realizado un pequeño porche no deben valer las conclusiones al menos para tal caseta.

Concluye, por ello, que las instalaciones son legalizables, al margen de su escasa relevancia urbanística, añadiendo que lo es con la agravante de que en el mismo suelo del pueblo se han construido auténticos chalets y el Ayuntamiento los ha aprobado de forma sistemática.

CUARTO.- Oposición del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Traslada, como argumento central de la oposición, que el recurso de apelación no cumple con lo que es su esencia, criticar la sentencia apelada, para remarcar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones en que tuvo lugar en primera instancia, sino depurar el resultado obtenido en ella, por lo que debe ser una crítica de la sentencia apelada, con remisión a pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Tras ello precisa que los argumentos sobre la incompetencia del Concejal Delegado, para dictar órdenes de demolición, son repetitivos en relación con los expuestos en la demanda, así como que la apelante no argumenta nada sobre la eventual legalidad de las edificaciones, porque incluso admite que lo que dicen los informes municipales obrantes en el expediente es cierto y obedecen a la realidad de lo construido, que es por lo que se limita a discrepar respecto su admisibilidad urbanística en el suelo en el que se instalaron.

QUINTO.- Rechazo del reparo formal opuesto por el Ayuntamiento en relación con el contenido del recurso de apelación.

Con carácter preferente la Sala debe responder al reparo que traslada la oposición del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz cuando señala que el recurso de apelación no cumple con lo que es su esencia, criticar la sentencia apelada.

Para ello debemos tener presente, como venimos señalando, qué es la esencia y lo que significa en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de apelación siguiendo las conclusiones de la jurisprudencia.

La STS de 10 de febrero de 1997 RJ 1137 viene a precisar en su FJ 3º, en cuanto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, lo siguiente:

"( ) verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal «ad quem» sino una verdadera revisión de la sentencia apelada. Esta es la doctrina fijada en múltiples ocasiones por este Tribunal (Sentencias de 15 julio y 22 mayo 1996 ], 24 octubre], etcétera).( )".

La STS de 17 de enero de 2000 RJ 264, en relación con las cuestiones no analizadas en la sentencia apelada, en su FJ 3º razona lo que sigue:

"( ) como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal «ad quem» la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en 1ª instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la Sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la Sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma Jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del «petitum» y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de «cuestión nueva», y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos. ( )".

En la STS 11/3/91 (Ar. 2190), en su fundamento segundo, se lee lo siguiente:

" La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S. S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986; 15, 19 y 23 de enero, 6, 13, (2), 20 y 27 de febrero, 2 de marzo, 3 y 30 de abril, 5 de junio, 10 y 20 de julio, 22 y 30 (2) de septiembre, 7 y 13 (2) de noviembre y 21 de diciembre de 1987; 13 de febrero, 30 de mayo, 28 de junio, 6 de julio, 17 de octubre, 15 y 17 de noviembre de 1988; 10, 18 y 28 de febrero, 1, 15, y 27 de marzo, 5 y 29 de abril, 31 de mayo, 9 de junio y 21 de julio de 1989, 12 de enero, 22 de marzo, 2 de abril, 1 y 11 de junio de 1990; 22 de febrero de 1991- no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente">.

Bajo esas pautas la Sala rechazará, en este caso, que tenga relevancia la oposición formal que traslada el Ayuntamiento, singularmente, nos remitimos al ámbito del debate en su momento en primera instancia, estando al contenido del recurso de apelación que recogemos en el FJ 3º, porque nos encontramos con que exclusivamente existe discusión de naturaleza jurídica, en lo que insiste la apelante, como así defendió ya en primera instancia, sobre los dos motivos que traslada en cuanto a la falta de competencia del concejal para decretar la demolición y respecto a si era legalizable o no lo que califica de pequeñas instalaciones al servicio agrícola del suelo.

SEXTO.- Precisiones sobre el ámbito del recurso.

Tras ello es importante tener presente, como punto de partida, la conclusión alcanzada por la sentencia apelada en su FJ 3º, a ello nos referíamos, cuando analiza la causa de inadmisibilidad defendida por el Ayuntamiento en su contestación, con la que trasladó que el recurso se dirigía contra un acto confirmatorio de otros anteriores firmes y consentidos en relación con el contenido de lo que se recurría, como recogemos en el FJ 1º, causa de inadmisibilidad que la sentencia va a rechazar, justificado en que la resolución recurrida añadía, a lo previamente ordenado, la retirada de la ampliaciónefectuada en una de las edificaciones, lo que vino a considerar relevante, por ello lo que se ordenaba retirar al margen de la previa orden de retirada de dos edificaciones.

Aquí oportuno es señalar que manifiesta era la inadmisibilidad del recurso en cuanto dirigido contra la previa orden de demolición o retirada, aprovechando la impugnación contra nueva multa coercitiva, la cuarta, por incumplir la orden de retirada acorada por resolución de 27 de julio de 2010, como contra la orden reiterada de retirar las edificaciones, porque nada se trasladó sobre la pura actuación ejecutiva, multa coercitiva, que no es sanción, y reiteración de lo previamente ordenado, dado que se discrepaba la previa decisión recaída de retirada de las edificaciones a las que se refiere el expediente, respecto de lo que no tenía autonomía ni contenido material la resolución de 9 de marzo de 2011, confirmada en reposición por la de 13 de julio de 2011, que fueron las recurridas en la instancia.

Ahora bien, por otro lado, sí tenía autonomía, en cuanto a novedad en el ámbito de la disciplina urbanística, la orden de retirada de la ampliación que refleja el expediente, nos remitimos al testimonio fotográfico en él incorporado, folios 41 a 43 y 55, todo ello sin perjuicio de que la sentencia apelada, como recogíamos, hace una valoración global en relación con el conjunto de edificaciones en cuestión, para ratificar su ilegalidad, por no poder ser legalizadas en el ámbito del suelo no urbanizable, en el suelo agrícola en el que se asentaban.

SÉPTIMO.- Ratificación de que eran obras no legalizables ejecutadas en suelo no urbanizable.

Con carácter preferente al debate sobre la competencia para ordenar la demolición de lo construido que se considera no legalizable, es necesario analizar si realmente era legalizable o no, de forma singular la ampliación a la que nos hemos referido, extensible al resto de construcciones que están en cuestión, en los términos que se analizaron por la sentencia apelada.

La Sala ratifica, en este ámbito, la conclusión de la sentencia apelada, nos remitimos a lo que se razonó en su FJ 5º, a lo que nos referimos en nuestro FJ 3º, vinculado sobremanera a estar ante un suelo no urbanizable, suelo agrícola, debiéndose significar que el artículo 207 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco somete al régimen de intervención administrativa no solo las obras de ampliación de construcciones preexistentes, siendo también a la ubicación de casas prefabricadas, instalaciones de carácter similar, provisionales o permanentes, sobre lo que nos remitimos al artículo 207.1 c) y n), lo que enlaza con las conclusiones ya ratificadas con carácter previo por la jurisprudencia en cuanto a sometimiento a licencia de las instalaciones provisionales, casas prefabricadas u otros elementos transportables incluso; por todas nos remitimos a la STS de 20 marzo 2001, recaída en el recurso de casación 1328/1996 .

También debemos señalar que los alegatos que ha venido trasladando la apelante, ya en el expediente y con la demanda, en relación con la existencia en el suelo no urbanizable, agrícola, inmediato, de construcciones, de casas, en nada incide en la conformidad o no a derecho de la decisión que está en cuestión, sobre lo que sola cabe recordar que en la ilegalidad no se puede defender la igualdad.

En este ámbito no queda sino ratificar las conclusiones de la sentencia apelada que enlazan con las previsiones del Plan General que en ellas se refieren, que así mismo deben ponerse en relación con el régimen del suelo no urbanizable recogido en el Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, sobre lo que nos remitimos a su artículo 28 donde se regulan los usos y actividades.

Sin más, sobre ello nos remitimos a los razonamientos que incorporó la sentencia apelada en relación con el contenido del Plan General de Ordenación Urbana, al informe de 13 de diciembre de 2011 de la Arquitecta Municipal que obra al folio 57 de expediente, donde se precisa que la parcela en cuestión está calificada como área de valor agrícola AV-AG, para trasladar qué obras se pueden realizar en ella, con referencia a instalaciones agrícolas, almacenes, pabellones agrícolas y los de transformación de productos y viviendas ligadas a la explotación, así como instalaciones agrícolas, las identificadas como casetas, informe que llevó a concluir que la edificación en cuestión tenía uso de vivienda, por lo que debía estar vinculado a una explotación agrícola, sin que existiera constancia de ello en el Ayuntamiento, lo que debe enlazarse, nuevamente, con el régimen legal impuesto, restrictivo, del artículo 28 de la Ley de Suelo y Urbanismo , que incide en el ámbito del presente recurso.

OCTAVO.- Ratificación de la competencia de la Junta de Gobierno Local, delegada en el Concejal que ordenó la retirada.

Por ello, partiendo de estar ante una construcción o ampliación no legalizable en el suelo agrícola, debemos pasar a resolver el argumento central del recurso de apelación, en relación con la competencia para ordenar la demolición.

En este ámbito la apelante soporta lo que defiende trasladando las conclusiones que acogió la jurisprudencia estando al régimen jurídico preexistente, del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976, que fue lo que tuvo presente, entre otras, la sentencia que cita de esta Sala de 20 de septiembre 2004, recaída en el recurso de apelación 44/2004 , en la que en su FJ 7º trasladábamos la doctrina jurisprudencial.

Como exponente de ella hacíamos cita de distintas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas la STS 1.381/1990, de 16 de julio de 1990 (Roj: STS 11248/1990 ), que en su FJ 2º razonó como sigue:

"( ) recordar que las medidas que para la protección de la legalidad urbanística establecen los arts. 184 y 185 del Texto refundido de la Ley del Suelo exigen un desarrollo procedimental en el que las competencias del Alcalde aparecen en distintos momentos y con diferente contenido:

Primero.- En la primera fase, el requerimiento para la legalización es una competencia que ya inicialmente se atribuye al Alcalde -arts. 184.1y 185. l.

Segundo.- En la segunda fase, para el caso de haberse producido el supuesto de hecho que habilita a la Administración para acordar, en lo que ahora importa, la demolición, la competencia para decidir la procedencia de esta medida aparece atribuida con una gradación temporal que obliga a distinguir dos subfases:

1.- En un primer momento, la competencia para ordenar la demolición es del Ayuntamiento -arts.184.3 y 185.2.

2.- Pero si éste no actúa la potestad que al efecto le viene atribuida en el plazo de un mes, es el Alcalde el que dispondrá directamente la demolición -arts.184.4 y 185.2.

No está, pues, excluido el Alcalde del círculo de los Órganos habilitados para acordar la demolición, siquiera su competencia tenga carácter subsidiario o sucesivo: Sólo se produce cuando el Ayuntamiento en el plazo señalado no haya adoptado acuerdo alguno sobre la demolición.

En este sentido se ha pronunciado ya con anterioridad esta Sala -así, Sentencias de 23 de diciembre de 1985 , 26 de junio de 1986 , 29 de enero y 26 de diciembre de 1988 , 16 de julio de 1990 , etc.

Ciertamente la doctrina expuesta aparece contradicha en otras Sentencias, pero la Sala entiende procedente mantener aquélla atendiendo no sólo a, la expresa dicción del art. 184.4 del Texto refundido de la Ley del Suelo , sino a una interpretación sistemática que lo ponga en relación con el art. 116 b) de la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955 , vigente al producirse la reforma de la Ley del Suelo de 1975: si las facultades en el momento previsto en el art. 184.4 del Texto refundido fueran de mera ejecución de un acuerdo anterior del Ayuntamiento, el precepto sería inútil, pues tales facultades ya derivaban de lo establecido en la citada norma de la Ley de Régimen Local ( )".

Ese régimen jurídico previo, el del texto refundido del suelo de 1976, fue sustituido en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco por la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, que era la vigente cuando recayeron las resoluciones recurridas que, como recogió la sentencia apelada, en su artículo 209 , al regular la competencia para otorgamiento de licencias urbanísticas, se refiere a que corresponderá al órgano municipal determinado conforme a la legislación de régimen local, lo que nos traslada a la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local que, por un lado, en relación con el régimen ordinario, nos remite al artículo 21.1 q ), que atribuye a los alcaldes la facultad de otorgamiento de licencias, salvo que las leyes sectoriales las atribuyan expresamente al Pleno o la Junta de Gobierno Local, y en relación con los grandes municipios, como es el caso de Vitoria-Gasteiz, ha de tenerse presente el nuevo régimen jurídico introducido por la Ley 57/2013, de 26 de diciembre de modernización del gobierno local que, en lo que interesa, en el nuevo artículo 127. 1. e ) de la LBRL atribuye a la Junta de Gobierno Local la concesión de cualquier tipo de licencia, salvo que la legislación sectorial la atribuya expresamente a otro órgano, dejando constancia que la Junta de Gobierno Local es el órgano presidido por el Alcalde, como recoge el artículo 126, que colabora de forma colegiada en la función de dirección política que a él le corresponde y ejerce las funciones ejecutivas y administrativas que se señalan en el referido artículo 127.

Ley de Bases de Régimen Local que en el régimen general, en el artículo 21.1.s ) va a atribuir al Alcalde un régimen competencial que podemos considerar residual, cuando se refiere a las demás competencias que expresamente le atribuyan las leyes y aquellas que la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros órganos colegiados, competencia residual que en relación con las grandes poblaciones se viene a reconocer a los alcaldes en el artículo 124.1.ñ).

En relación con el régimen de legalización de actuaciones clandestinas, entendidas como actuaciones sin licencia, es el artículo 221 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo el que en principio atribuye al Alcalde la obligación de dictar orden de suspensión, recogiéndose en el aparado 6 las conclusiones en relación con el supuesto de declararse no legalizable la actuación, decisión a la que se vincula, en la misma resolución, acordar, entre otros pronunciamientos, la demolición a costa del interesado de las obras de construcción, edificación e instalación realizadas, con reposición del terreno a su estado original, cuando se trata de obras nuevas que es en lo que incide lo que aquí se debate.

Por tanto, nos encontramos con que el régimen jurídico vigente, estando a la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, por remisión a la Ley de Bases del Régimen Local, al artículo 127.1.e ), es la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz la que tiene atribuida la competencia para el otorgamiento de licencias en el ámbito urbanístico, que se ha acreditado con la ampliación del expediente, a ello se refiere la sentencia apelada que por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de junio de 2011, recaída en la sesión constitutiva, se dispuso delegar al Concejal competente en materia de urbanismo, entre otras, la concesión de licencias y el ejercicio de la potestad sancionadora.

De todo ello debemos de concluir que en el régimen jurídico vigente, quien tiene atribuida la potestad, la competencia, para otorgar las licencias urbanísticas, en concreto para resolver los expedientes de legalización de obras sin licencia en el ámbito de la disciplina urbanística la tiene para ordenar la demolición, en el caso de los grandes municipios la Junta de Gobierno Local, atribución reconocida en el artículo 127.1.e) de la Ley de Bases de Régimen Local , que por expresa previsión de su punto 2 es delegable en los tenientes de alcalde, en los demás miembros de la Junta de Gobierno Local o en su caso en los demás concejales, en los coordinadores generales, directores generales u órganos similares, por lo que en este caso no cabe sino ratificar la conclusión de la sentencia apelada, en el sentido del concejal delegado de urbanismo tenía atribuida la potestad para ordenar la retirada de las instalaciones, que no eran legalizables, realizadas en suelo agrícola en las que incide el debate, unido a la delegación de la potestad sancionadora.

Por tanto, con rechazo del reparo opuesto por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, debemos concluir en desestimar las pretensiones ejercitadas con el recurso de apelación, para ratificar la sentencia apelada.

NOVENO.- Costas y depósito.-

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , a pesar de desestimarse el recurso de apelación el recurso de apelación, no se impondrán las costas a la apelante, justificado en la singularidad del debate jurídico, unido a la sucesión del régimen jurídico aplicable, en el que se ha incidido en relación con la competencia, en nuestra Comunidad Autónoma, para ordenar la demolición de obras ilegales.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación, por mandato de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se ha de ordenar la pérdida del depósito constituido.

Es por los anteriores fundamentos, por los este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, con rechazo del reparo formal opuesto por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, desestimando el recurso de apelación 818/12interpuesto por Dª Cristina contra la sentencia nº 170/2012 de 31 de julio de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz , que, tras desestimar la inadmisibilidad pretendida por el Ayuntamiento, desestimó el recurso 372/2011, seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra resolución de 13 de julio de 2011 del Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 9 de marzo de 2011:

(1) Impuso nueva (4ª) multa coercitiva, por incumplimiento de la orden reiterada por resolución de 27 de julio de 2010.

(2) Ordenó nuevamente que en el plazo de un mes procediera a la retirada de las edificaciones realizadas sin licencia en la parcela NUM000 , sita en el polígono NUM001 de la Entidad Local Menor Castillo, así como de la ampliación en una de las edificaciones mediante una estructura tipo porche, que ocupaba una superficie aproximada a los 30 metros cuadrados, instalada sin licencia, ordenando la reposición del terreno a su estado original.

(3) Advirtió que el nuevo incumplimiento de la orden daría lugar a la imposición de hasta diez multas coercitivas por plazo de un mes, así como traslado de testimonio al Ministerio Fiscal si los hechos fueran constitutivos de delito de desobediencia, con precisiones sobre el importe de las multas coercitivas.

Debemos:

1.- Ratificar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada, con rechazo de las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

3.- Ordenar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.