Sentencia Administrativo Nº 127/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 224/2013 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as.Sres/as:Presidente:

D. Cësar José García Otero.

Magistrado/as:

D. Francisco José Gómez Cáceres.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.-

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En Las Palmas de Gran Canaria a 7 de abril de 2.015.

Visto, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas), el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento en primera o única instancia con el nº 224/13; en el que fueron partes: como demandante, D. Juan María , representado por la Procuradora Dña Ana Melian de las Casas y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel González Hidalgo; y, como Administración demandada, la Administración General del Estado, representada y defendida por Abogado del Estado, versando sobre denegación de compromiso de larga duración de militar profesional, siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. Por resolución del Jefe de Estado Mayor del Ejército , de 23 de abril de 2.013, se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Teniente General Jefe del Mando de Personal, de 17 de agosto de 2.012, de denegación del compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas a D. Juan María .

SEGUNDO. Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña Ana María Melián de las Casas, en nombre y representación de D. Juan María , y, en su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso ' y declare el derecho del ex soldado Juan María a acceder al compromiso de larga duración, hasta los 45 años, con las Fuerzas Armadas, reincorporándose a las mismas en su Unidad, con todos los efectos de ello derivados, e imposición de costas a la Administración'.

TERCERO. Por su parte, el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, se opuso al recurso y pidió su desestimación.

CUARTO. Por Auto de 6 de febrero de 2.014 se accedió al recibimiento a prueba , y, como consecuencia, se abrió el período probatorio, a cuya finalización se dio traslado a las partes para conclusiones, que evacuaron ambas partes con ratificación en sus respectivas pretensiones.

QUINTO. Se señaló la deliberación, votación y fallo para el 13 de marzo del año en curso, si bien se demoró dicho momento dado el volumen de asuntos pendientes en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo Sr Presidente, D. Cësar José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la resolución del Jefe del Estado Mayor del Ejército , de 23 de abril de 2.013, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Teniente General Jefe del Mando de Personal, de 17 de agosto de 2.012, de denegación del compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas a D. Juan María .

En impugnación de dicha resolución afirma el demandante, como primer motivo, aunque lo desarrolla en diversos apartados del escrito de demanda, que cumple todos los requisitos exigidos por la normativa vigente para acceder al compromiso de larga duración, rechazando que se trate de una decisión discrecional, para lo cual parte de los siguientes datos: a) en los Informes Personales de Calificación (IPECs) no tiene calificaciones negativas en dos informes sucesivos ni en tres alternos, ni tan siquiera en uno de ellos, siendo la calificación de cada uno de ellos de 6,2/ 6,9/ 7,2/ y 6.3); b) en el informe de reconocimiento médico de la Sanidad Militar es declarado apto; c) en el informe psicológico periódico es declarado apto para la permanencia en las Fuerzas Armadas; y d) aunque no se incorporan la Hoja de Servicios, si se hace constar en informe del Jefe de Unidad que superó las pruebas físicas exigible con calificación de Apto 1er Nivel; d) en cuanto a los antecedentes disciplinarios consta un solo arresto por ocho días por una falta leve en trámite de cancelación al tramitarse el expediente de renovación y la pena que le fue impuesta en procedimiento penal por delito de conducción sin permiso de circulación ya ha sido cumplida y los antecedentes cancelados, sin que se le hubiese incoado en su momento expediente para la resolución del compromiso; e) en cuanto al absentismo laboral no supera el 10% de todo el tiempo de permanencia en filas, lo que supone que conforme a los criterios establecidos por la Orden del Ministerio de Defensa nº 85/2002, en el apartado 5.8.4 para valorar el absentismo, y Anexo I de la IT 02/12 se debe calificar como nada/nulo/inexistente al no superar el 10% del tiempo de permanencia en las Fuerzas Armadas, siendo, además, bajas en el transcurso del primero de los compromisos que obedecen a la práctica deportiva (futbol sala) que desarrollaba con autorización del mando fuera del horario laboral; f) se constata la ausencia de cualquier consumo de estupefacientes; g) los únicos informes desfavorables son los del Jefe de la Unidad de Destino y el de la Junta de Evaluación que califica al recurrente como no idóneo, siendo el resto de informes favorables .

Advierte también que la motivación de la denegación se aparta de la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, que recoge los criterios objetivos de valoración que han de emplear las Fuerzas Armadas para denegar la renovación, y que no aplican las resoluciones recurridas

Rechaza la aplicación de la Instrucción Técnica IT 02/12 pues su aprobación tuvo lugar cuando ya habia concluido la instrucción del expediente, siendo de aplicación la Instrucción Técnica 10/09, lo que supone que no puede ser tenido en cuenta el parecer del Equipo Asesor del MAPER creado por la Instrucción de 2.012, vigente.

Y, como último motivo, se refiere al silencio administrativo positivo a la vista de la duración del procedimiento.

Al recurso se opone el Abogado del Estado, en representación y defensa de la la Administración del Estado, con especial insistencia en que no existe ninguna obligación de renovación del compromiso y en el derecho de la Administración militar a elegir aquellos que considere mas idóneos, sin que estemos ante un acto reglado sino ante una decisión sujeta a la declaración de idoneidad tras un proceso de evaluación que participa de la naturaleza de los actos discrecionales

SEGUNDO. El artículo 78 Ley 39/2007, de la Carrera Militar , literalmente dice: ' La condición de militar de tropa y marinería se adquiere al incorporarse a una escala una vez superado el periodo de formación determinado en la convocatoria de pruebas selectivas para el acceso a tal condición y firmado el compromiso inicial regulado en la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, que establece las modalidades de relación, las renovaciones y ampliaciones y el compromiso de larga duración'.

En cuanto al historial militar, el artículo 79 añade:

'1. Las vicisitudes profesionales del militar quedarán reflejadas en su historial militar individual, de uso confidencial, que constará de los siguientes documentos:

a) Hoja de servicios.

b) Colección de informes personales.

c) Expediente académico.

d) Expediente de aptitud psicofísica.

2. En el historial militar no figurará ningún dato relativo a raza, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, que pudiera constituir causa de discriminación.

3. El Ministro de Defensa establecerá las características de los documentos que componen el historial militar adaptados al tipo de relación de servicios profesionales y dictará las normas para su elaboración, custodia y utilización y para garantizar el derecho al acceso al propio historial, salvo a los informes calificados como confidenciales o reservados.

Por su parte, el artículo 80, sobre la hoja de servicios, dice lo siguiente:

'1. La hoja de servicios es el documento objetivo, en papel o soporte informático, en el que se exponen los hechos y circunstancias de cada militar desde su incorporación a las Fuerzas Armadas.

Incluye la escala a la que se accede, los empleos, ascensos, destinos, especialidades y situaciones administrativas, la descripción de los hechos notables y actos meritorios, las recompensas y felicitaciones personales o colectivas, así como los delitos o faltas y las penas o sanciones correspondientes que no hayan sido canceladas.

3. Las faltas de carácter académico y las disciplinarias leves de los alumnos de la enseñanza de formación limitarán sus efectos al periodo escolar y no figurarán en la hoja de servicios del interesado.

Y el artículo 81, sobre los informes personales:

'1. El informe personal de calificación es la valoración objetiva de unos conceptos predeterminados que permitan apreciar las cualidades, méritos, aptitudes, competencia y forma de actuación profesional del militar.

Los informes serán realizados por juntas de calificación constituidas por tres calificadores de los que uno de ellos será el superior jerárquico del interesado.

Por orden del Ministro de Defensa se establecerá la periodicidad de los informes y los casos en los que, en función de la estructura orgánica, el superior jerárquico actuará como único calificador.

2. El superior jerárquico del calificado que forme parte de la junta, deberá, en todo caso, informar y orientar al interesado sobre su competencia y forma de actuación profesional. El interesado podrá formular alegaciones al respecto, que deberán unirse al informe personal de calificación.

3. El informe personal de calificación, junto con las alegaciones, se elevará a través del superior jerárquico del responsable de informar, según el apartado anterior, al Mando o Jefatura de Personal del Ejército correspondiente. Dicho superior jerárquico hará una valoración individual y de conjunto de los informes y anotará cuantas observaciones evaluables considere convenientes para establecer la valoración objetiva de las calificaciones efectuadas y de las alegaciones presentadas.

4. En la colección de informes personales se incluirán cuantos sean utilizados en las evaluaciones reguladas en esta ley, así como el resultado de éstas en lo que afecte a cada interesado. También se podrán incluir estudios o valoraciones dirigidos a identificar su actuación profesional, basados en informaciones de otros militares que hayan tenido relación profesional con el interesado.

5. El Ministro de Defensa determinará las normas reguladoras de los informes personales con indicación expresa de los procedimientos de alegación de que dispondrá el militar objeto de informe. El modelo de informe personal de calificación será común para todos los militares de carrera sin perjuicio de que se fijen condiciones específicas para los diferentes cuerpos y escalas. Con criterios semejantes se establecerán los correspondientes a los demás militares profesionales'.

Por lo demás, la exclusión del silencio positivo resulta de lo previsto en el artículo 141.3 del mismo cuerpo legal, que literalmente dice ' 'En los procedimientos en materia de evaluaciones, ascensos, destinos, situaciones y recompensas cuya concesión deba realizarse a solicitud del personal de las Fuerzas Armadas, si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerará desestimada la solicitud, quedando expedita la vía contencioso-administrativa'.

Por su parte, el artículo 6 de la Ley 8/2006 de 24 de abril de Tropa y Marineria , dice:

'1. La relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas se establece con las siguientes modalidades:

a) El compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de 6 años.

b) El compromiso de larga duración, hasta los 45 años de edad, al que se accederá desde el compromiso inicial.

c) La condición de permanente, a la que se podrá acceder durante la vigencia del compromiso de larga duración.

2. Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico- pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley. A los efectos de la duración de los compromisos, se entiende como tiempo de servicios el transcurrido en la situación de servicio activo y en las demás situaciones administrativas reguladas legalmente en que así se especifique'.

Y el artículo 9, sobre el compromiso de larga duración, añade que:

'1. El compromiso de larga duración lo podrán suscribir aquellos militares profesionales de tropa y marinería que, con más de 5 años de servicios, posean la nacionalidad española y hayan sido evaluados previamente y declarados idóneos. Las condiciones, requisitos, títulos del sistema educativo general y procedimientos para suscribir este compromiso se establecerán por el Ministro de Defensa.

2. En el documento de formalización del compromiso de larga duración se hará referencia expresa a la aplicación de las reglas generales sobre provisión de destinos y movilidad de los militares profesionales y de las circunstancias relacionadas con su trayectoria profesional, en particular la especialidad y la posibilidad de cambio a otras nuevas, conforme a lo determinado en el art. 14'.

Finalmente, en cuanto al marco normativo básico, el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marineria, cuyo artículo 9 , sobre evaluaciones para la renovación del compromiso, dice lo siguiente:

'1. Para que los militares de complemento y los militares de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal con las Fuerzas Armadas puedan renovar su compromiso será preceptivo que hayan sido evaluados y declarados idóneos.

2. Las evaluaciones las efectuarán las juntas de evaluación en unidades o, en su caso, las juntas unificadas de evaluación de unidades, que valorarán los informes personales, la hoja de servicios, el expediente académico, la información complementaria y el expediente de aptitud psicofísica en lo que afecta al período de vigencia del último compromiso, salvo cuando la junta considere necesario ampliar la evaluación a todo el tiempo de servicios de alguno de los afectados.

3. Las juntas de evaluación elevarán, a través del jefe de unidad que las hubiera nombrado o directamente en el caso de las juntas unificadas de evaluación de unidades, las propuestas de idoneidad o de no idoneidad motivada, al Jefe del Mando o Jefatura de Personal del Ejército respectivo, quien resolverá sobre la concesión o denegación de la renovación del compromiso.

Por su parte, el artículo 10, en relación a las evaluaciones s para la suscripción del compromiso de larga duración, remite al procedimiento y a los órganos de evaluación a que se refiere el anterior precepto, con especial advertencia de que ' En estas evaluaciones se tendrán especialmente en consideración los informes personales y la información complementaria que sobre el interesado se emitan, de modo que la evaluación permita la declaración de idoneidad para la suscripción de este tipo de compromiso de larga duración'.

TERCERO. Sobre la naturaleza discrecional de la decisión es posible traer a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en su sentencia de 5 de abril de 2006 , que esta Sala hace suya, y que dice lo siguiente: '(...) La ampliación del compromiso se contempla legalmente como facultad discrecional de los órganos llamados a decidir. Más como facultad discrecional no es óbice para su sujeción a los principios contenidos en el arts. 103 de la CE , y sin que pueda llegar confundirse discrecionalidad con arbitrariedad; debiéndose producir y exigir la máxima coherencia; extendiéndose el control judicial a los elementos reglados, a la irracionalidad de la solución adoptada o a la concurrencia de una desviación de poder(..) '.

Como explica la sentencia citada en otro apartado '(.) Uno de los ámbitos donde con mayor intensidad se manifiesta la discrecionalidad administrativa es el de la organización de sus recursos personales y materiales, al objeto de conseguir los fines que a la Administración se le encomiendan. Por ello, es difícil que en ese terreno las predeterminaciones de las normas puedan abordar de un modo exhaustivo y completo las diversas circunstancias que hayan de producirse, al objeto de atribuirles las oportunas consecuencias jurídicas.

Por el contrario, en este ámbito, el Ordenamiento Jurídico es consciente de la necesidad de conceder a la Administración una amplia capacidad de disposición sobre sus medios para que, en cada momento, pueda ser libre de elegir las que considere mejores opciones para la consecución de los fines públicos. Tanto es así, que el principio de autoorganización de sus recursos y medios, ha venido siendo caracterizado por cierta doctrina como un auténtico principio general del Derecho.

Ello no quiere decir que en el ámbito organizativo no rija el principio de legalidad ni esté presente la posibilidad de control de los Tribunales, sino que tal control no puede efectuarse del modo en que muchas veces es normal, a través de la simple confrontación de los hechos con previsiones normativas de carácter detallado y preciso, sino que más bien lo que ocurre es que solo la conculcación del principio de igualdad u otros principios generales así como otras irregularidades genéricas como la desviación de poder, podrían provocar la anulación por los órganos jurisdiccionales de las disposiciones administrativas organizativas. Por supuesto, como en toda potestad discrecional, siempre serían revisables por los Tribunales, tanto la concurrencia de los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad, como sus elementos reglados.

En definitiva, debe tenerse presente que el compromiso asumido por el recurrente, era, desde un principio, de carácter temporal y abocado por ello a extinguirse en un momento predeterminado, salvo que el interesado inste su renovación y la Administración la acepte de modo discrecional'.

Pues bien, en ese control de los elementos reglados de un acto discrecional, no puede decirse que la resolución que deniega el compromiso de larga duración ni la que da respuesta al recurso de alzada carezcan de motivación, entendida como exteriorización de las razones que llevan a una determinada decisión. Dicha motivación podrá o no ser compartida, pero existe y supone la explicación de aquellas razones que llevan a rechazar la aptitud del interesado para el compromiso de larga duración.

Así, el informe de la Junta de Evaluación en Unidad, que hace suyo la resolución que puso fin al procedimiento, se concluye que el evaluado no reune las condiciones idóneas para la renovación del compromiso, ya que 'Se ha observado un empeoramiento progresivo de sus IPEC,s que viene reflejado en los informes de sus mandos directos, donde se observa la mala disposición para el servicio del interesado. El soldado evaluado ha sido condenado por un delito doloso en grado consumado por conducción sin permiso. Al ser una solicitud para un compromiso de Larga Duración hasta la edad de los 45 años, se considera que el interesado no garantiza su rendimiento para este período'.

En la respuesta al recurso de alzada-que hace suyo en motivación por remisión el informe del Asesor Jurídico-se advierte que se procedió a una valoración conjunta de los datos disponibles y que la existencia de una condena penal - cuyos antecedentes han sido cancelados-no ha sido el único que llevó a la denegación, trayendo a colación los informes de sus mandos directos y de la Sanidad Militar, así como lo que se considera un elevado número de bajas.

Se cumple pues, la obligación de motivación siendo otra cosa que dicha motivación pueda ser arbitraria, desviada o ilógica, o que, como dice el demandante, se aparte de los criterios de evaluación.

CUARTO. Pues bien, la Orden 17/2009, del Ministerio de Defensa, sobre el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, como explica en su Preambulo, tiene como finalidad establecer ' (..) , para cada circunstancia que requiere una evaluación, los elementos de valoración que se deben considerar y las normas aplicables según sea la finalidad de la misma (..) ', estableciendo en su artículo 1.1. que ' Esta orden ministerial tiene por finalidad establecer los méritos, aptitudes, procedimientos y normas objetivas de valoración que 'se deben considerar en los procesos de evaluación del personal militar profesional.

En cualquier caso, se trata de una evaluación en la que no pueden aislarse unos datos y deconectarse de otros, teniendo en cuenta que no es posible obligar a la Administración militar a tener que acceder a la concesión del compromiso de larga duración tan solo porlos informes personales de calificación al margen o con abstracción de todas y cada una de las circunstancias de posible valoración.

En el caso, dichos informes no contienen calificaciones negativas en dos informes sucesivos ni en tres alternos, ni, como dice la parte, solo en uno pues dichos IPEc tienen las puntuaciones de 6,2,6,9,7,2 y 6,3, si bien la Junta de Evaluación hace notar el empeoramiento progresivo de dichos informes.

Ahora bien, como dice el Abogado del Estado, estamos ante resultados que entran dentro de lo que son calificaciones normales, pero dichos IPEc no son el único dato tenido en cuenta sino que se han tomado en una evaluación conjunta junto con otros muchos datos, entre ellos, informe del Capitan del Cuerpo General de las Armas, Escala de Oficiales, Jefe de la Compañía ( folio 20) que, sin perjuicio de su claro componente subjetivo, apunta, en relación al evaluado, que ' Su actitud ante el servicio es muy mala, ya que las diferencias basa que acumula son coincidentes con festividades, vacaciones y maniobras, lo cual causa un gran perjuicio para su Unidad y sus compañeros'.

En otro apartado añade que 'La actitud hacia sus superiores inmediatos en normal, y aque es trabajador en su dependencia,. La actitud con sus compañeros es mala, ya que se tiene conocimiento de que fuera del servicio acumula diversas deudas con sus compañeros, y solo a alguno de ellos ha intentado devolverlas.

La eficacia en el desempeño de sus obligaciones y desempeño de sus cometidos en su destino es normal'.

Sobre las bajas médicas, sin referencia alguna a que obedezcan a la práctica deportiva, informa el Capital de Sanidad que llega a apuntar que existen cierta concordancia con actividades extraordinarias de la Unidad o Servicios concretos que podían implicar al interesado, así como a sintomatología dudosa en ocasiones (folio 22).

Debemos, recordar que, el artículo 10 del Real Decreto, establece como criterio de especial relevancia en las evaluaciones del compromiso de larga duración ' (..) los informes personales y la información complementaria que sobre el interesado se emitan, de modo que la evaluación permita la declaración de idoneidad para la suscripción de este tipo de compromiso de larga duración'

Por tanto, la información complementaria de sus mandos directos, es especialmente negativa, y ,por otra parte, existe motivación que no es ilógica, arbitraria ni queda desconectada de lo que es una evaluación conjunta de unos y otros datos: favorables, menos favorables y desfavorables, y que debe llevar a entender que la decisión discrecional de rechazar la renovación del compromiso entra dentro de las posibles con los datos con los que contaba la Administración militar, que se respetó el principio de audiencia en el curso del procedimiento, y que, por tanto, la decisión es una de las que podía adoptar el órgano competente dentro del legítimo ejercicio de la facultad discrecional de decidir la aptitud del demandante para el compromiso de larga duración,

Tampoco aparece dato alguno de desviación de poder o finalidad espúrea de tal decisión,

Como ocurre siempre que se ejercitan potestades discrecionales existe siempre un componente subjetivo que no es posible desconocer, y si bien es cierto que no existe discrecionalidad al margen de la ley, no es menos cierto que el control judicial no puede pasar por alto la razonabilidad de una decisión que no corresponde tomar a esta Sala que se limita al control del procedimiento, del respeto de los derechos del interesado en su curso, de la motivación y de la ausencia de arbitrariedad, de la lógica de la explicación y de la ausencia de dato alguno sobre posible desviación de poder, y que concluimos que se encuentra dentro de lo razonable teniendo en cuenta los criterios de idoneidad que marca la administración competente y no este Tribunal.

QUINTO. Procede, por ello, la desestimación contencioso-administrativo si bien considera la Sala que , dado que, como explicamos, estamos en el ámbito del control de la discrecionalidad de la actuación de la Administración, no deja de ser razonable la posición de la parte de acudir a la via judicial en impugnación de la decisión que tiene siempre un componente valorativo, lo que nos lleva a no hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso, tal y como permite el artículo 139.1 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Ana María Melian de las Casas, en nombre y representación de D. Juan María , contra las resoluciones mencionadas en el Antecedente Primero, que declaramos ajustadas a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que cabe el recurso de casación del artículos 86 de la LJCA , que deberá prepararse por escrito dirigido a esta Sala en el plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Secretario Judicial, certifico.