Acerca de operadores lógicos
Última revisión
11/05/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 127/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 671/2014 de 28 de Febrero de 2017
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 19 min
Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Febrero de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RUIZ PIÑEIRO, FERNANDO LUIS
Nº de sentencia: 127/2017
Núm. Cendoj: 28079230082017100158
Núm. Ecli: ES:AN:2017:1282
Núm. Roj: SAN 1282:2017
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Fomento, representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Fundamentos
Se señala en la demanda que la solución elegida es la alternativa denominada 'interior' (23) que comporta prolongar, desde La Jana, la Autovía de La Plana (CV10) hasta El Perelló donde conecta con la N-340, incorporando las variantes 23ª y 23B, que responden a exigencias medioambientales de la declaración de impacto ambiental (DIA) del año 2013. La recurrente es titular de la concesión administrativa estatal que incluye tres tramos de autopistas: Tarragona-Valencia; Valencia-Alicante (que integran la A-7) y Sevilla-Cádiz (AP 4).
Afirma la demandante que el EI que nos ocupa forma parte de una actuación más amplia y de consuno entre Fomento y la Generalitat Valenciana, dirigida a la construcción de una Autovía gratuita, paralela y funcionalmente equivalente a la Autopista A-7, 'cuya concesión ostenta Aumar, sin que ninguna de dichas actuaciones singularmente consideradas, hayan en ningún momento recogido la afectación que la puesta en servicio de la nueva Autovía va a producir sobre los derechos económicos .....y sin que exista ningún otro documento en el que se analice la actuación a realizar considerada en su conjunto'.
Se afirma en la demanda que la impugnación se sustenta en las siguientes bases: 1.- El EI no es un proyecto aislado, sino parte de una Autovía de titularidad estatal, gratuita, paralela y funcionalmente equivalente a la de Aumar; 2.- El proyecto global no cuenta con estudio previo de viabilidad, ni análisis de alternativas, ni de tráfico; 3.- El EI no contempla lo anterior; 4.- El EI se ha demorado 14 años, por lo que se sustenta en bases obsoletas; y 5.- El estudio de tráfico no es tal y no se contempla la afectación de la nueva infraestructura sobre la concesión de la que es titular la recurrente.
Por tanto, el Estudio Informativo, como estudio preceptivo y previo a la construcción de una carretera, consiste en la definición, en líneas generales, del trazado de la carretera, a efectos de que pueda servir de base al expediente de información pública que se incoe en su caso ( art.7.1º c) Ley 25/1988, de 29 de julio ).
Dicho estudio informativo constará de memoria con sus anexos, y planos, que comprenderán:
Como punto de partida debemos señalar que -tal y como afirma la administración demandada- la potestad planificadora es discrecional, ciñéndose su control a los casos de arbitrariedad o irracionalidad de la opción elegida. Y partimos de lo que hemos afirmado en otras ocasiones ( SAN 15 abril 2011, recurso 103/10 ):
"Conviene recordar lo advertido reiteradamente por esta Sala y Sección en relación con las decisiones adoptadas por la Administración en el diseño de infraestructuras, en cuanto que las locuciones 'opción más recomendable', 'alternativa a desarrollar' (la que aquí se utiliza), 'Solución aprobada', 'Solución de proyecto de trazado' o similares, constituyen un concepto jurídico indeterminado, como señaló en Sentencias de 23 de abril de 1999 , 13 de marzo de 2002 y 13 de febrero de 2009 , entre otras, 'el cual es configurado por la ley como un supuesto que permite una sola solución justa en la aplicación del concepto a la circunstancia de hecho, o una única interpretación acorde con la finalidad de la norma, atendidas las circunstancias reales del caso, por lo que su alcance ha de fijarse en vista a hechos plenamente acreditados ( SSTS de 12 de diciembre de 1979 , 24 abril , 10 julio , 10 de junio y 8 noviembre 1993 , 21 mayo y 20 diciembre 1994 y 19 diciembre 1995 )'.
Y continúa la referida sentencia: 'Que a la hora de caracterizar el acto aprobatorio de los Estudios Informativos, entiende la Sala que se está en un supuesto en el que la voluntad administrativa se plasma no en la libre elección entre dos o más opciones, todas ellas legales o jurídicamente indistintas, sino en la elección de una que será legal en tanto en cuanto integre la exigencia de que sea la más recomendable' [artículo 25.1.e) del Reglamento].
Que de esta forma y a los efectos del ya citado artículo 27.2.d) del Reglamento ( artículo 25.1.e) del nuevo Reglamento), la integración por el acto atacado del concepto indeterminado lo 'más recomendable', permite un enjuiciamiento que a la luz de la Ley 25/88 y Reglamento debe hacerse acudiendo al expediente que es donde se expone cada opción, sus ventajas e inconvenientes, se toman como referentes las necesidades a satisfacer, los factores a considerar, los datos geológicos, topográficos, geotécnicos así como socioeconómicos y medioambientales, extremos todos que deben documentarse en el expediente y, más en concreto, razonarse en la Memoria; debe además destacarse que en ese juicio sobre la opción más recomendable, el coste medioambiental que conlleve la obra incide en el juicio sobre su conveniencia'.
Así a efectos de determinar la 'opción más recomendable' los interesados podrán formular alegaciones que estimen oportunas en el trámite de información pública, cuyos escritos serán consideradas por la Administración si bien ninguna norma obliga expresamente a seguir las sugerencias de los interesados, sino que las mismas se valorarán junto con los criterios generales aludidos y se aceptarán siempre que las mismas integren o permitan configurar la reiterada opción más recomendable, como ha ocurrido en el caso de autos con alguna de las propuestas de las distintas partes afectadas que han sido aceptadas por la Administración.
No obstante, si se sostuviera, por el contrario, que nos encontramos ante un acto discrecional resultante de la ponderación técnica de diferentes factores, resulta palmario que no es deducible una vulneración grosera de la legalidad ni que se hubiese incurrido en arbitrariedad, sin que del expediente y del propio tenor de la decisión impugnada se infiera un criterio 'ayuno de lógica técnica que incida en la arbitrariedad' (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1.999 ), por lo que al respecto las resultas serían análogas a la consideración de la existencia de un concepto jurídico indeterminado, antes razonada, y es que, a mayor abundamiento, para la mejor doctrina, los conceptos jurídicos indeterminados pueden ser de experiencia o conceptos de valor; respecto de los primeros, que se ventilan en la apreciación de hechos, la competencia de control jurisdiccional es ilimitada, los segundos, que no se controlan exclusivamente por la apreciación de los hechos, sino que implican juicios de valor, que pueden ser técnicos ('impacto ambiental', 'opción más recomendable', 'solución óptima', 'alternativa óptima',...) proporcionan a la primera y decisoria apreciación por la Administración una cierta presunción en favor de su juicio, que se entiende realizado, en principio, desde una posición formalmente objetiva y en virtud de medios técnicos y de criterios políticos que, en la práctica, sólo negativamente, cuando el error o la arbitrariedad puedan ser positivamente demostrados, pueden ser controlados jurisdiccionalmente, lo que, en cualquier caso y como es fácil deducir, permite en esos casos afirmar un tratamiento similar al propio del acto discrecional técnico'....
(....)En suma, la Administración ha conformado la elaboración de su decisión, y así se infiere del expediente, tras la emisión de informes técnicos, jurídicos y de oportunidad (Documentos 10, 15 y siguientes), de una Declaración de Impacto Ambiental (Documentos 37) y de los informes a las alegaciones, a que ya se hizo mérito, sin que sea posible advertir la conformación de un 'criterio ayuno de lógica técnica que incida en la arbitrariedad', como tantas veces ha sostenido este Tribunal, y sin que, además, tampoco se haya conculcado el principio de igualdad....".
En el caso que nos ocupa, la aprobación provisional del Estudio Informativo data de 2003, habiendo sido sometido a información pública en noviembre del mismo año. La alternativa u opción que manejaba la administración sufre una variación, una vez se firma el Protocolo de Colaboración con la Generalitat Valenciana en 2005, pues se incorporan las previsiones del Plan de Infraestructuras Estratégicas 2004-2010 de la Comunidad Autónoma. Ya con las nuevas previsiones se produce la aprobación provisional del Estudio Informativo y del Estudio de Impacto Ambiental, en agosto de 2005, optándose por la alternativa interior.
El nuevo EI se somete a información pública y se recogen algunas de las alegaciones efectuadas, volviéndose a someter a información pública por resolución de abril de 2010. LA Declaración de Impacto Ambiental se aprueba en marzo de 2013 y el EI objeto de impugnación mediante resolución de 21 de abril de 2014.
Se constata en las actuaciones que se realizaron consultas con carácter previo y a efectos ambientales, a los distintos organismos públicos que podían verse afectados, como se refleja en el Apéndice nº 3 de la Fase A, de la actuación que nos ocupa. Con posterioridad se refleja de forma expresa (anejo 10 de la Fase B), que se mantuvieron contactos con las administraciones afectadas. Señala la Administración demandada, y esta Sala coincide con este planteamiento, que la coordinación se pone en evidencia desde el momento en que existe el Protocolo firmado en 2005, entre el Ministerio de Fomento y la Generalitat Valenciana. A ello debemos añadir que también se formalizó un posterior acuerdo entra ambas administraciones, sobre el cambio de titularidad de las actuaciones planificadas entre Vilanova de Alcolea y La Jana, firmado en 2009. Y los referidos acuerdos y actuaciones encuentran su amparo y apoyo, en el Plan de Infraestructuras 2000-2007, con horizonte a 2010, en cuyo programa de carreteras se encuentra el tramo objeto del recurso, conforme queda especificado en la Orden de Estudio dictada la Dirección General de carreteras en marzo de 2000.
Además de lo expuesto, debemos también señalar la existencia del Plan de Infraestructuras Estratégicas 2004-2010 de la Generalitat Valenciana. La conclusión es que la inicial actuación de desdoblamiento de la N-340 se deja sin efecto y se opta por una Autovía interior, libre de peaje y con característica de alternativa funcional de dicho peaje. Tras la aprobación provisional del Estudio Informativo y el Estudio de Impacto Ambiental se opta por la referida alternativa interior. Se realizaron nuevos trámites de información pública y se culmina con la Declaración de Impacto Ambiental de 2013. Habiéndose incorporado al documento final algunas de las observaciones formuladas.
Por lo demás, en el Estudio Informativo se incorporan una serie de documentos, entre los que podemos resaltar con carácter global (E-143): Estudio de Tráfico y Estimación de Costes, como anexos 2 y 7, así como anejos de valoración y comparación de alternativas, con su análisis de rentabilidad y análisis multicriterio. Estos documentos también se incorporan en el Subtramo (E-143A). Por ello, puede concluirse que la opción elegida podrá no ser la que pretendía la parte recurrente pero, desde luego, no carece de motivación y justificación, en los términos que ya hemos resaltado.
Por lo que respecta al Estudio de Tráfico, éste debe reputarse existente, tanto en el EI que se impugna como en su antecedente de 2003. En el Estudio se incluyen las distintas alternativas y se estudia la incidencia del tráfico, tanto en las variantes valoradas como respecto de la AP-7. Tal y como señala la administración demandada, se incluye y estudia la incidencia que en el tráfico de la AP-7 tenía la posible construcción de las alternativas de trazado objeto de estudio, incluyendo también una posible disminución del precio del peaje, y de forma expresa se incluye u8n estudio delos volúmenes de tráfico previstos para la autopista hasta 2027. Además, podría señalarse que la cuestión podría tener mejor encaje, en todo caso, como restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión ( STS 6 mayo 2009 ).
Debemos también resaltar, que el Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de abril de 2015 (recurso ordinario 54/2013), recuerda la tesis de que 'la concesión de una autopista de peaje no puede ser una traba para que la administración mejore, amplíe o construya una nueva carretera, es decir, desarrolle las infraestructuras de transporte'. Y en esta misma sentencia se recuerda también que la posible merma de flujo de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, reiterando la tesis ya sostenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2014 (recurso ordinario 486/2011).
Como ya hemos señalado, es un elemento a considerar que el Convenio firmado en 2005 entre la Administración del Estado y la Generalitat Valenciana, tiene respaldo en otras actuaciones -en lo que ahora interesa-, como es el caso del Plan de Infraestructuras 2000-2007, con la previsión de completar una autovía a lo largo del Eje Mediterráneo, entre La Junquera y Alicante, en el que precisamente se encuentra el tramo proyectado en el EI recurrido. Tal y como afirma la administración demandada se recogía la necesidad de 'recopilar y analizar los datos necesarios para definir, con el grado exigible a un estudio informativo, las diferentes alternativas viables para una variante de trazado de la carretera N- 340, en el tramo considerado, con características de Autovía ....considerando ahora globalmente el trazado entre Castellón y L'Hospitalet de L'Infant'.
En todo caso se parte de un déficit adicional de infraestructuras, contando con la AP-7, debiendo buscar soluciones para el problema viario del corredor, con un análisis multicriterio, que no sólo considera cuestiones económicas, sino también de vertebración territorial, técnicas y funcionales. Así, se recoge que el apoyo en la autopista de peaje no suponía solución satisfactoria para resolver el problema viario del corredor.
Ningún problema podemos apreciar que afecte a la duración del procedimiento, pues no resulta predicable en este caso, que estemos ante un procedimiento que produzca efectos desfavorables o de gravamen para la parte. Entre otras cuestiones, por cuanto el EI efectúa análisis de costes y beneficios de las distintas opciones barajadas por la administración, distante aún de la posterior fijación del trazado de la infraestructura. En todo caso, la legislación de carreteras no sujeta aplazo específico la tramitación y aprobación del EI, ni establece la consecuencia pretendida por el transcurso del tiempo.
A lo anterior, no puede ser obstáculo el informe pericial obrante en las actuaciones, pues éste se ciñe al impacto que la nueva infraestructura provocará, previsiblemente, en la Autopista AP-7. La Sala no discute ni cuestiona el contenido de este informe pero entendemos que no es suficiente para apreciar la disconformidad a derecho del EI recurrido. Nos permitimos resaltar que el propio informe pericial permite deducir la existencia de un problema de capacidad de absorción de volúmenes de tráfico en la N-340, aparte del hecho del cálculo o plasmación de niveles de tráfico en época de especial crisis económica. Tampoco podemos olvidar que la concesión finaliza en diciembre de 2019, lo que no puede considerarse lejano en el tiempo, en relación con la propia tramitación de la infraestructura que se discute. Respecto del tráfico y la prueba pericial también resaltamos que ya hemos indicado que sería suficiente con que el Estudio de Tráfico realizado por la administración sea apto para la finalidad pretendida, lo que desde luego concurre en el presente supuesto (Así, nuestra sentencia de 20 de julio de 2015, recurso 377/2013 ).
Tanto en esta última sentencia a que acabamos de referirnos, como en la dictada en el recurso 269/2009 , conocidas ambas por AUMAR, al ser parte en las mismas, se trataba de actuaciones que también afectaban a la AP-7, con resultado negativo para la tesis de la recurrente.
Tampoco apreciamos óbice a la actuación planificadora de la administración que pueda sustentarse en el hecho de que la infraestructura sea parte de una concepción más amplia. Por un lado, por cuanto este extremo parece evidente en muchas actuaciones de planificación de infraestructuras, sin que ello suponga su nulidad o anulabilidad, en sí misma. Tanto la planificación, como la dotación o disponibilidad presupuestaria, así como los distintos espacios físicos afectados, aconsejan en ocasiones su plasmación práctica de forma singularizada. Por otra parte, por cuanto el análisis de la estructura viaria que es objeto del EI recurrido, se ha realizado con la debida información pública, trámite de alegaciones y examen de las propuestas formuladas, optando por una de las soluciones, previo estudio de las bondades y consecuencias de las distintas opciones posibles. Todo ello unido a lo que ya hemos reflejado.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su