Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1010/2019
SENTENCIA NÚMERO 127/2021
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 427/2018, en el que se impugna : la resolución del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa de 25 de abril de 2018 que acordó la expulsión de D. Alberto del territorio nacional con prohibición de entrada durante un periodo de tres años.
Son parte:
- APELANTE: D. Alberto, representado por el Procurador D. IÑAKI BERRIO UGARTE y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA GLORIA REVUELTA GARCÍA.
- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Antecedentes
PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Alberto recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que anule, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida y dicte otra por la que se declare la nulidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por no ser conforme a drecho y se imponga una sanción de multa.
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida.
TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16/03/2021 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Fundamentos
PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 128/2019 de fecha 30 de mayo de 2019 dictada en el recurso núm. 427/2018 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián.
La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa de 25 de abril de 2018 que acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada durante un periodo de tres años.
El apelante discrepa de la sentencia alegando la vulneración del principio de proporcionalidad y falta de motivación de la resolución impugnada. Y sostiene que no tiene ninguna circunstancia negativa que justifique la imposición de la sanción de expulsión y no multa.
Según resulta del e.a. el recurrente fue requerido en un restaurante, de Eibar, para que acreditara su identidad, así como el hecho de encontrarse legalmente en España. No presentó pasaporte, alegando que está en España desde hace cinco años, que entró de manera irregular mediante un vehículo particular, que se encuentra empadronado en nuestro país, y percibe una ayuda de Lanbide.
Aportó certificado de empadronamiento en Eibar desde el año 2017, fotocopia de un pasaporte de Pakistán, un contrato de arrendamiento de vivienda, un documento de 'alta y renovación de la demanda de servicios' en Lanbide.
SEGUNDO.-La posición de la Sección, tras la STJUE de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) se expone en la STSJPV núm. 335/2020 de 20 de octubre de 2020 (rec. 936/2019) en la que decimos.:
'29. CUARTO: El art. 55.1.b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la estancia irregular, previendo el art.57.1.a) la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad. Evolución de la interpretación jurisprudencial.
30. En la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por estancia irregular cabe distinguir cuatros etapas sucesivas.
31. A) Hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ).
32. En dicho período la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las SSTS STS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004 ), S 27 de mayo de 2008 , ( Rec. 5853/2004 ), y 28 de noviembre de 2008 , ( Rec. 9581/2003 ),sostiene en síntesis, que encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53.1.a) LOEX y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1LOEX, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, entre los que se incluyen la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 200,-Rec. 10355/2013 ); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007,Rec.10263/2003) el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 - Rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 - Rec.3573/2004 - 23 de octubre de 2007 -Rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003 -, 29 de marzo de 2007 - Rec.788/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -Rec.5853/2004 - y de 25 de octubre de 2007 -Rec. 2260/2004 ); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 -Rec.2448/2004 ); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.
33. Si bien inicialmente dicha doctrina vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009 , reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción. Dicha exigencia se reitera en el art. 245 RLOEX.
34. B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017 ).
35. En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
36. Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016 , del siguiente tenor:
" Ahora bien, la cuestión que se plantea es si la sentencia TJUE obliga a desestimar el recurso en aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE, entendiendo que la sanción de expulsión impuesta por la resolución recurrida equivale a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE , tal y como concluye la sentencia apelada.
Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que únicamente establece obligaciones para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE ).
La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocarlo a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de la sentencia del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C-148/1979 ).
Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa, no resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.
Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación de los principios inspiradores del derecho penal, en cuanto exigen que la resolución sancionadora contenga la motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, y, en lo que aquí importa, sobre la exclusión de la sanción de expulsión a quien es perceptor de una prestación asistencial dirigida a su integración social, y de otro lado en atención al carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora, en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.
Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial."
37. C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017 ) hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ).
38. En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017 ) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018 ) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018 ), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'
39. D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19 ).
40. El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: 'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14 , Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'
41. La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que : 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'
42. En consecuencia obligado resulta concluir que a partir de ella el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular vuelve a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004 ), S 27 de mayo de 2008 , ( Rec. 5853/2004 ), y 28 de noviembre de 2008 , ( Rec. 9581/2003 ), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.'
Como se indica en la sentencia que hemos transcrito parcialmente en el fundamento jurídico anterior, tras la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C- 568/2019 ) recobra su vigencia la doctrina jurisprudencial previa a la STJUE de 23 de abril de 2015 . Y, por lo tanto, si concurren circunstancias o datos negativos, la conducta prevista en el art. 53.1.a), puede ser sancionada con expulsión, En estas circunstancias se encuentra el hallarse indocumentado. La doctrina jurisprudencial ( STS 31 de enero de 2008 -Rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004 - 23 de octubre de 2007 - Rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003 -, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004 ) establece que el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España el extranjero comporta un plus de reprochabilidad a su estancia ilegal que justifica la imposición de la sanción de expulsión. A dichos efectos, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador ( art.261.3 RLOEX), a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX, y el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC).
En el supuesto que nos ocupa, según resulta del e.a. el Sr. Alberto no presentó su pasaporte cuando fue requerido al efecto, procediéndose a su identificación. Al presentar alegaciones a la propuesta de resolución, afirmó que tenía pasaporte, si bien no lo portaba cuando se interesó su identificación, y que era titular de la tarjeta sanitaria, y perceptor de la 'renta de garantía salarial'. Y aportó copia del certificado de empadronamiento, copia de su pasaporte, añadiendo que no tiene inconveniente alguno en aportar el original, a requerimiento, para su cotejo.
El art. 13 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana establece:
'Artículo 13. Acreditación de la identidad de ciudadanos extranjeros.
1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar y portar consigo la documentación que acredite su identidad expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación regular en España.
2. Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación de origen, salvo en el curso de investigaciones judiciales de carácter penal.
3. Los extranjeros estarán obligados a exhibir la documentación mencionada en el apartado 1 de este artículo y permitir la comprobación de las medidas de seguridad de la misma, cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agentes de conformidad con lo dispuesto en la ley, y por el tiempo imprescindible para dicha comprobación, sin perjuicio de poder demostrar su identidad por cualquier otro medio si no la llevaran consigo.
En el supuesto que nos ocupa el apelante no se identificó con su pasaporte, y fue identificado por la Policía Científica. Por lo tanto, incumplió la obligación prevista en el art. 13 de la LO 4/2015. En el trámite de alegaciones se alegó que tiene pasaporte, si bien no se presentó. En la propuesta de resolución de fecha 9 de marzo de 2018, se confirió un plazo de diez días para que presentara el documento original al objeto de que por parte de personal especializado se pueda verificar la autenticidad del documento y pueda ser cotejado y compulsado debidamente para su incorporación al expediente. Y en el escrito presentado el 15 de marzo de 2018 se presenta una fotocopia del pasaporte, alegando que no tiene inconveniente alguno en aportar el original, a requerimiento, para su cotejo.
Es decir, pese a que se le confirió un trámite al efecto, el recurrente no llegó a identificarse con su pasaporte original donde se le indicó, no pudo procederse a su identificación, ni a comprobar la autenticidad del documento, limitándose a aportar una fotocopia, que, como se indica en la resolución impugnada no ha sido siquiera cotejada. Es preciso indicar que la Administración, en la propuesta de resolución, le confirió un trámite con el objeto de que se presentara donde se le indica, con su pasaporte original, para proceder a su identificación. Y no lo hizo, limitándose a aportar una fotocopia del pasaporte en el trámite de alegaciones. No se trataba de aportar una documentación (el pasaporte), sino de identificarse mediante el pasaporte original, a lo que estaba obligado desde el primer momento en que se le requirió para ello. El hecho es que no ha llegado a identificarse mediante el pasaporte original, lo que debe considerarse una circunstancia negativa suficientemente relevante para sostener la sanción de expulsión y no multa, como se sostiene por la parte apelante, puesto que el recurrente ha incumplido con la obligación prevista en el art. 13 de la LO 4/2015, y ni siquiera ha atendido el trámite que se le confirió en la propuesta de resolución, de forma que en ningún momento se ha podido proceder a identificar al ciudadano extranjero mediante su pasaporte original. Por otra parte, se desconoce por dónde y cómo entró en nuestro país, aunque, según alega, se encuentra desde el año 2013, sin que conste que en ningún momento haya presentado ninguna solicitud dirigida a regularizar su situación en nuestro país.
Es por ello que la Sala considera que debe mantenerse la sentencia que se recurre, considerando que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, al concurrir el dato negativo de hallarse indocumentado, circunstancia que se ha considerado suficiente para mantener la imposición de la sanción de expulsión, y no multa.
TERCERO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas, fijando la cifra máxima de 300 euros por todos los conceptos.
Por lo expuesto,
Fallo
QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Alberto CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 128/2019 DE FECHA 30 DE MAYO DE 2019 DICTADA EN EL RECURSO NÚM. 427/2018 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO .
CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, FIJANDO LA CIFRA MÁXIMA DE 300 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1010 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
