Sentencia Administrativo Nº 1274/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 899/2005 de 04 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01274/2008

SENTENCIA Nº 1274

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a cuatro de julio de dos mil ocho

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo nº 899/05, interpuesto -en escrito presentado el 4 de octubre de 2005- por la Procuradora Dña. Susana Rodríguez de la Plaza, actuando en nombre y representación de "ASOCIACION RADIO CLUB 47", titular del CANAL 33, contra la Orden 228/05, de 23 de junio, del Excmo. Sr. Vicepresidente Primero y Portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid (notificada el 4 de julio), confirmatoria en alzada de la Resolución del Ilmo. Sr. Secretario General del expresado Consejo de Gobierno de 6 de mayo, por la que se la requiere (reiterando el requerimiento anterior de 16 de febrero), al amparo del art. 26 de la Ley 10/88, de Televisión Privada , al cese inmediato de las emisiones de la referida emisora por carecer de la preceptiva concesión administrativa y no haber participado en el concurso de TDT convocado por la CAM por Orden 3019/04, de 19 de noviembre.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia por la que se declaren nulas las Resoluciones recurridas.

SEGUNDO: La CAM contestó la demanda en escrito por el que solicitaba la desestimación del recurso.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 1 de julio de 2008 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: Los fundamentos impugnatorias de la actora son, básicamente: 1) Falta de competencia de la CAM; 2) Vulneración del art. 24 CE (derecho de defensa) por no haber seguido el procedimiento legalmente establecido; 3) Vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 20 y 24 CE ; 4) Legalidad de la televisión de la actora a seguir emitiendo al amparo de la Ley 41/95 hasta que no se resuelva el recurso contencioso-administrativo deducido por la Asociación de TV Locales de Madrid -de la que forma parte la actora- contra la Orden que resolvió el concurso convocado por la Orden 3019/04; 5) Vulneración del art. 14 CE .

La CAM, en una extensa y brillante contestación de la demanda, plagada de citas jurisprudenciales tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, sostiene la competencia de la CAM para dictar la Resolución recurrida, la aplicabilidad de la Ley 41/95 a las televisiones con tecnología analógica ya que la televisión digital terrenal no es una nueva modalidad de televisión, por lo que con independencia de la tecnología que se utilice, analógica o digital, va a seguir siendo de aplicación a la televisión terrenal la legislación existente (SsTs de 7 de febrero de 2000, 17 junio 2002 y 17 y 21 de octubre de 2003 ....), no estamos en presencia de un procedimiento sancionador, sino ante una medida de restauración de la legalidad (STC 119/91, de 3 de junio ), sin que para adoptar tal medida se requiera ningún tipo de procedimiento (STS de 13 de octubre de 1998 ), no puede pretender la actora que se le aplique el régimen transitorio de la Ley 41/95 porque, a su juicio, no está acreditado que estuviera emitiendo con anterioridad a 1995 , rechaza la vulneración de los derechos fundamentales invocados (STC 31/94 ) y, respecto del art. 14 CE , existen resoluciones de iguales características a las aquí impugnadas y que han sido recurridas, entre otros, en los Rº 1001, 900, 525 y 429/05.

SEGUNDO: Como datos de interés para la resolución de este pleito constan acreditados los siguientes:

La hoy actora, constituida, al amparo de la Ley de Asociaciones, el 20 de mayo de 1996 , fue inscrita en el Registro de Asociaciones el 23 del mismo mes y año (documento 5 de los aportados con la demanda, folio 52 de los autos), es titular de la emisora local Canal 33.

El 13 de diciembre de 1996 se le levantó Acta de Inspección, causa de un expediente sancionador que concluyó por Resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento de 15 de junio de 1998 que le impuso una sanción de multa de 2.000.000 ptas. y el precinto y clausura de los equipos de emisión al no contar con la preceptiva autorización, impugnada en el Rº 1263/98 (desestimado)de esta Sección Octava.

Por Resolución de la Viceconsejero de Presidencia de la CAM de 11 de febrero de 1997 se denegó su petición (de 18 de diciembre de 1996, cinco días después de que se le levantara la precitada Acta) de autorización provisional al amparo de la Transitoria Unica de la Ley 41/95 , en razón de que no existe tal autorización provisional y que, en todo caso, no constaba en los archivos que hubiera comenzado a emitir antes de 1995.

Por Orden 3019/04, de 19 de noviembre del Excmo. Sr. Consejero de Presidencia de la CAM (BOCM del día 22), se convocó concurso público para la adjudicación de concesiones para la explotación de programas del servicio público de la televisión digital terrenal local por particulares, con aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en el que no participó la actora.

El 16 de febrero de 2005, el Secretario General del Consejo de Gobierno de la CAM requirió a la recurrente al cese inmediato de las emisiones por carecer de la preceptiva concesión y no haber participado en el concurso de TDT al que se acaba de aludir, sin que pudiera acogerse, para seguir emitiendo, al plazo de ocho meses desde la resolución del concurso porque la emisora no es anterior al 1 de enero de 1995, según "resulta del Registro de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio".

Por Resolución de esa misma autoridad de 6 de mayo (confirmada en alzada por la Orden 228/05, de 23 de junio) se reiteró el requerimiento.

Por Orden 298/05, de 5 de agosto, se resolvió el concurso.

TERCERO: Hay una primera cuestión que quiere poner de manifiesto la Sala y es que la Resolución aquí recurrida es reiteración del requerimiento inicial de 16 de febrero de 2005 , no impugnado, luego, en principio concurriría la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69 .c) en relación con el art. 28 LJCA . Ahora bien, como quiera que no ha sido apreciada por la Comunidad, entrando en el fondo en el recurso de alzada, la Sala no va a hacer uso de la facultad excepcional que le otorga el art. 33.2 LJCA y, obviando esta , analizará la legalidad de las Resoluciones recurridas.

Las Resoluciones recurridas consideran que Canal 33 no emitía con anterioridad a 1 de enero de 1995, según "resulta del Registro de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio" y esta aseveración queda reforzada por el hecho de que su titular -la Asociación actora- se constituyó el 20 de mayo de 1996 (dato objetivo acreditado con la documentación aportada por la recurrente), cinco meses después de la entrada en vigor de la Ley 41/95 y que ya fue sancionada por Resolución de 15 de junio de 1998 por emitir sin autorización, y sin estar comprendida en el régimen excepcional previsto en la Transitoria Unica de la Ley 41/95 , en su versión inicial, hoy, tras la modificación operada por la Ley 53/02, Transitoria Primera. Datos objetivos que no quedan enervados con la documentación privada, también aportada con la demanda. Incluso la propia recurrente, en su demanda, dice que el "despliegue de contenidos tuvo lugar a partir de 1995".

Luego, la actora que empezó a emitir como televisión local con posterioridad al 1 de enero de 1995, operando con tecnología analógica (que era la única existente en las fechas de la constitución de la Asociación titular de la emisora) como el resto de las TV locales que venían funcionando, sin autorización de clase alguna, venía obligada al cierre de su emisora al no quedar comprendida en la Transitoria Unica de la Ley.

No puede olvidarse, al respecto, que, tal como reza el Preámbulo de la Ley 10/88, de 3 de mayo , de televisión privada, "La televisión es, en nuestro ordenamiento jurídico y en los términos del art. 128 de la Constitución, un servicio público esencial, cuya titularidad corresponde al Estado. Esta configuración de la televisión como servicio público ha recibido el reconocimiento de nuestro Tribunal Constitucional y puede decirse que representa, asimismo, un principio ampliamente aceptado en el Derecho público europeo, como se recogió en la Conferencia del Consejo de Europa sobre política de comunicación celebrada en Viena. La finalidad de la televisión como tal servicio público ha de ser, ante todo, la de satisfacer el interés de los ciudadanos y la de contribuir al pluralismo informativo, a la formación de una opinión pública libre y a la extensión de la cultura.

La titularidad estatal del servicio público no implica, sin embargo, un régimen de exclusividad o de monopolio, sino que, por el contrario, la gestión del servicio puede ser realizada en forma directa, por el propio Estado, y de una manera indirecta, por los particulares que obtengan la oportuna concesión administrativa.......................... El modelo de televisión privada que se establece en la Ley es, desde el punto de vista geográfico o territorial, de cobertura mixta. Es decir, de una parte, se establece que el objeto de las concesiones será la emisión de programas de televisión con una cobertura nacional; pero, de otra parte, se requiere, asimismo, que las concesiones prevean la emisión de programas, por las mismas Sociedades concesionarias, con una cobertura limitada a zonas territoriales que se delimitarán en un Plan Técnico Nacional......................

Se trata de una Ley que quiere estar abierta a futuros cambios o innovaciones tecnológicas. Con esta finalidad se ha previsto un instrumento -el Plan Técnico Nacional de la Televisión Privada- que podrá ser modificado con bastante flexibilidad y en el que se regularán, en cada momento, las condiciones técnicas para el funcionamiento de la televisión privada............".

CUARTO: Nos dice la actora que, en razón de que emite en analógico no le es ya aplicable la Ley 41/95 .

En un principio, según el art. 1 de la tan citada Ley 41/1995 en su redacción originaria, su objeto era "la regulación del régimen jurídico del servicio de televisión local por ondas terrestres".

Posteriormente, en cumplimiento de la disposición Adicional 44ª de la Ley 66/97, de 30 de diciembre, sobre Régimen jurídico de la radiodifusión sonora digital terrenal y de la televisión digital terrenal -cuyo apartado Cuarto disponía: "Las concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos de radiodifusión y de televisión con tecnología digital terrenal por entidades privadas, serán las que resulten técnicamente posibles, según la disponibilidad del espectro radioeléctrico y con arreglo a los planes técnicos para la prestación de los servicios de radiodifusión y de televisión digital terrenal que apruebe el Gobierno. Su otorgamiento se llevará a cabo por el Estado si su ámbito estatal y por las Comunidades Autónomas si es autonómico o local", se dictó el Real Decreto 2169/98, de 9 de octubre , que aprobó el Plan Técnico de la Televisión digital Terrenal (confirmado por Ss de la Sección 3ª de la Sala Tercera del TS de 7 de febrero de 2000 y 30 de abril de 2001 ), que incorpora a la televisión terrenal por ondas el sistema digital, ya utilizado en la televisión por satélite y por cable (previendo un período de tiempo, hasta 2012, en el que ambas tecnologías convivirán) y esa implantación del nuevo medio de transporte de la señal obedece al hecho evidente de "que la tecnología digital permitirá frente a la analógica un mayor aprovechamiento del espacio radioeléctrico -que es un bien de naturaleza escasa-, una mejor calidad de los servicios y un aumento espectacular en la diversidad de éstos..................., independientemente del sistema empleado, digital o analógico, el servicio es uno y, por tanto, seguirán siendo de aplicación sus normas reguladoras.....-Leyes 4/80, 46/83, 10/80 y 41/95-, claro está, con las modificaciones que precise la utilización de la nueva tecnología..." (STS de 30 de abril de 2001 ) y esas modificaciones de las Leyes 31/87, 10/88 y 41/95 fueron introducidas por el art. 109 de la Ley 53/2002 , con el propósito de facilitar el desarrollo de la televisión digital (el apagón analógico tendrá lugar el 3 de abril de 2010, anticipándose en dos años la previsión del ya citado Real Decreto 2169/98 ).

Por lo que aquí interesa, la modificación afectó, entre otros, al art. 1 de la Ley 41/1995 , cuyo objeto pasó de ser "la regulación del régimen jurídico del servicio de televisión local por ondas terrestres" al "régimen jurídico del servicio de televisión local por ondas terrestres. Se entiende por tal exclusivamente a los efectos de Ley aquella modalidad de televisión consistente en la emisión o transmisión, con tecnología digital, de imágenes no permanentes dirigidas al público sin contraprestación económica directa por medio de ondas electromagnéticas propagadas por una estación transmisora terrenal en el ámbito territorial señalado en el art. 3 de esta Ley" y su Transitoria Unica pasó a ser la Primera .

Ahora bien, tales modificaciones en nada afectaron a la situación de quienes se encontraban dentro del ámbito de aplicación de la tan citada Transitoria (es decir de los que venían emitiendo con anterioridad al 1 de enero de 1995, circunstancia esencial que aquí no concurre) dado que aquélla fue mantenida en su integridad, pero quienes, como la recurrente, empezaron a emitir después de dicha fecha no quedaban ya amparados por el régimen de tolerancia del período de vacío legislativo, pues éste se había colmado con la tan repetida Ley 41/95 , aun cuando hasta que se dictó el Real Decreto 439/04, de 12 de marzo , por el que se aprobó el Plan Técnico Nacional de la televisión digital local, no existiera el desarrollo reglamentario imprescindible para la obtención de los títulos habilitantes.

Conviene tener presente, al respecto, que el propio TC, en su Sentencia 88/95, de 6 de junio , reconoce la mutabiliad de su doctrina en esta materia a la vista del desarrollo tecnológico y legislativo, declarando que "los cambios en los condicionamientos técnicos (que no se limitan sólo al ámbito de frecuencias sino también a las necesidades y costes de infraestructuras para este tipo de medios) y también en los valores sociales, (que) pueden suponer una revisión de la justificación y límites de la publicatio" (y) "porque se trata de una evolución y no de un proceso cerrado, de una respuesta a unos cambios técnicos que están lejos de haberse concluido, tampoco la presente sentencia pretende ofrecer una respuesta indefinidamente válida, sino únicamente, tal sólo puede ser su propósito, al problema constitucional planteado en el momento presente y en el estado actual de nuestro ordenamiento".

QUINTO: No cabe tampoco acoger las alegaciones formales relativas a la falta de competencia de la CAM y a la inexistencia de procedimiento.

La competencia de la CAM en orden al otorgamiento de las concesiones para la prestación del servicio de televisión local por particulares viene reconocida en el art. 9 de la Ley 41/1995 , luego es claro que ostenta la potestad para el restablecimiento de la legalidad cuando, como aquí concurre, la actora carece de la preceptiva concesión, sin que el requerimiento impugnado tenga naturaleza sancionadora, sino, como acaba de decirse es una medida de restablecimiento de la legalidad infringida por la recurrente. Por ello ni es de aplicación el procedimiento sancionador, ni se exige ningún tipo de procedimiento administrativo, ni tramite de audiencia previo. Tramite de audiencia que, en cualquier caso, devendría totalmente innecesario en la medida que la demandante es perfecta conocedora -al menos desde diciembre de 1996, fecha en la que se levantó Acta de Inspección, causa del expediente que concluyó con la Resolución sancionadora de 15 de junio de 1998 (aludida en el apartado b) del Fundamento Segundo)- de su situación irregular, hasta el punto de que el 18 de diciembre de 1996 (cinco días después de que se le levantara la precitada Acta) solicitó de la CAM autorización provisional al amparo de la Transitoria Unica de la Ley 41/95 , que le fue denegada por no existir tal autorización provisional y, además, no constar en los archivos que hubiera comenzado a emitir antes del 1 de enero de 1995.

SEXTO: Por último y en relación con los derechos fundamentales invocados como supuestamente vulnerados, recordar la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 31/94, de 31 de enero , respecto de la pretendida vulneración del art. 20.1 CE, en cuyo Fundamento Cuarto se dice: Como se concluyó en la STC 206/1990 , y ahora es necesario reiterar "la calificación de la televisión como servicio público es constitucionalmente legítima desde el momento en que el legislador la considera necesaria para garantizar -en términos de igualdad y efectividad- determinados derechos fundamentales de la colectividad" (f. j. 6º). Así pues, configurada genéricamente por el legislador la televisión, como un servicio público esencial, cuya prestación en régimen de gestión indirecta requiere, como consecuencia de dicha conceptuación, la previa obtención de una concesión administrativa, y resultando constitucionalmente legítima aquella calificación, decae el que constituía elemento esencial de la argumentación de las demandantes de amparo, pues no puede considerarse contraria a los derechos de libertad de expresión e información reconocidos en el art. 20.1º a) y d) CE , la necesidad de obtener una concesión administrativa para que los particulares puedan desempeñar la actividad de difusión televisiva de ámbito local...........".

Tampoco el art. 24 CE puede verse negativamente comprometido en la medida que el requerimiento impugnado, como ya se ha dicho, no tiene naturaleza sancionadora y como reiteradamente ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en doctrina manifestada, entre otras, en su ya conocida stcia. 18/81, de 8 de junio , en la que declaró que: "los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución..." y "los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración".

Y respecto del art. 14 CE remitirnos íntegramente a nuestra Sentencia de 4 de junio pasado, desestimatoria del recurso especial de protección de derechos fundamentales de la persona nº 700/05, interpuesto por la aquí actora contra las Resoluciones aquí recurridas.

SEPTIMO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, según el tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 899/05, interpuesto -en escrito presentado el 4 de octubre de 2005- por la Procuradora Dña. Susana Rodríguez de la Plaza, actuando en nombre y representación de "ASOCIACION RADIO CLUB 47", titular del CANAL 33, contra la Orden 228/05, de 23 de junio, del Excmo. Sr. Vicepresidente Primero y Portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid (notificada el 4 de julio), confirmatoria en alzada de la Resolución del Ilmo. Sr. Secretario General del expresado Consejo de Gobierno de 6 de mayo, por la que se la requiere (reiterando el requerimiento anterior de 16 de febrero), al amparo del art. 26 de la Ley 10/88, de Televisión Privada , al cese inmediato de las emisiones de la referida emisora por carecer de la preceptiva concesión administrativa y no haber participado en el concurso de TDT convocado por la CAM por Orden 3019/04, de 19 de noviembre. Sin costas.

Esta Resolución, dado que la cuantía del pleito se fijó en indeterminada, no es firme y frente a ella cabe interponer recurso de casación que se preparará, mediante escrito presentado en la Secretaría de esta Sección (art. 89 LJCA ), en el plazo de diez días, computados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que como Secretario de la misma. Doy fe.