Sentencia Administrativo Nº 1275/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1090/2009 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AP 1090/09

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01275/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1090/2009

SENTENCIA NÚM. 1275

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Francisca Rosas Carrión

Dª. María Jesús Vegas Torres

D. José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a treinta de octubre de dos mil nueve.

Vistos los autos del recurso de apelación número 1090/09 que ante esta Sala ha promovido LA DELEGACION DEL GOBIERNO DE MADRID, representada por el Abogado del Estado, contra el Auto dictado con fecha de 25 de mayo de dos mil nueve, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares de los Autos del procedimiento abreviado número 450/2009; siendo parte APELADA D. Fidel , asistido por el letrado Sr. Segovia Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución de 16 de marzo de 2009 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid se acordó la expulsión de Don Fidel , nacional de Bolivia, del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de tres años, por otro si digo se solicitó la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Con fecha de 25 de mayo de 2009 el Juzgado dictó Auto accediendo a la medida cautelar solicitada, contra el que la Delegación del Gobierno de Madrid se ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales se ha señalado para votación y fallo el día 22 de octubre del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Jesús Vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra el Auto dictado en fecha de 25 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de los de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares de los autos de Procedimiento Ordinario tramitados con el número 450/09 de su registro. El auto apelado denegó la suspensión de la ejecutividad de la resolución dictada el 25 de mayo de 2009 por la Delegación del Gobierno Madrid, en virtud de la cual se acordó la expulsión del territorio nacional de Don Fidel , nacional de Bolivia, por habérsele considerado autor de una infracción de estancia irregular en España, prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. El precitado auto se fundó, en esencia, en la existencia de arraigo familiar.

Como motivos impugnatorios frente al Auto apelado, sostiene la parte recurrente que no ha quedado acreditado una situación de arraigo capaz de superponerse a los intereses generales.

La parte apelada ha solicitado la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones litigiosas suscitadas en este recurso, se hace preciso recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional , las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, aún concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para favorecer su concesión sino que, por el contrario, es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permite denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

De la referencia que efectúan los citados preceptos al aseguramiento de la efectividad de la sentencia como finalidad esencial de las medidas cautelares se desprende que en la concepción legal éstas pretenden conjurar el "perículum in mora", es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el Tribunal sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

TERCERO.- Se ha de recordar que la doctrina jurisprudencial, en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, o cuando en el caso de regresar a su país no estarían salvaguardadas su integridad física, su libertad o su vida, pues en todas estas circunstancias la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil o imposible reparación , que en parte afectarían a su esfera personal, profesional o familiar.

En conexión con la doctrina del fumus bonis iuris resulta igualmente relevante la circunstancia de que, al tiempo de incoarse y resolverse el expediente sancionador, estuviera pendiente de decisión una previa petición de permiso de trabajo y residencia anteriormente formulada por el recurrente, dado que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo , declaró que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia. Lo mismo se ha declarado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29.3.1988, 29.5.1991, 19.7.1996, 25.11.1996, 19.2.2000, 22.7.2000, 30.9.2000, 19.12.2000 y 3.4.2002 , conforme a las que constituye doctrina jurisprudencial consolidada que no resulta conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no haya resuelto la solicitud de permiso de trabajo , de residencia o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero.

Como, por regla general, no es posible examinar el expediente administrativo ni otros documentos o pruebas cuando se resuelve el procedimiento incidental de medidas cautelares, quien las solicita tiene la carga de alegar y de justificar, aunque solo fuera con indicios, que, al margen de la situación de permanencia irregular, se encuentra arraigado en nuestro país por causas de índole familiar, social o económicas, o que el regreso al suyo comprometería sus más elementales derechos, o que pende en vía administrativa la resolución de una petición dirigida a la regularización de su situación del recurrente en España.

Sólo si el interesado cumple con su carga probatoria, podrán los Juzgados y Tribunales valorar todos los intereses en conflicto, tal y como les exige el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción , mientras que, en caso contrario, la denegación de la medida no supondría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en materia cautelar, pues la falta de acogida de su pretensión se habría debido a la actuación procesal de la parte en vez de a una situación de indefensión no imputable al interesado.

Pues bien, en el presente caso, Don Fidel ha acreditado que tiene un hijo nacido en España y que está empadronado en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, por lo que, como afirma la Sentencia apelada, cuenta con arraigo familiar.

Además debemos recordar la doctrina jurisprudencial acerca de la proporcionalidad de la expulsión y de la necesidad de su motivación, expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21de abril de 2006 y 19 de mayo de 2006 , entre otras, conforme a las cuales en el sistema de la Ley Orgánica la infracción de estancia ilegal en España puede ser sancionada, según los casos, o con multa o con expulsión, siendo aquélla la sanción principal, y secundaria, aunque más grave, la de expulsión, cuya imposición requiere que en el expediente administrativo se hayan acreditado, además de la situación de permanencia ilegal, otras circunstancias jurídicas o fácticas negativas que justifiquen la elección de la sanción de expulsión -cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa- con base en razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad o de daño o riesgo derivado de la infracción. En el supuesto de autos, sin prejuzgar por ello la cuestión de fondo y sin perjuicio de que la Sala no cuenta ahora con más elementos que la resolución de expulsión, la Delegación del Gobierno apelante no ha alegado ni probado que concurra ninguna circunstancia que unida a la permanencia ilegal, pueda justificar prima facie y sin prejuzgar el resultado del proceso, la medida de expulsión acordada.

QUINTO.- Lo expuesto en los anteriores fundamentos determina la desestimación del recurso de apelación y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede formular condena al pago de las costas de esta instancia

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por LA DELEGACION DEL GOBIERNO DE MADRID, representada por el Abogado del Estado, contra el Auto dictado con fecha de 25 de mayo de dos mil nueve, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares de los Autos del procedimiento abreviado número 450/2009 , con expresa imposición de costas a la parte apelante.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos y firmamos.