Sentencia Administrativo Nº 1277/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 580/2004 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Registro General 7442/04

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01277/2007

SENTENCIA Nº 1277

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a catorce de noviembre de dos mil siete.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo nº 580/04, interpuesto -en escrito presentado el día 3 de junio de 2004- por la Procuradora Dña. Paz Martín Martín, actuando en nombre y representación de D. Darío , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial articulada (escrito presentado el 12 de junio de 2003) con ocasión de las secuelas que padece como consecuencia de la estapedetomía de oído izquierdo realizada el 26 de febrero de 2002 en el Hospital de Alcorcón.

Ha sido parte demandada la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM), representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiéndose personado como codemandada la Fundación Hospital de Alcorcón, representada por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia por la que se anulase la Resolución impugnada, y, previa declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración Autonómica, se la condenara al abono de 166.729,07 ? en concepto de indemnización por los perjuicios causados, con susu intereses legales.

SEGUNDO: La representación procesal de la CAM contestó la demanda en escrito por el que solicitaba la inadmisión del recurso en aplicación del art. 68.1.a) y 69.d) LJCA en relación con los arts. 13.3 del Real Decreto 429/1993 y 46.1 LJCA, o, subsidiariamente, su desestimación.

La codemandada, en igual tramite, postuló el dictado de Sentencia desestimatoria.

TERCERO: Habiéndose recibido el proceso a prueba, y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 13 de noviembre de 2007 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada la cuantía del pleito en 166.729,07 ?.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente recurso se concreta en determinar si la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial articulada como consecuencia de las secuelas subsiguientes a la estapedectomía de oído izquierdo a la que fue sometida el actor, de 40 años, es -o no- conforme con el ordenamiento jurídico.

Como primera cuestión ha de abordarse, para rechazarla, la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración Autonómica y ello porque, si bien es cierto que el art. 46.1 LJCA establece como plazo de caducidad del derecho de acción, cuando el acto impugnado sea presunto, el de seis meses computados desde que se produjo el acto presunto, no puede olvidar tampoco que el apartado segundo del art. 42.4 de la Ley 30/1992 impone a la Administración la obligación de informar al interesado de la fecha en la que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente, los plazos normativamente establecidos para su resolución y los efectos del silencio, circunstancia esencial que aquí no acontece, por lo que, incumplidas por la CAM sus obligaciones legales de resolver en forma expresa y, cuando menos, de suministrar la información a la que se refiere el art. 42.4 de la Ley 30/1992 , es claro que no puede invocar, con efectos enervantes, la caducidad del plazo y todo ello sin olvidar tampoco la interpretación (ciertamente sorprendente, dados los términos literales del precepto legal, al no plantear la autocuestión de inconstitucionalidad) que sobre el art. 46.1 ha realizado el TC en su Sentencia 14/06, de 16 de enero .

SEGUNDO: Como datos fácticos acreditados constan: a) El hoy actor fue intervenido en el Hospital de Alcorcón el día 26 de febrero de 2002 por otosclerosis en oído izquierdo mediante la técnica de estapedetomía. Falta hoja de seguimiento de enfermería y las notas de planta de los médicos; b) El 1 de marzo fue reintervenido para cambio de prótesis; c) En revisión realizada el 20 de marzo se le detectó: una perforación posterior en la membrana timpánica, que el paciente no había recuperado audición y se quejaba de inestabilidad; d) El 26 de abril se le realiza una audiometría con resultado de hipoacusia neurosensorial profunda; e) El 6 de mayo de 2002 fue examinado en el Pabellón 8 de la Ciudad Universitaria, donde informan de déficit vestibular izquierdo, practican una audiometría en la que se observa una cofosis; f) El 23 de julio es valorado en la Clínica Puerta de Hierro apreciándose una perforación posterior en la membrana timpánica, con una alteración de las pruebas vestibulares en la exploración clínica vestibular, hipoacusia neurosensorial profunda-cofosis, emitiéndose el diagnóstico de cofosis irreversible e inestabilidad, debido a estapedetomía OI con complicación cocleovestibular, recomendándose operar la perforación timpánica y si no mejora de su inestabilidad, laberintectomía destructiva; g) El día 4/10/02 es intervenido (previa firma de los CI de anestesia y quirúrgicos) en el citado Hospital de Puerta de Hierro, en la que se observa el yunque semiluxado, una perforación de la membrana timpánica y un fragmento de platina posterior hundida en el vestíbulo por la prótesis. H) En revisiones de 11 de octubre y 11 de noviembre de 2002 y 7 de marzo de 2003 se a precia la reparación de la membrana timpánica y que el paciente ha mejorado de su vértigo; i) El 13 de diciembre de 2002, el Hospital Puerta de Hierro emite informe con diagnóstico definitivo de cofosis y perforación postquirúrgica de la membrana timpánica del oído izquierdo; j) El Servicio de Otorrinolaringología del tan citado Hospital P.Hierro, tras revisión del paciente, emite informe actualizado y definitivo el 23 de marzo de 2006 en el que, como Conclusión, consta: "Leve hipoacusia transmisiva de O.Drcho. Cofisis postquirúrgica de oído izquierdo. Fenómeno compensatorio de Rutin en O. Izado. El aspecto del injerto del tímpano izquierdo es bueno, con estabilidad definitiva" .

Dos son las pruebas periciales practicadas: 1) La aportada por la codemandada con la contestación de la demanda y 2) La realizada, a petición de la actora, por Perito, Especialista en Otorrinolaringología, designado judicialmente.

En el Informe Pericial aportado por la codemandada se emiten las siguientes Conclusiones: "D. Darío .....acudió a consulta....por una pérdida de audición progresiva del oído izquierdo.......llegando al diagnóstico de otosclerosis........El tratamiento más adecuado de la otosclerosis es quirúrgico y solo existe como alternativa válida la colocación de un audífono. El paciente es intervenido...., siendo la técnica quirúrgica (estapedotomía) la indicada para tratar la otoesclerosis. Tras la intervención aparece un cuadro clínico vertiginoso que no mejora a pesar del tratamiento médico, indicándose, de una manera acertada, una revisión quirúrgica en la que se objetivó una desarticulación de la prótesis puesta en la cirugía previa, procediéndose a su recambio. Esta es una complicación quirúrgica descrita en la literatura universal y que no implica una mala práctica médica. La evolución clínica del paciente es seguida en consultas externas de la Fundación......, objetivándose un cuadro clínico (hipoacusia del oído intervenido, inestabilidad y acúfenos), que conlleva revisiones periódicas.....La cirugía de la otosclerosis no garantiza la recuperación completa de la audición (en el 2-5% de los casos los resultados son malos). Los acúfenos y la inestabilidad son síntomas de la propia enfermedad (otosclerosis) que pueden persistir o empeorar con la cirugía".

Las Conclusiones del Perito designado judicialmente son del siguiente tenor: "1.Existen claros indicios de malpraxis en la revisión "urgente" que realizó el Doctor A..a los 3 días de la intervención de estapedotomía: a) No se realizó ni la exploración clínica ni audiométrica preceptiva antes de intervenirle por lo que no se conocía a priori si podía resultar eficaz; b) No se hizo consentimiento alguno informándole de los riesgos adicionales de intervenir por segunda vez; c) No existen indicaciones de revisión urgente por vértigo pues es un síntoma frecuentísimo y que se produce en el postoperatorio normal; d) No hay concordancia entre la caída de la prótesis y el teórico motivo (vértigo) por lo que se revisó al paciente; e) Falta el protocolo quirúrgico imprescindible en una cirugía de revisión. 2- Como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas practicadas...aparecieron las complicaciones de: perforación timpánica, subluxación de yunque, hundimiento de la prótesis en el oído interno junto con una porción de platina, cofosis (sordera total neurosensorial e irreversible y acúfenos. 3- Resulta estadísticamente casi imposible que todas las complicaciones quirúrgicas ocurran a la vez si se han realizado una operación adecuada conforme a la lex artis. Además complicaciones como perforación timpánica, subluxación del yunque, mal medición de la prótesis, enclavamiento de la prótesis y un fragmento de platina sobre oído interno, son todos atribuibles a errores quirúrgicos individuales y no conectados entre sí, y por tanto indicativos de malpraxis quirúrgica. 4- Hay una relación de causalidad entre el enclavamiento de la prótesis y un trozo de platina en el oído interno y las secuelas de cofosis, acúfenos y vértigo-inestabilidad presentada por el paciente. 5- Las secuelas de cofosis y vértigo no son esperables a lo largo de toda la evolución normal de una otosclerosis. La hipoacusia neurosensorial puede aparecer, pero casi nunca llega al rango de cofosis, y en el caso de presentarse suele ser por encima de los 60 años y tratable mediante prótesis auditiva (amplificación) o raramente implante coclear. El vértigo o inestabilidad casi nunca aparecen en la enfermedad. Los acúfenos suelen ser leves o moderados y casi nunca dominan el cuadro clínico en la evolución natural de la enfermedad".

El Inspector Médico, en su Informe obrante, como documento 12, en el expediente administrativo, emite las siguientes Conclusiones: "Hay que considerar que el oído ea quirúrgicamente un órgano muy sensible.......La cirugía estapedial tienen un 90% de resultaos positivos, pero también se describen complicaciones postquirúrgicas derivadas de la complejidad de la técnica, de las dificultades intrínsecas de la anatomía y de la patología otológica en cuestión. Estas complicaciones se presentan aproximadamente en un 5% de los casos, incluso en manos de experimentados cirujanos...El paciente fue informado del riesgo de presentación de complicaciones postquirúrgicas....No existió ninguna relación de causalidad entre la perforación timpánica y las secuelas postquirúrgicas y fue correctament reparada mediante miringoplastia......., las secuelas postquirúrgicas de la estapedotomía de OI realizada....fueron el resultado del fracaso de la técnica, no atribuible a negligencia o mala praxis del cirujano. No obstante, e independientemente de las secuelas postoperatorias y del resultado final de la cirugía, se considera que la ausencia de protocolo quirúrgico de la reintervención de estapedotomía constituye una importante irregularidad en el proceso asistencial.............El paciente presentaba una hipoacusia de transmisión severa en vía aérea en OI con un umbral medio de 85 dB por otosclerosis unilateral, lo que ya suponía una limitación. La evolución natural de la enfermedad sin tratamiento quirúrgico es hacia la sordera total de manera progresiva e inevitable, pudiendo asociarse además un cuadro de inestablidad y acúfeno por la afectación vestibular de los focos de otosclerosis. Es previsible que la pérdida auditiva irreversible se hubiera producido también aunque la espedotomía a la que fue sometido no hubiese sido realizada. Desafortunadamente las secuelas postquirúrgicas de la espedetomía tuvieron como consecuencia la determinación de la invalidez permanente total para su profesión de instalador de redes de comunicación. Pero a este respecto hay que reiterar que el paciente fue también informado de la posibilidad de corregir la hipoacusia de trasmisión de OI mediante la adaptación de una prótesis auditiva, sin las complicaciones de la cirugía y sin repercusiones para el ejercicio de su actividad profesional".

TERCERO: El art. 139 de la Ley 30/1992 dispone textualmente: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas......" y el art. 141.1 dice que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE , un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

Por tanto para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso:

Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción/omisión y el resultado lesivo.

Que el daño sea antijurídico, o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.

Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

En este sentido cabe recordar, entre otras, la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de noviembre de 1998 (RJA 9920 ).

CUARTO: En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la reponsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (RJ 9404) en la que se recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano".

QUINTO: Ciñiéndonos al supuesto de autos, y sobre la base de los Informes más arriba reseñados, queda acreditado: 1) que el actor, de 40 años, padecía una hipoacusia de trasmisión en el O.I., siendo correctamente diagnosticado de otosclerosis; 2) Que la estapedetomía es una de las alternativas, correcta, frente a la adaptación de una prótesis auditiva; 3) Tras dos intervenciones - la de revisión sin protocolo quirúrgico, ni consentimiento informado sobre riesgos adicionales de esa segunda intervención- se objetivaron las siguientes secuelas, apreciadas en la tercera intervención: perforación timpánica, subluxación de yunque, mal medición de la prótesis, enclavamiento de la prótesis y un fragmento de la platina sobe el oído interno, todas ellas consecuencia de la estapedetomía inicial; 4) El enclavamiento de la prótesis y de un trozo de platina en el oído fueron la causa de la cofosis (sordera total neurosensorial irreversible) en OI, acúfenos y vértigo-inestabilidad; 5) Las complicaciones sufridas no son conectables entre sí y parece que estadísticamente es casi imposible que se den todas a la vez; 6) Debido a la cofosis postquirúrgica que padece es un mal candidato a un posible implante coclear en ese oído y no puede tampoco usar prótesis auditiva; 7) En la evolución natural de la enfermedad ótica que padecía el actor (otosclerosis) es infrecuente que aparezca el vértigo-inestabilidad y aunque pueden aparecer (no necesariamente) acúfenos, el paciente no los tenía antes de la intervención. 8) La hipoacusia que padecía el recurrente suele ser siempre transmisiva hasta edades avanzadas pues la mayoría de los pacientes con menos de 60 años tienen una buena reserva neurosensorial; 9) Como consecuencia de tales secuelas ha sido incapacitado total y definitivamente para su profesión de instalador de redes de comunicación.

Tal cúmulo de complicaciones, perfectamente objetivadas en la tercera intervención (correcta y encaminada a remediar, en la medida de lo posible, los errores cometidos en las intervenciones previas) realizada en la Clínica de Puerta de Hierro evidencian, sin género de dudas -a juicio de esta Sala y Sección- una mala praxis de la asistencia quirúrgica prestada en el Hospital Fundación de Alcorcón. Precisamente, porque el oído es "quirúrgicamente un órgano muy sensible", como pone de manifiesto la Inspección Médica al inicio de sus Conclusiones, es preciso una exquisita pericia y diligencia del cirujano, pericia que, cuando menos, ha faltado en el supuesto de autos, lo que lleva a apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración titular del servicio sanitario público prestado.

SEXTO: Respecto del "quantum" indemnizatorio, como recuerda la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del T.Supremo de 17 de enero de 2006 (EDJ 2006/1900):

"A la hora de efectuar la valoración, la Jurisprudencia (SsTS 20 de octubre de 1987; 15 de abril de 1988 ó 5 de abril EDJ 1989/3630 y 1 de diciembre de 1989 EDJ 1989/10823 ) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990 EDJ 1990/42 , derive de una "apreciación racional aunque no matemática" pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10772 , se "carece de parámetros o módulos objetivos", debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la S 23 de febrero de 1988 EDJ 1988/1485 , "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas" en una suma dineraria. La reciente STS de fecha 19 de julio de 1997 EDJ 1997/7757 habla de la existencia de un innegable "componente subjetivo en la determinación de los daños morales".

Ciertamente, en otros ámbitos distintos existen baremos que permiten una concreción puramente objetiva, pero la aplicación de estos baremos a los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración puede resultar discutible, pues aunque se funde en criterios objetivos, debe recordarse que según el art. 141.2 de la citada L 30/1992 , la valoración debe efectuarse atendiendo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, a los de la legislación fiscal y demás normas aplicables y a la ponderación de valor en mercado.

La misma jurisprudencia contencioso-administrativa se muestra vacilante en cuanto a la asunción de este tipo de baremos, por cuanto así como el Tribunal Supremo ha apelado en alguna ocasión a los módulos valorativos referidos o a otros -así, Ss. 26 de septiembre de 1977; 18 de enero de 1980 o, más recientemente, 16 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9851 -, en otras ha negado su aplicación por entender que "el principio de responsabilidad directa patrimonial del Estado con motivo del funcionamiento de sus servicios está establecido en una Ley general y con la técnica de la cláusula general... por lo que no cabe... seguir otros sistemas especiales reguladores de reparaciones debidas por la Administración por otros conceptos concretos y distintos especialmente establecidos para reparaciones específicas" -Ss. 21 de abril y 26 de septiembre de 1977; 2 de abril y 3 de diciembre de 1979 ó 18 de febrero de 1980 -.

En todo caso, y como ya ha indicado esta Sección en otras ocasiones (así, Ss. 12 de febrero -recurso 326/1994-,30 de abril - recurso 516/ 1995- Y 15 de octubre -recurso 1053/1994- de 1997) cabe convenir que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial"..

Partiendo, pues, de que es una materia muy abierta y que ha de resolverse caso por caso en función de las concretas circunstancias, teniendo en cuenta las concretas circunstancias que aquí concurren: Un hombre joven, de 40 años, con tres intervenciones en un período de ocho meses, con secuelas de cofosis neurosensorial postquirúrgica en OI, sin posibilidad de implantación de prótesis auditiva (cuando la hipoacusia de trasmisión que padecía consecuencia de una otosclerosis, aunque, por su evolución natural, podría haber derivado en una cofosis neurosencorial, lo normal es que no se hubiera producido antes de los 60 años, aparte de que siempre habría podido tratarse con prótesis auditiva), vértigo e inestabilidad, que no suelen aparecer en la enfermedad que padecía y acúfenos que han aparecido por vez primera tras la primera intervención, dando como resultado la incapacidad total y permanente para su profesión habitual como instalador de redes de comunicación, consideramos razonable, ponderando todos estos parámetros, cuantificar en 150.000 ? la suma indemnizatoria a abonar por la Administración.

SEPTIMO: Los razonamientos precedentes llevan a la estimación parcial del recurso, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 LJCA )

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo nº 580/04, interpuesto -en escrito presentado el día 3 de junio de 2004- por la Procuradora Dña. Paz Martín Martín, actuando en nombre y representación de D. Darío , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial articulada (escrito presentado el 12 de junio de 2003) con ocasión de las secuelas que padece como consecuencia de la estapedetomía de oído izquierdo realizada el 26 de febrero de 2002 en el Hospital de Alcorcón, debemos declarar y declaramos que la Resolución presunta impugnada no es conforme a Derecho, y, en consecuencia, la anulamos, reconociendo al actor el derecho a ser indemnizado en la cantidad de 150.000 ? en concepto de daños y perjuicios, a cuyo pago se condena a la Comunidad Autónoma (dejando a salvo su derecho de repetición, si hubiera lugar a ello), cantidad que se incrementará con el interés legal del dinero, en concepto de intereses procesales, desde la fecha de notificación de la presente resolución, si dicha suma no se abona en el plazo de tres meses (art. 106.2 LJCA ). Sin costas.

Esta Resolución no es firme y frente a ella cabe interponer recurso de casación que se preparará mediante escrito presentado en esta Sección en el plazo de diez días, computados desde el siguiente al de su notificación (art. 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.