Sentencia Administrativo Nº 1278/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 542/2007 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso de apelación 542/2007

S E N T E N C I A Nº 1278/2008

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON ENRIQUE GARCÍA PONS

En la ciudad de Barcelona, a treinta de diciembre de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 542/2007, interpuesto por SOLUCIONS HORITZONTALS, S.L, representada por el procurador D. IVO RANERA CAHIS y asistido por el letrado D. JORDI MONTAÑA MIAS, siendo partes apeladas COMERCIAL SEU S.L. y ACTIVITAT INDUSTRIAL LLEIDETANA representadas por el procurador D. SERGIO RUBIO CARRERA y asistidas por el letrado D. CARLES ROIGER JUNY y el AJUNTAMENT DE LLEIDA representado por el procurador D.JOAQUIN RUIZ BILBAO y asistido por letrado.. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 544/2004 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lleida, se dictó sentencia de fecha 13 de febrero de 2007 que desestimó el recurso contencioso interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Lleida, adoptado en sesión de 23 de noviembre de 2004.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de SOLUCIONS HORITZONTALS, S.L., que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en plazo legal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Lleida convocó la venta, mediante subasta, de una participación en proindiviso de titularidad municipal en la finca nº 5 de la unidad de actuación nº 45, en un 50,645 %. También eran cotitulares dos entidades mercantiles, ambas por una participación del 24.6775 %.

En el art. 1, párrafo tercero , del Pliego de condiciones jurídicas y económico-administrativas regulador de dicha subasta, se establecía: "Atenent al fet que s'està alienant una participació en proindivís, la resta de cotitulars de la finca ostentaran els drets de tempteig i retracte en el termes previstos en la legislació civil".

Concurrieron dos postores, la aquí recurrente y otra empresa. La Mesa de Contratación, atendiendo la oferta más ventajosa, acordó proponer al órgano de contratación la adjudicación del mencionado proindiviso a la actora por un precio de 1.645.000 euros de principal más 263.200 euros en concepto de IVA, si bien "considera que caldrà un informe jurídic previ que es pronunciï respecte als drets de tempteig i retracte dels cotitulars de la finca", segun se recoge en el acta correspondiente (al folio 95 del expediente).

El informe jurídico analiza los arts. 1521, 1522 y 1524 del Código Civil , relativos al retracto de comuneros. Este último establece que "no podrá ejecutarse el derecho de retracto legal "sinó dins dels 9 dies comptats des de la inscripció en el Registre de la Propietat, i en el seu defecte des que el retraient hagués tingut coneixement de la venda". Y dicho informe concluye: "En el supòsit que ens ocupa, entenem que la forma més operativa i menys gravosa per a l'adjudicatari del proindivís és la de posar en coneixement dels copropietaris l'acord d'adjudicació del proindivís que adopti la Junta de Govern Local. D'acord amb l'article 1524 del CC s'haurà de concedir un termini improrrogable de 9 dies naturals a les esmentades entitats per tal que manifestin de forma fefaent si estan disposades a acceptar totes i cadascuna de les condicions que regiran la venda del proindivís, així com la integritat de les clàusules del Plec de Condicions".

Pues bien, en seguimiento de ese informe, la Junta de Gobierno Local, en sesión de 9 de noviembre de 2004, acordó adjudicar a la actora la participación en proindiviso puesta a subasta, requerir a la adjudicataria que acreditase la constitución de fianza definitiva, y "d'acord amb el previst en l'article 1521 i s.s. del C.C., concedir als cotitulars de la finca, les entitats mercantils, ACTIVITAT INDUSTRIAL LLEIDATANA, S.L. i COMERCIAL SEU, S.L., un termini improrrogable de 9 dies naturals perquè exerceixin el dret de retracte que ostenten. En el supòsit de no exercir aquests drets, l'adjudicació del proindivís a l'entitat mercantil SOLUCIONS HORITZONTALS, S.L. adquirirà plena eficàcia" (punto 4).

Como quiera que las empresas cotitulares ofrecieron dentro del plazo concedido el precio de la venta, en la prorrata de cada una de ellas, y aceptaron las condiciones de la adjudicación, la Junta de Gobierno Local adoptó una nueva resolución, de fecha 23 de noviembre de 2004, por la que se acordó, de conformidad con el punto 4 del acuerdo de 9 de noviembre, "considerar no perfeccionada la adjudicación en favor de la actora y dejarla sin efecto, retornando la fianza, y "d'acord amb els drets de tempteig i retracte que ostenten les entitats mercantils COMERCIAL SEU, S.L. i ACTIVITAT INDUSTRIAL LLEIDATANA, S.L., segons l'article 1, paràgraf 3er, del Plec de condicions, aprovat per l'Ajuntament Ple, en sessió de data 30 de juliol de 2004, adjudicar la participació en proindivís, de titularitat municipal, en la finca número 5 de la U.A. núm 45, a les esmentades entitats en la proporció d'un 25,3223 %,en els termes i condicions establerts en el Plec de condicions i en l'acord núm 10, adoptat per la Junta de Govern Local, en sessió de data 9 de novembre de 2004. Aquest proindivís s'adjudica per un preu d'1.645.000.- euros de principal, més un 16% d'IVA, equivalent a 263.200 euros".

SEGUNDO.- Contra este acuerdo se interpuso el presente recurso contencioso que ha sido desestimado por la sentencia aquí apelada, que razona del siguiente modo en su fundamento jurídico séptimo: "Dicha previsión del Pliego de Condiciones de la Subasta, que ostenta fuerza normativa, máxime en los supuestos como el presente en el que no ha sido impugnado por ninguna parte (STS Sala 3ª de 25 de octubre de 2005, dictada en el recurso 4141/03 ), fue comunicada a las entidades cotitulares codemandadas, las cuales de forma expresa y dentro del plazo legal manifestaron su voluntad de ejercitar su derecho de adquisición preferente (folio 131 del expediente administrativo), con la constitución de la fianza definitiva exigida en el art. 14 del Pliego de Condiciones, ante lo cual la Corporación Municipal demandada no podía hacer más que lo que hizo, para actuar conforme a Derecho, dictando la resolución de 23 de noviembre de 2004 que es dejar sin efecto la adjudicación a la mercantil recurrente y adjudicar la participación proindiviso del 50,645 % a cada una de las sociedades cotitulares en un porcentaje del 25,3225 %, por todo lo cual procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo y confirmar dicha resolución impugnada por ser conforme a Derecho".

TERCERO.- La apelación debe estimarse y, consecuentemente, revocarse la sentencia dictada por el Juzgado "a quo". En primer lugar, el Pliego se limita a señalar que los cotitulares de la finca ostentarán los derechos de tanteo y retracto en los términos previstos en la legislación civil.

Con independencia de si el Ayuntamiento enajenante tenía o no potestad de crear un derecho de preferente adquisición, es lo cierto que el Código Civil sólo regula el retracto de copropietarios, no el tanteo en favor de éllos.

Por otra parte, el ejercicio del derecho de retracto debe hacerse en el plazo de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto (es decir, de no haber inscripción), desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.

En el caso de autos no se ha esperado a la inscripción sino que -tal vez por una mal entendida razón práctica- se ha dejado sin efecto la adjudicación en favor del mejor postor para proceder a una nueva adjudicación- por tanto, un acto emanado de la Administración- en favor de los cotitulares y en base a unos pretendidos derechos de preferente adquisición.

Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1987 (2º considerando de la sentencia apelada en ese caso), en el supuesto de subasta pública de bienes abintestato a favor del Estado, "la disposición contenida en el párrafo primero de la regla 6ª del artículo 18 del Decreto 2091/1971, de 13 de agosto , conforme a la cual "los bienes subastados se adjudicarán al mejor postor, sin perjuicio, en su caso, de los derechos de adquisición preferente establecidos en las Leyes", no cabe entenderla fuera de la literalidad de sus términos, es decir, que la adjudicación la haga la Mesa a la persona que haya efectuado la postura de mayor importancia económica, y que esta adjudicación para nada perjudique a aquéllos que por Ley tengan reconocido un derecho de preferente adquisición, el que de ser civil, caso de no serles admitidos extrajudicialmente, habrán de pretender ante los Tribunales del orden jurisdiccional correspondiente; más nunca en el sentido de que sea la Administración quien declare la preferencia y la reconozca con carácter ejecutivo, puesto que ello, aparte del absurdo que supondría el que un derecho de adquisición preferente hubiese de discutirse luego invirtiendo la posición natural de los interesados, iría en contra de la atribución de potestades a los Tribunales del orden civil y la consiguiente desposesión de ellas a la Administración ....."; mientras que en el 3º Considerando declara que la Administración ha actuado con total y clara carencia de potestades, incurriendo sin duda alguna en vicio de incompetencia, al haber definido, reconocido y hecho efectivo un derecho de adquisición preferente derivado de la Ley de Arrendamientos Rústicos" ( en ese caso, aquí del Código Civil).

En sus propios razonamientos, el Tribunal Supremo ratifica la interpretación del Tribunal de instancia "porque las consecuencias que se extraen del artículo 18 del Decreto 2091/1971, de 13 de agosto , como acertadamente se expone en la sentencia apelada, afecta, quebrantado, el principio de determinación de la competencia en el orden jurisdiccional con grave invasión en la esfera de actuación delimitatoria del conocimiento que como cuestión de "ius cogens" necesariamente debe ser examinado como se hace por el Tribunal "a quo" con perfecta valoración y clara ortodoxia jurídica..."

Lo anterior no es contradicho por la sentencia del mismo Tribunal de 25 de octubre de 2005 , invocada por los codemandados en su escrito de impugnación del recurso de apelación. Esta sentencia se refiere al ejercicio del derecho de tanteo que aquí no procede, por lo razonado "supra". Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación y, consecuentemente, acordar que se lleve a cabo la adjudicación otorgada en su día a la actora, sin perjuicio del derecho de retracto de los copropietarios, aquí codemandados.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación determina que no haya de hacerse declaración sobre las costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Lleida (procedimiento ordinario nº 544/2004) que se revoca y deja sin efecto.

2º.- Estimar el recurso contencioso interpuesto por la entidad mercantil actora y, en consecuencia, anular por ser contrario a Derecho el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Lleida, de 23 de noviembre de 2004, por lo que deberá llevarse a cabo la adjudicación otorgada a la actora en anterior acuerdo de 9 de ese mismo mes de noviembre.

3º.- No hacer declaración sobre las costas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.