Sentencia Administrativo Nº 128/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 361/2010 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 128/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a 7 de junio de dos mil doce.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 361/2010 y seguido por el PROCEDIMENTO ORDINARIO, sobre responsabilidad patrimonial, contra la desestimación presunta o por silencio administrativo de la reclamación formulada ante Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

Son partes en dicho recurso, como demandante Don Casimiro representada y dirigida por Don Roberto López Menchaca; como demandada Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, representada por Doña Mercedes Botas Armentia y dirigida por los letrados de su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Letrado Don Roberto López Menchaca, en nombre y representación de Don Casimiro se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución a que antes se ha hecho referencia. Admitido el recurso a trámite, se procedió a reclamar el expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante un escrito en el que expuso los hechos y alegó los fundamentos de derecho que estimó oportunos.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.

CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fijó la cuantía del recurso en 300.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la desestimación presunta o por silencio administrativo de la reclamación formulada por el actor Don Casimiro ante Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por el contagio del virus de la Hepatitis C.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente a que se le indemnice la cantidad de 300.000 euros por los daños ocasionados.

En concreto, se señala en la demanda que en febrero de 1988 se le practicó un trasplante renal al recurrente, siéndole diagnosticado en 1991 una Hepatitis C, agrega que 'La única exposición posible que esta persona pudo tener al virus para contraer el contagio es la intervención quirúrgica de trasplante renal de febrero de 1988 e incidencias y reintervenciones posteriores.'En definitiva, considera el recurrente que la administración es responsable del contagio transfusional de hepatitis C.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Considera el letrado de Osakidetza que se ha producido la prescripción de la acción toda vez que el paciente conoció la existencia de su enfermedad en el año 1991, sin que la administración venga obligada a reparar todos los daños ocasionados, sino sólo aquellos considerados antijurídicos, o lo que es lo mismo, que no tiene el particular deber de soportar. Pero para la administración, lo más importante es que no se garantiza un resultado positivo en todas las intervenciones médicas, sino que ello está en función del estado de la técnica o de la ciencia, así no se puede exigir a la medicina, pese a los grandes avances, una curación y una irreversibilidad de ciertos estados patológicos.

TERCERO.- La primera cuestión que debemos resolver se refiere a la pretendida prescripción de la acción de responsabilidad opuesta por el Letrado de Osakidetza, pues ha transcurrido sobradamente

En relación con dicha prescripción cabe advertir que el Tribunal Supremo en relación con el VIH y la hepatitis C tiene advertido que son enfermedades que no tienen determinada su evolución, sino que el alcance de las lesiones resulta incierto y está en función de la posterior evolución de la propia enfermedad. (Podemos citar, por todas, la sentencia de 24 de febrero de 2012, dictada en el recurso de casación 1896/2011 ):

'Y es que existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen. En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2.000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002 , esta Salaviene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febreroy 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que «el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad» ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'".

Y también hemos señalado en nuestra sentencia de fecha 31 de mayo de 2011, recurso 7011/2009 , lo siguiente:

"Lo que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelasdefinitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende ( Sentencias de 12 de diciembre de 2009 , 15 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 - recursos 3425/2005 , 6323/2008 y 2799/2009 ), ni siquiera al albur que la situación ya determinada fuera sobrevenidamente reconocida a efectos laborales y de Seguridad Social, lo que constituye una mera paradoja de la tramitación coetánea de los distintos procedimientos administrativos y sociales consecuencia de un mismo resultado lesivo, insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior".

CUARTO.- La reclamación de responsabilidad patrimonial se efectúa por el actor el día 30 de junio de 2004 y es un dato no discutido que en fecha 25 de marzo de 1993 fue diagnosticado de la afección por virus de la Hepatitis C. Consta en el expediente que el paciente es incluido en el censo de personas hemofílicas o con otras coagulopatías congénitas que hayan desarrollado la hepatitis C, en fecha 29 de enero de 2001. La parte recurrente afirma, en el escrito de demanda del recurso contencioso administrativo, que desde el diagnóstico de la Hepatitis C en 1993 acude a revisión periódica, hasta la consulta de 6 de noviembre de 2002, en que se detecta una elevada carga viral. Como ya hemos señalado en fundamento anterior, es a partir de 2002 cuando se comienza a detectar una elevación de la carga viral y se desarrolla el curso de la enfermedad, que va a requerir tratamiento con interferón en 2004, si bien previamente, en 2003 es remitido a La Paz por complicaciones en realización de Biopsia Hepática.

Se afirma en el escrito de conclusiones, por la parte actora, que desde el momento del diagnóstico de la enfermedad, siempre ha estado en tratamiento, por lo que no se ha determinado el alcance definitivo de las secuelas y que en la actualidad sigue acudiendo a revisiones semestrales sin que se haya producido la curación. En informe de 22 de julio de 2008, se afirma que en noviembre de 2000, 'se entregó al familiar el certificado oportuno para la reclamación dineraria, como a todos los hemofílicos afectados que en esas fechas estaban realizando la reclamación a través de la Federación de Hemofilia'.

Pues bien, con los datos obrantes en las actuaciones y los que hemos constatado en la presente resolución, podemos concluir que estamos ante un supuesto de daño continuado, pues las secuelas que padece el recurrente no han sido susceptibles de establecerse hasta momentos anteriores a la reclamación o, dicho de otra forma, estamos ante un momento de la evolución de la enfermedad es que ahora sí es posible conocer el alcance de las lesiones o secuelas que son objeto de reclamación.

Y dicho esto, entendemos que procede estimar el recurso de casación, pues no debió apreciarse en la instancia la prescripción declarada. Nos encontramos, en definitiva, ante un contagio de Hepatitis C, consecuencia de la asistencia sanitaria prestada al menor, debiendo señalar la concreta cuantía con que debe ser indemnizada la parte actora. No siendo objeto de esta resolución determinar la concreta distribución de responsabilidad entre la administración y la codemandada.'

En definitiva, en el presente caso, siguiendo la jurisprudencia citada y tratándose de hepatitis C, resulta difícil determinar el alcance definitivo de las secuelas, razón por la que no procede apreciar la prescripción de la acción alegada por los letrados de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

CUARTO.- Sentado que no existe prescripción de la acción de responsabilidad, debemos analizar a continuación la relación de causalidad entre el daño producido y el funcionamiento del servicio público, y más concretamente para el caso de la hepatitis C la obligación de resarcir los daños en relación con el desarrollo de la técnica.

El Tribunal Supremo (por todas véase la sentencia de 6 de marzo de 2012, dictada en el recurso de casación 272/2010 ) ha declarado que antes del año 1989 no se conoció

'Pues bien, en cuanto al contagio de Hepatitis C, verdadera cuestión que plantea este recurso, podemos traer al presente procedimiento, por todas, la Sentencia de esta Sala y Sección, de veintisiete de mayo de dos mil once, recurso de casación 3829/2007 , donde se recoge la evolución jurisprudencial de esta Sala a partir de la modificación del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , por Ley 4/1999, de trece de enero.

"El precepto expresa que: 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos '.

Por tanto, a partir de la indicada reforma, el daño ocasionado no constituirá una lesión resarcible en sentido jurídico cuando el estado de la ciencia y de la técnica sobre una determinada materia no permita garantizar al ciudadano un determinado resultado pues, resulta inexigible una actuación administrativa.

El precepto en cuestión viene en cierta medida a positivizar la denominada doctrina del desarrollo técnico o riesgos de progreso de forma tal que, únicamente proyectarán influencia en el ámbito de la responsabilidad administrativa aquellas actuaciones o resultados que son posibles obtener de acuerdo con el progreso técnico, resultando por contra irrelevantes aquellos otros que sean imposibles de lograr ante las limitaciones del desarrollo técnico.

Es evidente que la Sentencia que cita la parte recurrente no pudo tener en consideración esta reforma, que sin duda, ha supuesto un punto de inflexión, a partir de la importante Sentencia del Tribunal Supremo, de veinticinco de noviembre de dos mil , de forma que si no se había aislado el virus VHC y no existían marcadores para detectarlo, la infección no podía considerarse una lesión o daño antijurídico, y así el riesgo de soportarlo recaía sobre el paciente. Por tanto, con respecto a esa transfusión realizada a la actora en 1989, cuyo donante no se pudo localizar para testar sus hemoderivados, es lo cierto que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla no se realizase para atender al restablecimiento de la salud de la paciente, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de esta Sala de 22 de abril , 26 de septiembre de 1994 , 1 de julioy 21 de noviembre de 1995 , 5 de febrero de 1996 , 18 de octubre de 1997 , 13 de junio de 1998 , 24 de julio de 1999 y 3 de octubre de 2000 ) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la LRJAP y PAC, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero".

Y esta doctrina es reiterada por numerosas sentencias de esta Sala, de la que es muestra nuestra reciente resolución defecha 20 de septiembre de 2011, dictada en el recurso 3469/2007, que no hace sino plasmar la tesis actual del Tribunal, que modificó en su momento las que cita la parte recurrente. Tesis correcta que es la que recoge la sentencia impugnada. Al no ser indemnizable, tal y como anticipábamos, es innecesario examinar la discutida prescripción.'

En este caso, es pacífico y el propio actor reconoce en su demanda que 'fue en el año 1989 cuando se descubrió el virus de la hepatitis C', razón por la que un año antes cuando se le practicó el trasplante renal no estaba el estado de la técnica en condiciones de asegurar o evitar los contagios de dicha enfermedad.

QUINTO.- De las pruebas practicadas y analizadas en el presente recurso cabe obtener las siguientes conclusiones. En primer lugar dejar constancia de que se solicitó por la demandante un dictamen pericial a designar por el Juzgado, pero con posterioridad se solicitó la renuncia a dicha prueba. No obstante, también se solicitó prueba pericial por parte de Osakidetza que se practicó y se emitió el correspondiente dictamen por el Dr. Don Jenaro , alguna de cuyas conclusiones conviene traer a esta resolución. Así se afirmó por el citado Perito que 'Los primeros datos que figuran en el expediente y pueden sugerir una enfermedad hepática datan de marzo de 1988, coincidiendo con la fecha del segundo trasplante renal. Se trata de una elevación de las transaminasas, fosfatasa alcalina y gamma glutamil transpeptidasa que se relacionaron con el tratamiento con ciclosporina. (...) Bajo el punto de vista de este perito, éste momento parece ser el más probable para haber contraído la infección, si bien no es posible afirmar con total seguridad este hecho.'Lo que corrobora que es más que probable que la infección se produjera antes de 1989. También se afirma que 'Durante el periodo entre 1988 y 1991, el paciente se encontraba bajo varios factores que aumentan el riesgo para contraer la hepatitis C (trasplante, transfusiones, diálisis). Parece razonable pensar que durante este tiempo se produjo el contagio del virus de la hepatitis.'Finalmente, conviene también señalar que el perito contesta que no se puede afirmar de forma concluyente y definitiva sobre la vía del contagio, por lo que ni siquiera está acreditado en este caso la responsabilidad de la administración por el daño sufrido.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede realizar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo ORN número 361/2010, interpuesto por la representación procesal de Don Casimiro contra la desestimación presunta o por silencio administrativo de la reclamación formulada por el actor Don Casimiro ante Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, debo confirmar la actuación administrativa, por no ser conforme a Derecho. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 93 0361 10, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así, por ésta mi Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, llevándose el original al libro de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.