Sentencia Administrativo Nº 128/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 56/2012 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

Da. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)

D. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE

En Las Palmas de Gran Canaria , a 16 de mayo de 2012.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000056/2012, interpuesto por OPER CANARIOS S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Dna. MARÍA JESÚS RIVERO HERRERA y dirigido por el Abogado D. MANUEL CARRETERO ESQUIVEL, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, habiendo comparecido, en su representación por el Procurador D. OSCAR MUNOZ CORREA y dirigido por el Abogado D. ALEJANDRO GARCÍA MARTÍN, versando sobre urbanismo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 1 de Las Palmas dictó auto el 24 de octubre de 2011 , denegando la medida cautelar solicitada.

Se hace constar que por la representación procesal de la entidad OPER CANARIOS SL se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Resolución No 19.409/2011/2.009 de la Directora General del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de 27 de Julio de 2.011 por la que se ordena la paralización voluntaria de la actividad desarrollada en el local sito en la Av. Mesa y López de Las Palmas de Gran Canaria en un plazo de 48 horas con advertencia de precinto.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación frente a dicho auto, el demandante en la instancia .

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el Abogado del Ayuntamiento demandado.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se senaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , 'asegurar la efectividad de la sentencia'. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como senala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la 'justicia cautelar' tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1

Dicho Alto Tribunal nos indica que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como senala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entrana un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' .

c) El periculum in mora, conforme al artículo 130.1: 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJC, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

SEGUNDO.- El auto contiene la siguiente fundamentación nuclear para desestimar la medida cautelar solicitada:

'No obstante, debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo que distingue entre la orden de clausura de una actividad que venía ejerciéndose con la correspondiente autorización y la de aquélla otra carente de licencia, habiéndose declarado para este segundo supuesto (AA 17 noviembre 1988, 15 octubre y 21 diciembre 1990, 5 marzo, 20 mayo y 2octubre 1991 y 14 febrero 1992) que, de acceder a la repetida suspensión, 'a todos los efectos, se daría lugar al mantenimiento de una situación o actuación ilegal preexistente por tiempo indefinido, a pesar de que no resulte autorizada por el ordenamiento jurídico'; y también ha declarado la jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 23 de noviembre de 1.987 y 22 de mayo de 1.993 ) que la falta de licencia no puede suplirse por el transcurso del tiempo, y que el conocimiento de una situación de hecho por la Administración municipal y hasta la tolerancia que pueda implicar una actitud pasiva de ella ante el caso de que se trate, no equivale al otorgamiento de la correspondiente autorización municipal legalizadora de la actividad.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y recordando además que la suspensión de una actividad que se ejerce sin licencia no es propiamente una sanción, sino una medida necesaria para el restablecimiento de la legalidad vulnerada, en este caso se ordena el precinto pues las instalaciones de la actora estaban amparadas por una licencia que ha sido declarada nula por la sentencias del Juzgado de lo Contencioso Administrativo No 2, confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, por lo tanto tras las Resolución judiciales, carece de Licencia.. Por todo lo anterior procede alzar la suspensión acordada.'

Debemos partir de algunos antecedentes que no constan en el auto objeto de recurso y que sin embargo adquieren trascendencia, como luego veremos, para resolver la cuestión debatida.

En primer lugar, que la sentencia del Juzgado contencioso-administrativo nume 2 (luego confirmada por la del TSJ de 20 de febrero de 2009), - de cuya ejecución se hace eco el Ayuntamiento demandado-, anuló la licencia concedida a la entidad demandante para la instalación del Salón a que se refiere este recurso. Tal anulación lo fue por infracción de la Ordenanza municipal de 1991, reguladora de esta actividad de juegos en relación con la distancia a centros docentes.

Por sentencia de esta Sala, sección primera, de 9 de abril de 2010 , se entendió derogada tal ordenanza municipal.

El 15 de junio de 2010, la entidad demandante y apelante solicitó licencia de apertura para la legalización de la actividad. Transcurrieron mas de cinco meses sin obtener respuesta expresa a tal solicitud.

El 8 de febrero de 2011 se dicta resolución municipal suspendiendo la tramitación de la licencia solicitada ' hasta que se produzca la adaptación del Plan General o trascurra los dos anos del efecto de la suspensión.'

El 27 de julio de 2011 se dicta el acto objeto del presente recurso por le que se ordena la paralización de la actividad o cierre inmediato de la misma.

Con tales antecedentes debemos corregir la apreciación que realiza el auto impugnado. No se trata de suspender un acto negativo que de suyo implica la concesión siquiera temporal de una licencia inexistente, en el sentido de que se trata de cerrar una actividad que venia funcionando como tal, con una licencia en su día concedida por el propio Ayuntamiento.

A este respecto puede citarse entre otras las STS de 29 de junio de 1998 en la que se lee: 'El precepto que se invoca como conculcado, determina la suspensión de los actos administrativos impugnados en la vía contencioso-administrativa ordinaria, cuando su ejecución pudiere ocasionar danos de reparación imposible o difícil, siquiera deba ser al propio tiempo ponderado, según expresa la exposición de Motivos de la Ley reguladora de nuestra Jurisdicción, la medida en que el interés público exija o demande la ejecución y como, en el caso concreto que resolvemos, la Sala de instancia hace notar expresamente, recordando varias sentencias de éste Tribunal Supremo dictadas en supuestos semejantes al actual, que la inactividad del funcionamiento comercial del establecimiento, ocasionaría al recurrente perjuicios que sólo serían susceptibles de una difícil reparación, atendiendo a la complicación valorativa de los hipotéticos danos producidos por el cierre durante el tiempo fijado en la sanción, sin que parezca que la suspensión, mientras dura el proceso contencioso-administrativo, afectará negativamente a los intereses públicos, es por lo que y cual anticipábamos deviene obligada la declaración de no haber lugar al recurso, en cuanto no cabe afirmar que resulta quebrantado el precepto invocado, cuyo criterio hemos proclamado ya en repetidas ocasiones, (por todas, sentencia de 14 de Enero de 1997 ), en los que, en contemplación de presupuestos similares, hacíamos notar que el cierre del establecimiento por la Autoridad gubernativa era susceptible de irrogar los perjuicios a que se refiere el precitado artículo 122, debiendo en fin consignarse en esta resolución, de una parte, que el acto administrativo no es en absoluto de carácter puramente económico y que los hechos relatados en la sentencia recurrida o por mejor decir la apreciación de los mismos, ha de ser respetada en casación, pues como hemos reiterado 'la técnica del recurso de casación excluye de su ámbito la apreciación de los hechos debatidos y la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia, salvo que se aduzca como motivo casacional que se incurrió en infracción de normas reguladora de concretas pruebas'.

Si se quiere, se trata de anticipar la resolución sobre si la actividad es o no legalizable, con el anadido de que se ha producido un cambio normativo. En general, anulada judicialmente una licencia, antes de proceder a la clausura de la actividad,- o de la demolición de lo construido en el caso de licencias de obra,- lo procedente es dilucidar si es o no legalizable. Tal operación debe realizarse incluso de oficio por la Corporación municipal, pero con mucha mayor razón, cuando se ha instado por el afectado.

TERCERO.- Pero hay un dato que consideramos de especial trascendencia, cual es que la Administración municipal incumpliendo su deber de resolver expresamente, se pretenda amparar en sus privilegios de presunción de legalidad y ejecutividad de sus actos, para imponer medidas que objetivamente causan perjuicios a los administrados, perfectamente evitables si se cumplieran los mas elementales reglas de diligencia que imponen nuestras leyes.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común parte al regular las relaciones de la Administración con el ciudadano de un nuevo concepto, superando según su Exposición de Motivos la doctrina del silencio administrativo, que anade: 'Se podría decir que esta ley establece el silencio administrativo positivo cambiando nuestra norma tradicional. No sería exacto. El objetivo de la ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo , positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista'. Esto es, el silencio , positivo o negativo, no es sino el remedio contra el fracaso del cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver. Esta obligación, que no es sino corolario del principio de eficacia administrativa, recogido en el artículo 103.1 de la Constitución Espanola, se ve reflejada después a lo largo del articulado de dicha Ley 30/1992.

Así el artículo 42 de esta Ley en su apartado 1 dispone que la Administración estáobligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, y en su apartado 7 dispone que el personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. Y anade que el incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente. Finalmente el artículo 89.4 de la Ley 30/1992 introduce el principio 'non liquet' en el ámbito del procedimiento administrativo, antes exclusivamente propio del judicial, al disponer que en ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el art. 29 CE .

En consecuencia con esa obligación de resolver que establecía el artículo 42 de la Ley 30/1992 , el artículo 43, apartado 1, disponía en la redacción anterior a la modificación operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero que:' No obstante lo previsto en el artículo anterior, si venciese el plazo de resolución, y el órgano competente no la hubiese dictado expresamente, se producirán los efectos jurídicos que se establecen en este artículo. El vencimiento del plazo de resolución no exime a las Administraciones Públicas de la obligación de resolver, pero deberán abstenerse de hacerlo cuando se haya emitido la certificación a que se refiere el art. 44 '.

Esto es, de un lado se establece que en el caso de que no se cumpla la obligación de resolver se acude a la técnica del silencio , positivo o negativo, según los casos, y al mismo tiempo se impone, pese a la producción del silencio administrativo, el cumplimiento de la obligación de resolver, pero con un límite, el de la expedición de la certificación a que se refiere el artículo 44. A partir de este momento la Administración deja de tener, en el régimen general previsto en estos preceptos, la posibilidad de resolver expresamente, por lo que en su caso sólo podría reaccionar contra el acto presunto a través de alguno de los procedimientos de revisión de oficio previstos en el Título Octavo, artículos 102 a 106 de dicha Ley .De la misma forma, en coherencia con los preceptos antes citados, el artículo 43, apartado 2, letra c) de la Ley 30/1992 , se inclina por otorgar un efecto positivo al silencio de la Administración, como regla general, en el caso de procedimientos iniciados a solicitud de parte, al disponer que en todos los casos, las solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán desestimadas si no recae resolución expresa.

En este sentido,-- y aun cuando no sea directamente aplicable en el supuesto examinado en que no ha mediado recurso en vía administrativa --, debemos destacar para una mejor interpretación de las consecuencias del indebido retraso de la Administración, que uno de los mayores avances en materia de silencio administrativo es sin duda el artículo 111.3 de la Ley 30/1992 , que dispone, --una vez desaparecida la certificación regulada en el anterior artículo 44 de dicha norma --, que la ejecución del acto impugnado se entenderá suspendidas transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. En estos casos no será de aplicación lo establecido en el art. 42.4, segundo párrafo, de esta Ley , esto es, no es necesario comunicar en el plazo de diez días a los solicitantes el plazo para resolver y los efectos del silencio.

Pone de relieve el precepto, que el privilegio de la autotutela de la Administración por la ejecutoriedad de que gozan sus actos administrativos, se debilita ante su falta de actividad en plazo.

Claro que esta doctrina es sólo de aplicación a la fase de duración del recurso, como se desprende del artículo 111.1 de la Ley 30/1992 , cuando dispone que la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado, y el efecto de silencio positivo que establece el artículo citado en su apartado 3 afecta a dicha fase procedimental e impide que transcurrido los 30 días a que se refiere la norma la Administración pueda resolver sobre los efectos de la suspensión en sentido contrario al producido por el silencio. Pero eso nada tiene que ver con la resolución definitiva del recurso y sus efectos, pues como sostiene el apartado 4 del artículo 111 antes citado en su párrafo tercero la suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía administrativa (situación que ocurre en el ámbito tributario, respecto de las acordadas en vía administrativa). Y luego anade este párrafo que si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud. Esta última posibilidad proviene de la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la tutela judicial efectiva, pero es evidente que firme el acto que resuelve el fondo del recurso, la suspensión de la ejecutividad del mismo, sólo puede lograrse con la resolución judicial correspondiente, mediante la ponderación de los intereses en conflicto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley jurisdiccional .

Estima la Sala que, atendiendo estas circunstancias, procede revocar el auto que se impugna, accediendo a la medida cautelar de suspensión de la orden de cese de la actividad.

CUARTO.- Habida cuenta de la estimación del recurso no procede hacer declaración sobre las costas de este recurso. Arto 139 LJ.

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por OPER CANARIOS S.L.frente al auto antes identificada que revocamos, y en su lugar accedemos a la suspensión de acto recurrido, sin imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.