Sentencia Administrativo Nº 128/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 22/2013 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº3 DE VITORIA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 22/13

SENTENCIA Nº 128/2013

En Vitoria a 12 de junio de 2013

Vistos por mí, Dª. Mónica Basurto Garrido, juez del Juzgado Contencioso Administrativo Nº3 de Vitoria, los precedentes autos del procedimiento abreviado 22/13 en los que son partes:

DEMANDANTE:D. Fabio asistido por el letrado Sr. Pablos.

DEMANDADO:Subdelegación del Gobierno de Álava asistido por el letrado Sr. Ferreras.

Versa la litis sobre impugnación de la Resolución de 28/12/2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Fabio frente a la resolución de 19/11/12 por la que acordaba su expulsión del territorio español con prohibición de entrada por espacio de 3 años.

Antecedentes

PRIMERO.El 24/1/2013, D. Fabio interpone ante este tribunal demanda de procedimiento abreviado contra la Subdelegación del Gobierno de Álava alegando los hechos en que se basa, con los correspondientes fundamentos de derecho que ha tenido por conveniente y suplicando se dicte sentencia por la que estimándose la demanda se decrete lo interesado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.En fecha 15/3/2013 se dicta decreto admitiendo a trámite la demanda, se da traslado de la misma a la parte demandada y se cita a las partes con las advertencias legales oportunas a la celebración de la vista el día 7/6/2013.

TERCERO.En el día señaladose ha celebrado la vista con la asistencia de las partes en la forma indicada en el encabezamiento.

En la vista, la parte recurrente se ratificó en el recurso y la Administración demandada contestó al recurso oponiéndose al mismo. Tras la propuesta, admisión, práctica y valoración de la prueba obrante en autos quedaron los mismos vistos para sentencia.

Del juicio se procedió a la grabación de la vista.

Fundamentos

PRIMERO.D. Fabio interpone demanda contenciosa contra la Subdelegación del Gobierno de Álava en la que interesa que se deje sin efecto la Resolución de 28/12/2012 en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición que interpuso frente a la resolución de 19/11/12 por la que se acordaba como sanción su expulsión del territorio español con prohibición de entrada por espacio de 3 años, y que la expulsión se sustituya por la imposición de una multa. Asimismo interesa que se impongan las costas a la administración recurrida.

Por su parte, la Subdelegación del Gobierno de Álava solicita que se desestime íntegramente la demanda alegando que la resolución impugnada es ajustada a derecho, habida cuenta de que la expulsión acordada se realiza en virtud de lo dispuesto en el art. 53.1 a) LO 4/2000 , toda vez que D. Fabio se encontraba indocumentado en el momento de la detención, situación que se ha mantenido en todo momento, pues no ha exhibido o aportado pasaporte que permita su correcta identificación; asimismo, mantiene que el recurrente carece de arraigo.

SEGUNDO.Es objeto del presente recurso contenciosos administrativo la Resolución de 28/12/2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Fabio frente a la resolución de 19/11/12 por la que acordaba su expulsión del territorio español con prohibición de entrada por espacio de 3 años en aplicación de lo dispuesto en el art. 53.1a) de la LO 4/2000 .

En el presente caso la cuestión debatida se centra en la vulneración o no del principio de proporcionalidad ( art.55.3 LO 4/2000 ) por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 LO 4/2000 en lugar de la de multa prevista por el art.55.1.b) de la citada ley .

El Tribunal Supremo ha señalado que el art. 57 LO 4/2000 no puede interpretarse en el sentido de que se conceda una alternativa pura a la Administración a la hora de decidir entre la expulsión y la multa, sino que, afirma su reciente doctrina, en aras del principio de proporcionalidad será preciso acudir a las peculiares circunstancias del caso; de forma que no basta la concurrencia de la infracción del art. 53.1a) para justificar la expulsión, sino que hará falta además la existencia de unas circunstancias cualificadas que permitan entender razonablemente como más adecuada la expulsión que la multa. En otro caso, entiende el TS, no se cumplirían con las exigencias del principio de proporcionalidad. Así lo ha dicho, por ejemplo, la sentencia del TS de catorce de diciembre de 2005 que afirma: ' La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

Por su parte, el Reglamento 557/2011 de 864/2001, de 20 de abril expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 242 que ' Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57.5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando el infractor sea extranjero y realice alguna o algunas de las conductas tipificadas como muy graves o conductas graves de las previstas en las letras a ), b ), c ), d ) y f) del apartado 1 del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español'siendo que la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, ' podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Ahora bien, la anterior doctrina jurisprudencial no empece, que en las peculiares circunstancias del caso la infracción del art. 53 a) pueda llevar aparejada la sanción de expulsión y prohibición de entrada en el territorio nacional, cuando de los datos de hecho se deduzca que ello resulta proporcionado al concreto caso.

Y ello es justamente lo que aquí sucede, tal y como se deduce del contenido del expediente administrativo, dado que el recurrente afirma que lleva viviendo en España desde el 2009, sin que en modo alguno conste en el expediente intento alguno de regularizar su situación, lo cual denota una voluntad deliberadamente renuente a someterse a las normas del Derecho español de extranjería durante un largo período de tiempo, así como la persistencia de dicha voluntad.

Además, D. Fabio no ha exhibido en ningún momento, ni tan siquiera el día de la vista, ni ha aportado el pasaporte original que permita su correcta identificación e incluso el control del propio documento de identificación, sin que se haya dado ninguna explicación sobre las razones que impidieron la exhibición del original en el expediente administrativo, y ello pese a que el propio recurrente ha manifestado que sí tiene pasaporte, el cual necesariamente ha tenido que presentar para obtener en 2011 la ayuda por vivienda y la tarjeta sanitaria.

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido estableciendo qué circunstancias han de considerarse como datos negativos según la doctrina señalada, entre las que se encuentran las de hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 31 de enero de 2008 , 26 de diciembre de 2007 , 23 de octubre de 2007 y 5 de julio de 2007 ,), ello siempre que se den cumulativamente ambas circunstancias, como sucede en el presente supuesto, siendo que incluso la mera aportación de fotocopia del pasaporte equivale a la indocumentación, a tenor de la STS de 20/12/2007 . Al ser esto así, no puede exigirse a la Administración la carga de reclamar los originales, pues constituye deber del interesado acreditar su identidad como presupuesto de la actuación en el procedimiento. Por ello, la falta de constancia de pasaporte en los autos no acredita la documentación del interesado y se le debe tener en consecuencia, por indocumentado ( SSTSJPV de 9 de junio, 474/2011 , de 16 de mayo).

Además, no ha quedado acreditado que esté percibiendo ayudas sociales que den lugar a la aplicación del art. 57.5 LO 4/2000 , sino que en 2011 percibió una ayuda para el alquiler de la vivienda, es decir con anterioridad a la tramitación del expediente administrativo y sin que exista constancia de que siga percibiendo ésta u otra ayuda social encaminada a la integración social.

Por otro lado, poseer un domicilio o simplemente empadronarse son elementos que no demuestran por sí solo la existencia de arraigo, siendo que el recurrente no ha acreditado medio de vida alguno, de forma que sería inocua la imposición de una sanción económica que jamás podría cumplir. Todavía más, nos encontramos ante una infracción manifestada en una conducta continuada y de tracto sucesivo; lo que significa que la mera imposición de la multa no enervaría que la infracción se siga cometiendo, resultando que la imposición en estos casos de una simple sanción de multa comportaría un verdadero fraude de ley, ya que la sanción sería inútil por no poderse cumplir y además el interesado seguiría de forma ilegal en España; de forma que no se cumpliría la finalidad de restablecimiento del orden alterado.

Visto lo expuesto, teniendo en cuenta que la situación de estancia irregular es indiscutida, que en modo alguno el recurrente ha realizado conducta alguna tendente a regularizar su situación, que el mismo no ha acreditado tampoco poseer medios de vida, ni arraigo en España, siendo que dos de los testigos propuestos ni siquiera han indicado correctamente el nombre del padre del recurrente, y ello pese a que han afirmado ser primos del mismo, pues tanto D. Marcial como D. Paulino han manifestado que el padre del recurrente se llama Fabio cuando realmente se llama Roque ; y, especialmente, teniendo en cuenta que D. Fabio no ha exhibido y/o aportado pasaporte original que permita comprobar tanto su identidad, como la regularidad del propio documento, como el sello de entrada en el territorio de Schengen se entiende justificada la resolución adoptada por la Subdelegación del Gobierno de Álava.

TERCERO.En materia de costas, al desestimarse la demanda contenciosa, por aplicación del 139.1 LJCA, debe imponerse su abono a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por D. Fabio frente a la Resolución de 28/12/2012, dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava, en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición que interpuso frente a la resolución de 19/11/12 en virtud de la cual se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años, declarando la misma ajustada a derecho.

Con imposición de las costas procesales a D. Fabio .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer ante este tribunal recurso de apelación en el plazo de 15 días, contados desde el siguiente al de su notificación ( art. 81 y 85 LJCA ) y del que conocerá la Ilma. Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco BANESTO con el número «XXXXX», consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída, en el día de su fecha por el Juez que la dictó y firmó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.