Sentencia Administrativo Nº 128/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 43/2012 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
NUMERO 9 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº43/12
SENTENCIA
En Barcelona a Cinco de Mayo de Dos Mil Catorce.
Vistos por la Ilma Sra Dª María José Moseñe Gracia, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo Nº 9 de Barcelona los presentes autos instados por la Procuradora Sra Pradera Rivero en
nombre y representación de Residencia Geriatrica Bondia-Graus SCP contra la desestimación presunta por
silencio administrativo negativo del recurso de reposición interpuesto en fecha 29 de Junio de 2011 en base
a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO Con fecha 27 de Enero de 2012 tuvo entrada en el Juzgado Decano de Barcelona escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo suscrito por la parte actora, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado, y tras reclamarse el expediente administrativo, se dio traslado a aquella para la formalización de demanda que se presentó dentro de plazo alegando los hechos y fundamentos de Derecho aplicables al caso, tras lo cual, terminaba suplicando se estimase la misma en los términos contenidos en el suplico.

Posteriormente se dio traslado a la parte demandada para contestación que fue presentada por el Letrado del Ayuntamiento de Barcelona en plazo legal oponiendosé a la pretensión de la demandante y solicitando el mantenimiento de la resolución recurrida.



SEGUNDO Por Decreto de 2 de Noviembre de 2012 se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada habiendo lugar a recibir el pleito a prueba por Auto de 21 de Mayo de 2013 habiéndose practicado aquella que propuesta por las partes se consideró pertinente cuyo resultado figura en autos quedando los mismos conclusos para sentencia tras la presentación por las partes de escritos de conclusiones.



TERCERO En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales no siendo imputable a esta juzgadora el plazo de tiempo transcurrido desde la finalización del procedimiento hasta la declaración de concluso para sentencia habiéndose producido su reincorporación al juzgado en fecha 22 de Abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO El objeto del presente recurso es la desestimación presunta por silencio administrativo negativo del recurso de reposición interpuesto el 29 de Junio de 2011 por la entidad actora, contra la resolución (carente de fecha) del Ayuntamiento de Barcelona en la que se le declara desistida de su petición de licencia de obras mayores para la legalización de las obras correspondientes con el expediente 05- 2006LM18232 en relación a la finca Nº22 de la calle Manuél Angelón y Calle Ríos Rosas Nº21.

Se opone aquella a dicho acto administrativo al considerar que se omitió el requerimiento establecido en el articulo 71 de la Ley 30/1992 para enmedar o en su caso mejorar la solicitud de licencia si es que se consideraba que la misma no estaba completa otorgándole un plazo de diez días de subsanación.

En lugar de ello, optó la Administración por tenerla directamente por desistida ignorando igualmente los artículos 36 y siguientes de las Ordenanzas Metropolitanas de Edificación que inclusive amplian el plazo a quince días.

Y es que la solicitud, a la que se acompañaba el proyecto de legalización, se presentó en virtud del propio requerimiento que con anterioridad le había realizado el Consistorio precisamente para que procediera a legalitzar las obras efectuadas en el inmueble citado.

Adolece además la resolución impugnada de otra serie de defectos formales, y es que no consta en la misma su fecha, lo cual resulta indispensable para el cómputo de plazos de la tramitación no fundamentándose tampoco cual era el defecto apreciado con el fin de determinar si era o no subsanable.

Por otra parte, tampoco tiene influencia alguna en la cuestión debatida la existencia de un expediente de disciplina urbanística que en ningún caso puede servir de causa para denegar una licencia.

Se hacían por último, diversas referencias a la tramitación de otros expedientes que inclusive habían sido objeto de archivo.

A la vista de lo expuesto, solicitaba la actora se estimara el recurso interpuesto, se revocara la resolución recurrida y con retroacción de las actuaciones se le otorgara un nuevo plazo con el fin de proceder a subsanar las deficiencias que se estimasen producidas.



SEGUNDO La Administración demandada por el contrario, interesó la confirmación del acto recurrido planteando la concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso al tener por objeto actuaciones no susceptibles de impugnación según lo previsto en el articulo 69-c) de la Ley de la Jurisdicción .

La recurrente, había procedido a impugnar no un acto administrativo sino una propuesta de resolución que no es sino un mero acto de trámite sin carácter decisorio por lo que no se podía emitir un juicio sobre su adecuación o no a derecho.

No podía tampoco desconocerse que con posterioridad a la presentación del recurso de reposición, hizo la entidad actora una serie de alegaciones que dieron origen a otra propuesta de resolución en la que se le otorgó un plazo de diez días para aportar determinada documental, lo que no viene sino a justificar el carácter de acto de trámite de la resolución recurrida.



TERCERO Si bien la Administración demandada como se ha visto centra su contestación en un único motivo como es la excepción de inadmisibilidad descrita, su análisis exige hacer referencia simultánea al fondo de la litis atendiendo los estrictos términos en que ha sido esta planteada.

Será preciso además hacer referencia a diversos antecedentes para poder entender como se llegó y por qué al acto administrativo cuestionado.

La entidad recurrente, según se desprende del expediente administrativo y su complemento (que sea dicho de paso no es muy clarificador dado el desorden de documentos) había realizado en su momento una serie de obras en el edificio de su propiedad consistentes en un aumento de volumen que dieron origen a diversos expedientes y al requerimiento de legalización que parece ser no efectuó en el plazo que se le estableció y que incluso conllevó la imposición de multa coercitiva.

Por lo que al caso aquí enjuiciado se refiere, en fecha 9 de Febrero de 2011 se le hizo un requerimiento para que legalizase unas obras que habían supuesto la ampliación del edificio de residencia en su planta segunda consistentes en un espacio de 26'32 m2 adosados a la caja de escalera en la parte delantera del mismo.

Debía solicitar la licencia en el plazo de dos meses y de lo contrario se le advertía que se acordaria el derribo subsidiario de las obras, que sería a su cargo y procediendo a la imposición de multas coercitivas ademas de a la apertura de procedimiento sancionador.

Según informe del técnico municipal de 28 de Abril de 2011, no se había dado cumplimiento al requerimiento llevado a cabo, reiterándose el 18 de Mayo de 2011 con imposición de multa por importe de 300 euros.

No obstante la demandante ya había presentado en dicha fecha la solicitud de licencia, mas en concreto el 5 de Mayo tal y como consta en el Folio Nº131 del expediente administrativo.

En fecha desconocida pero con notificación el 2 de Junio de 2011, se emite acto administrativo de inadmisión a trámite de la solicitud nominal de licencia de obras mayores, indicándose en el apartado Objeto: 'Proposta i resolució d'inadmisió a tràmit de sol.licitud de llicència d'obres majors'.

Si bien en dicho acto se cita el articulo 71 de la Ley 30/1992 y los artículos 11, 22 y 24 y concordantes de las Ordenanzas Metropolitanas de Edificación en referencia a la documentación que debe acompañar a la solicitud, se concluye que las obras realizadas se consideran sustanciales no reuniendo la documental adjuntades los requisitos de los artículos 20, 24 y siguientes de las citadas Ordenanzas.

Se añadía además que tales obras que suponían aumento de volumen, formaban parte de la actividad no siendo un volumen técnico, como se referia en la documentación, considerándose manifiestamente ilegalizables por estar construidas por encima de la altura reguladora de PB+1.

Se aludía también a la existencia de expediente de disciplina urbanística y finalmente en aplicación del mencionado articulo 71 se tuvo a la actora por desistida de su petición archivándose sin ulterior trámite (Folio Nº132).



CUARTO A la vista de la exposición realizada lo primero que se debe concretar es si en realidad se está en presencia de un acto de trámite, de una propuesta de resolución tal y como sostiene la defensa de la Administración.

Si bien en el encabezamiento del acto administrativo se dice que el objeto es la 'propuesta' y resolución, lo cierto es que las cosas son lo que son y no lo que se dice que son.

Y en este caso no hay duda alguna de que la resolución impugnada pese a su forma y sus evidentes defectos, resuelve en cuanto al fondo de manera que pone término al procedimiento haciendo imposible su continuación, siendo plenamente susceptible de recurso, aún en el forzado supuesto de que se entendiera que se trata de un mero acto de trámite.

Por tanto puede ser objeto de impugnación por estarse en el supuesto contemplado en el articulo 25-1 de la Ley de la Jurisdicción .

Se alcanza esta conclusión porque es fácil apreciar que aun cuando en la resolución se da a entender que no se acompaña la documentación debida, se entra a decidir en cuanto al fondo al alcanzarse una serie de conclusiones como son; 1)que las obras ejecutadas se consideran sustanciales, 2) que forman parte de la actividad no siendo un volumen técnico, y 3)que son manifiestamente ilegalizables al construirse por encima de la altura reguladora.

Son estas las concretas razones por las que se tiene a la parte por desistida, habiéndose en consecuencia efectuado una valoración de fondo mas que de forma relacionada con la falta de documental.

Pudiera interpretarse que en realidad la Administración denegaba mas que otra cosa la licencia solicitada, si bien utilizando un lenguaje carente de precisión que induce a confusión acude a la fórmula del desistimiento que obedece a otras razones.

Pero en uno u otro caso, se quisiera denegar la licencia o tener por desistida a la parte, la resolución se funda en unos argumentos de fondo que suponen una decisión que pone fin al procedimiento escasamente iniciado.

Buena prueba de ello es que la Administración tras el dictado de este acto administrativo ya no realiza ninguna otra actuación de motu propio, y no puede servir de excusa, en contra de lo alegado por la demandada, para sostener que se está en presencia de una propuesta de resolución, el que con posterioridad el expediente administrativo continuó habiendo sido requerida la parte de subsanación.

El recurso de reposición de 1 de Julio de 2011 no obtuvo respuesta y el escrito presentado por la demandante el 27 de Julio de 2011 es una nueva petición, en la que como paso previo a la aportación de la pertinente documentación, se interesa que el espacio objeto de discusión se pueda utilizar como sala de maquinaria de calefacción y aire acondicionado.

La respueta del Consistorio se produjo el 2 de Agosto de 2011 (Folio Nº146) y según su tenor literal, la petición señalada se viene a considerar como una 'nueva' solicitud de licencia de obras mayores para la legalización de obras sin licencia, y en tanto la documental aportada no reunía los requisitos legales exigidos, se otorgaba a la actora un plazo de diez días para corregir deficiencias y aportar documentación.

En definitiva el acto recurrido no puede calificarse como una mera propuesta o un acto de trámite carente de contenido decisorio, pues como se ha visto resuelve determinadas cuestiones directamente relacionadas con la legalización de las obras y está desvinculado de la resolución posterior de 2 de Agosto.



QUINTO Seguidamente habrá de hacerse referencia al hecho de si como invoca la entidad recurrente, debió la Administración requerirle para que subsanara los defectos de documentación que al parecer pudieran existir.

Llama la atención la circunstancia de que la demandada requiriera a la demandante para que procediera a legalizar las obras ejecutadas, lo que da a entender en buena lógica que podria existir la posibilidad de otorgarse licencia para las mismas, pues de lo contrario, si eran ilegalizables carecería de sentido un requerimiento de este tipo procediendo directamente la restauración de la realidad física alterada, para sin embargo en el acto recurrido declarar directamente su carácter de ilegalizables.

Esta manifestación además de contradictoria con la actuación administrativa seguida hasta el momento, no tiene justificación ni en informe técnico alguno ni en la documentación adjuntada, no pudiendo entenderse como pudo adoptarse una decisión cuando se carecían de los datos necesarios para ello precisamente por alusión a la insuficiència de aquella.

Si realmente concurría este defecto documental con citación de diversos preceptos lo adecuado habría sido requerir a la parte formalmente para subsanar los defectos apreciados.

La procedencia de la aplicación de la posibilidad de subsanar conforme al artículo 71 de la Ley 30/1992 en el seno del procedimiento administrativo, y su importància, aparece reconocida por el artículo 105-c) de la Constitución y aspira a asegurar el acierto de las decisiones de la Administración desde el punto de vista del interés público y al propio tiempo a garantizar el respeto a los derechos del administrado, éstos son siempre los centros fundamentales en torno a los que gira el Derecho Administrativo que procura en todo momento una armonización del interés público y el privado.

En consecuencia el procedimiento administrativo aparece inspirado por unos principios de economía, celeridad y eficacia que dan lugar a que cuando en el curso de su tramitación se aprecien defectos subsanables haya de formularse un requerimiento al solicitante a fin de que corrija los vicios observados, conclusión aparece explicitada en nuestro derecho positivo para el procedimiento administrativo en el señalado artículo 71.

Del análisis del precepto puede deducirse que son dos los supuestos que habilitan y obligan a la Administración actuante para articular el requerimiento de subsanación en dicho precepto contemplado: 1°. Cuando la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que se señalan en el artículo 70, anterior, de forma pormenorizada.

2°. Cuando con la solicitud de iniciación no se acompañan «los documentos preceptivos.

La concurrencia de alguno de los dos supuestos es lo que, como acaba de expresarse, habilita y obliga a la Administración actuante para, imperativamente, facilitar al administrado el trámite de subsanación, el cual, en consecuencia, se configura como un derecho inderogable de todo particular en relación a cualquier procedimiento administrativo; y, consecuentemente una obligación de la Administración.

Por otra parte el contenido y mandato del precepto examinado se presenta plenamente conforme y coordinado con el reconocimiento que de los denominados derechos del ciudadano, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, consagrada en el artículo 35 de la citada Ley 30/1992 , sobre todo cuando en dicho precepto se reconoce, en su apartado e) el derecho 'a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución', y en su apartado g) 'a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar'.

Desde una perspectiva jurisdiccional, la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1998, de 1 de Junio señaló que: 'Es, sin embargo, como dijimos en la STC 105/1989 , doctrina reiterada de este Tribunal 'que la legalidad procesal debe ser interpretada en el sentido más favorable a la tutela judicial efectiva garantizada por el art.

24.1 CE y que el juzgador debe procurar la subsanación o reparación del defecto antes de rechazar un recurso defectuoso siempre que no tenga su origen en una actividad contumaz o negligente del interesado y que no dañe la regularidad del procedimiento ni, muy especialmente, los derechos de la otra parte. El art. 11.3 LOPJ constituye una cláusula genérica en la que, como se declara en la STC 2/1989 ), puede apoyarse un trámite de subsanación, aunque no esté expresamente previsto en la Ley'.

Dicha doctrina resulta traspolable al supuesto enjuiciado ya que una vez presentada la solicitud de licencia de legalización de obras, la Administración si consideró que la documentación acompañada, que no figura siquiera en el expediente, era incompleta sin mencionar expresamente que concretos documentos eran los que faltaban, limitándose a citar determinados preceptos, y eran precisos para resolver, debió requerir de subsanación a la instante otorgándole plazo y solo de hacerse caso omiso al mismo, tenerla por desistida y proceder al archivo.

Pero lo que en modo alguno pudo hacer y sin embargo hizo, fue pese a la carencia de datos, no hacer el requerimiento y además resolver sobre el fondo sin tener base técnica ni documental.

Es por ello que procede estimar la demanda objeto de autos y acoger las pretensiones formuladas por la demandante.



SEXTO En virtud de lo dispuesto en el articulo 139 de la ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas causadas a la Administración demandada.

Fallo

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda objeto de las presentes actuaciones interpuesta por la parte recurrente contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición de 29 de Junio de 2011 y en consecuencia revocar la resolución (carente de fecha) en la que se le tiene por desistida en la solicitud de licencia para legalización de obras, dejando la misma sin efecto ordenando la retroacción de las actuaciones hasta la presentación de la misma debiendo proceder el Ayuntamiento de Barcelona a requerir a la interesada para que aporte aquella documentación que estime es o puede ser necesaria para resolver la petición efectuada, concretando de forma específica cual debe ser la misma y otorgando plazo para ello y posteriormente tras los trámites oportunos resuelva lo procedente, con imposición de las costas causadas a la Administración.

Así por esta mi Sentencia de la que se unirá certificación a la causa y contra la cual cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los QUINCE DIAS siguientes a su notificación, con los límites establecidos,lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por la Magistrado-Juez que la suscribe en audiencia pública en el día de su fecha.Doy fé.

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