Sentencia Administrativo Nº 128/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 180/2013 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 28 de abril 2015, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso- Administrativo seguido con el nº 180/2013, interpuesto por Otilia , representado/a por el Procurador de los Tribunales Don/ña Mª Eugenia Beltrán y dirigido/a por el Abogado Don/ña Mª Ana Ramos Ramos, habiendo sido parte como Administración demandada CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA, DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA y en su representación y defensa el Letrado de sus Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por la administración demandada se desestimó, por silencio administrativo, la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la hoy recurrente el día 21 de septiembre del 2012.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, condene a la administración a indemnizar a la recurrente por los daños y perjuicios y lucro cesante en la cantidad de 40.265,30 euros, con los intereses legales correspondientes y expresa condena en costas.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso examinar la adecuación o no a derecho de la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la hoy recurrente el día 21 de septiembre del 2012.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Convocado oposición para cubrir plaza del cuerpo facultativo de técnicos de grado medio, escala arquitectos e ingenieros técnicos (grupo A, subgrupo A') la adjudicación fue anulada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Las Palmas de GC como consecuencia del nombramiento de una arquitecta.

Si no se hubiera procedido a dicho nombramiento ilegal la recurrente hubiera obtenido plazo al ser la siguiente con mejor nota.

Se reclama la cantidad dejada de obtener después de descontar los ingresos que desde la fecha de toma de posesión hubiera podido obtener de habérsele adjudicado la plaza hasta que ocupa plaza no como funcionaria interina.

El cálculo se efectúa como jefe de Sección, nivel 24, C.E. 60, conforme a la oferta efectuada.

A ello ha de sumarse los 1.613,89 euros abonados en el régimen de autónomos que fue necesario efectuar para obtener ingresos.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

La sentencia dictada no decreta la nulidad sino la anulabilidad del nombramiento, por tanto, sus efectos se producen desde el momento de su declaración.

Nada acredita que hubiera sido nombrada.

La indemnización no deriva de la anulación, en la sentencia no se reconoce una situación jurídica individualizada.

Se trata de una expectativa y no de un derecho consumado.

Los cálculos efectuados lo son en relación a Jefe de Sección con nivel y complemento 24,60, sin embargo a la excluida se le adjudicó nivel y complemento específico 22,40, es decir Técnico Medio y no Jefe de Sección.

Por tanto le correspondería ingresar por 35 pagas 81.685,64 euros y no los señalados, siendo la diferencia entre los ingresado y lo que correspondió a quien ocupó la plaza menor de lo reclamado.

En modo alguno cabe incluir los 1.613,89 euros abonados en el régimen de autónomos de la SS.

SEGUNDO: El origen de la presente reclamación de responsabilidad patrimonial se encuentra en la convocatoria efectuada por Orden de 9 de enero del 2008 para la realización de pruebas selectivas para ingresar con carácter interino, en seis plazas del Cuerpo Facultativo de Técnicos de Grado medio, Escala de Arquitectos e Ingenieros Técnicos (Grupo A, Subgrupo A2), especialidad Arquitectos Técnicos de la Administración Pública de la CA de Canarias.

Dicha convocatoria finalizó con la resolución de 25 de agosto del 2008 por la que se procede al nombramiento de dichos funcionarios interinos.

La hoy recurrente quedó en séptimo lugar, habiendo sido adjudicada, una de las plazas convocadas, a una arquitecta, lo que motivó la interposición de recurso contencioso administrativo por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de GC que finalizó mediante sentencia de 4 de marzo del 2011 , estimando el recurso y anulando la resolución en tanto en cuanto se procedió a la adjudicación de una de las plazas a persona que no disponía de la titulación que exigían las bases de convocatoria, de modo que se estima que 'solo la titulación de arquitecto técnicos es admisible para ocupar la plaza' anulando la adjudicación por cuanto la administración 'ha nombrado a quien tenía una titulación distinta a la exigida' por lo que concluye que ha de declarar la 'nulidad del nombramiento. por entender que el mismo vulnera las bases de una convocatoria en la que únicamente se establecía como titulación necesaria para acceder a las plazas, la de arquitecto técnico.'

Mediante Auto de fecha 29/7/2011 se desestimó la reclamación de indemnización de la hoy recurrente, toda vez que no cabía plantearlo por quien actuaba, en dicho recurso, como codemandado, siendo notificado dicho Auto el día 21 de septiembre del 2011.

La recurrente planteó el 21 de septiembre del 2012, la reclamación de responsabilidad patrimonial que fue desestimada por silencio administrativo por la administración demandada y que constituye el objeto del presente recurso.

TERCERO: Alega la administración que la recurrente no tiene derecho a la indemnización por cuanto la sentencia anula el nombramiento y no reconoce una situación jurídica individualizada, por otra parte, que dado que se trataba del nombramiento como funcionario interina, no tenía sino mera expectativa de prestar los servicios y de percibir las retribuciones correspondientes, pero que ello no garantizaba pro futuro la percepción de las cantidades que reclama.

En materia de responsabilidad patrimonial, de modo reiterado se ha señalado por esta Sala, que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 106.2 de la Constitución : '2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.', añadiendo el Art. 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas......'.

Los requisitos que han de cumplirse para apreciar la existencia de un supuesto en que haya lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas se recogen genéricamente en sentencias como la de la Sala 30 del Tribunal Supremo de fecha 9 de noviembre de 2004 , según la cual: '... habiéndose precisado por la jurisprudencia ( Sentencias de 24 de Mazo de 1992 5 de octubre de 1993 y 2 y 22 de marzo de 1995 , por todas) que para preciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del Art. 106.2 de la Constitución , la jurisprudencia ( sentencias de 5 de junio de 1989 y 22 de marzo de 1995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Sentado lo anterior, ha de examinarse la antijuridicidad del daño, dado que el Tribunal Supremo ha destacado que no todo daño es susceptible de indemnización, debiendo concurrir dicha antijuridicidad, que no concurre en los supuestos en los que la administración toma sus dediciones de modo razonado y razonable, y, especialmente, cuando se está ante una actividad discrecional e la Administración o cuando se ha de integrar un concepto jurídico indeterminado.

Habiendo señalado dicho Alto Tribunal en sentencia de 23 de febrero del 2012 , en relación a los actos anulados previamente, que, dicha antijuridicidad ' no se anuda a la conformidad o no a Derecho de la actuación administrativa sino a que el resultado de la misma produzca en el administrado un perjuicio que este no tenga el deber de soportar. Y, en relación con los supuestos de anulación de actos, si bien la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone sin más el derecho a la indemnización, sí puede ser supuesto de tal indemnización en aquellos casos en que la anulación produjo unos perjuicios individualizados y evaluables económicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión. Quiere ello decir que el examen de la antijuridicidad no debe hacerse desde la perspectiva del juicio de legalidad del acto que fue anulado, cuya antijuridicidad resulta patente por haber sido así declarada por el Tribunal correspondiente, sino desde la perspectiva de sus consecuencias lesivas en relación con el sujeto que reclama la responsabilidad patrimonial, en cuyo caso ha de estarse para apreciar dicha antijuridicidad a la inexistencia de un deber jurídico de soportar dichas consecuencias lesivas de acuerdo con el Art. 141.1 de la Ley 30/1992 .'

Añadiendo, con referencia a la anterior de 16 de febrero del 2009 del mismo Alto Tribunal que 'cuando se trate del ejercicio de potestades discrecionales, cual es el caso, bastará en principio con un ejercicio razonable y razonado de la potestad, dentro del campo de posibilidades abierto a la libre apreciación de la Administración, para no estimar concurrente el requisito de la antijuridicidad del daño. Esto lo hemos dicho, verbigracia, en relación con el ejercicio de la potestad sancionadora, en que ha de reconocerse a la Administración unos márgenes de apreciación de la prueba practicada encaminada a acreditar la existencia de los hechos constitutivos de la infracción administrativa. En tales casos, siempre que la sanción impuesta sea consecuencia de un ejercicio razonado y razonable de esos márgenes de apreciación, se deberá tener por inexistente el carácter antijurídico de la lesión y por tanto de uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Incluso cuando se trate del ejercicio de facultades absolutamente regladas, procederá el sacrificio individual, no obstante la anulación posterior de las decisiones administrativas, cuando éstas se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, revisadas y anuladas, en su caso, sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita. '

CUARTO: Trasladado lo anteriormente recogido al presente recurso, debe confirmarse la desestimación por silencio administrativo efectuada por la administración de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la hoy recurrente.

Dada la no concurrencia de antijuridicidad en el daño reclamado, dado que tal como indica el tribunal Supremo 'no obstante la anulación posterior de las decisiones administrativas, cuando éstas se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, revisadas y anuladas, en su caso, sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes.'

Márgenes que existieron en la actuación administrativa en la que se nombró a una licenciada en Arquitectura frente a la recurrente, perteneciente, tal como señalaba la base de la convocatoria, al cuerpo facultativo de técnicos de grado medio, escala de arquitectos técnicos e ingenieros técnicos, habiendo efectuando dicho nombramiento partiendo del razonamiento de que el 'arquitecto superior tiene una formación que le permite realizar las funciones de un arquitecto técnicos'. Cuestión que no fue discutida en la sentencia anulatoria, pues no constituía su objeto, pero que en todo caso, supuso una actuación razonada y razonable, excluyendo por tanto la concurrencia de dicho requisito esencial para acoger la pretensión de la actora.

QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede hacer expresa condena en costas a la administración

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto, confirmando el acto administrativo impugnado, conforme a los fundamentos de la presente sentencia.

Con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.

NOTIFICACIÓN SIN RECURSO

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.