Sentencia Administrativo Nº 128/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4249/2012 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00128/2015

Procedimiento Ordinario Nº 4249/2012

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

Dª. MARTA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de A Coruña, a veintiséis de febrero de dos mil quince.

En el recurso contencioso-administrativo nº 4249/2012 que pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Abilio , representado por D. Ignacio Pardo de Vera Lópezy dirigido por D. Abilio . Es parte demandada la Consellería de Medio Ambiente, territorio e Infraestruturas de la Xunta de Galicia, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta; siendo codemandado el Ayuntamiento de Lugo, representado por D. Antonio Pardo Fabeiroy defendido por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO: El 12 de abril de 2012, D. Ignacio Pardo de Vera López presenta recurso contencioso-administrativo ante esta Sala, en nombre y representación de D. Abilio , contra la Orden de 29 de abril de 2011, sobre la aprobación definitiva del PGOM del Ayuntamiento de Lugo (DOG de 16 de mayo de 2011 y BOP de 14 de febrero de 2012).

SEGUNDO: Por Decreto de 20 de abril de 2012 se admite a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remita el expediente.

TERCERO: Con fecha 9 de mayo de 2012 se dicta providencia en que se acuerda la entrega del expediente a la parte demandante para que formule la demanda en el plazo de 20 días. El 8 de junio de 2012 se presenta escrito de demanda, interesando en el suplico que esta Sala dicte sentencia por la que 'se estime el recurso contencioso-administrativo, declarando que no es conforme a derecho la Orden de 29 de abril de 2011 ...; anulándola parcialmente en el extremo relativo a la aprobación de la delimitación del Núcleo Rural Carrigueiros-Ribicás de la parroquia de Burgo; y declarando que: - es improcedente que el terreno de la finca del hecho segundo delimitado como polígono NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 , señalado en el plano del documento nº 16 haya sido excluido de dicho Núcleo, debiendo ser reincorporado al mismo; -ese Núcleo ha de incluir el terreno de la finca del hecho segundo de esta demanda, situado a una distancia que no exceda de 50 metros, medidos desde las edificaciones más próximas existentes en el mismo, como se indica en el plano y la fotografía del documento nº 18; - todo el terreno de la finca del hecho segundo -no incluido en el Núcleo- y todo el terreno de la finca del tercero han de ser incluidos en el área de expansión del citado Núcleo.

CUARTO: Por providencia de 12 de junio de 2012 se da traslado a la parte demandada para que conteste a la demanda en el plazo de 20 días. El 16 de julio de 2012 el Letrado de la Xunta de Galicia entrega escrito de contestación a la demanda, interesando en el suplico la desestimación del recurso.

QUINTO: Por providencia de 18 de julio de 2012 se da traslado al Ayuntamiento codemandado, que presenta escrito de contestación a la demanda el 28 de septiembre de 2012, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, por ser ajustado a derecho el acto recurrido.

SEXTO: Mediante auto de 10 de octubre de 2012 se tiene por contestada la demanda, se fija la cuantía del pleito como indeterminada, se recibe el pleito a prueba y se da traslado a las partes para proponer y practicar la prueba interesada.

SÉPTIMO: Por providencia de 27 de diciembre de 2012 se declara concluso el periodo probatorio y se concede plazo a la parte demandante para presentar conclusiones, que son presentadas el 14 de enero de 2013. Dándose traslado de las mismas a la parte demandada y codemandada mediante providencia de 15 de enero de 2013, presentan conclusiones el 1 de febrero de 2013 (Xunta de Galicia) y el 8 de febrero de 2013 (Ayuntamiento de Lugo).

OCTAVO: Por providencia de 13 de febrero de 2015 se señala el día 19 de febrero de 2015 para votación y fallo.

NO VENO: En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARTA GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO: Por el recurrente se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 29 de abril de 2011, sobre la aprobación definitiva del PGOM del Ayuntamiento de Lugo, en relación con la delimitación del Núcleo Rural denominado Carrigueiros-Ribicás (Núcleo) en la parte que afecta a sus fincas: ' CASA000 , DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 ', integrada por las parcelas catastrales NUM004 del polígono NUM005 y NUM006 del polígono NUM007 (en adelante 'parcela NUM006 ' y 'parcela NUM008 '); y ' DIRECCION004 ', parcela catastral NUM008 del polígono NUM009 (en adelante 'parcela NUM010 ').

- En relación con las parcelas NUM006 y NUM008 , el demandante sostiene que se ha producido una vulneración del artículo 13.3 de la LOUGA, por haberse delimitado el ámbito territorial del núcleo sin seguir el límite de las parcelas de su propiedad, rompiendo con el criterio del 'parcelario' recogido en la norma, e incumpliéndose las distancias señaladas en el mismo precepto, ya que la recogida entre la línea delimitadora del Núcleo y las edificaciones más próximas a la misma es inferior a 50 metros.

Afirma que el documento de aprobación definitiva modificó de modo arbitrario, sin motivación ni audiencia al interesado la delimitación del núcleo que figuraba en la aprobación provisional de 2006, infringiéndose el principio de buena fe y confianza legítima y la doctrina de los actos propios.

En relación con la parcela NUM006 , solicita su clasificación como suelo de núcleo rural, que ya tenía en el documento de aprobación inicial del PXOM y que fue, a su juicio, modificada de modo arbitrario, sin respetar el requisito establecido en el art. 13.3 de la LOUGA que exige que se siga 'el parcelario' ni la distancia de 50 metros recogida en dicho precepto.

Respecto de la parcela NUM008 , que había sido clasificada en el documento de aprobación inicial del PXOM como área de expansión, considera que resultó excluida de la misma sin motivación, sin audiencia al interesado, sin cumplir la distancia de 200 metros a que se refiere la LOUGA y asignándose, además, unos valores naturales, forestales o de protección de aguas a la parcela que no se corresponden con las características de aquella.

- En relación con la parcela NUM010 , el demandante alega que se ha excluido indebidamente la misma del área de expansión del núcleo, mientras que ésta es ampliada con terreno de otra finca colindante con ella. A su juicio, debe incluirse en dicha área porque está dentro de la distancia de 200 metros establecida en la norma; además, se asigna a la parcela valores dignos de la clasificación como suelo rústico de protección agropecuaria-forestal, cuando ni es esa una categoría contemplada en el art. 32 de la LOUGA, ni se corresponde con las características naturales o usos de la parcela.

SEGUNDO: El Letrado de la Xunta de Galicia sostiene en su escrito de contestación a la demanda que el demandante ampara sus consideraciones en un error, que consiste en entender que las determinaciones y condiciones establecidas en el art. 13.2.3 de la LOUGA son mínimos a partir de los cuales es obligado delimitar el núcleo en la forma resultante de su aplicación; señala al respecto que lo primero a lo que ha de atenderse para definir el ámbito de un núcleo rural (y en su momento al área de expansión del mismo) es a los límites 'reconocibles del núcleo', que vienen conformados por las viviendas tradicionales ya existentes; ese sería el núcleo 'duro' e inmutable, la realidad vinculante para el planificador en orden a delimitar el ámbito del núcleo rural; y, a partir de ahí, cabe extender el ámbito atendiendo a unos criterios que son susceptibles de interpretación. Y aunque la LOUGA permita extender el ámbito delimitado como núcleo rural hasta 50 metros de las edificaciones tradicionales, tomando como referencia las huellas físicas existentes, tal decisión no es obligada.

La decisión del planificador no se puede entender como caprichosa o arbitraria sino que obedece al hecho de que los terrenos en cuestión no son pequeñas fincas que queden comprendidas en su integridad dentro de esa distancia de 50 metros a edificaciones tradicionales, sino que se trata de fincas de grandes dimensiones cuya inclusión íntegra en el núcleo es inviable, por contraria al tope de 50 metros, y que tampoco cabría incluirlas en una eventual área de expansión por no estar acreditada la previsión de crecimiento de los habitantes de dicho núcleo que justifique esa medida.

Por último, en relación a la clasificación como suelo rústico de protección agropecuaria-forestal, el Letrado sostiene que no es determinante para su clasificación el uso que se venga dando a dichos terrenos, sino su vocación o condiciones naturales y adecuadas para ese aprovechamiento, por lo que debe entenderse ajustada a derecho la decisión del planificador.

TERCERO: El Letrado del Ayuntamiento sostiene la legalidad de la Orden impugnada en diversos fundamentos jurídicos.

En primer lugar, la jurisprudencia es constante al señalar que el planificador no queda vinculado por las determinaciones contenidas en el acuerdo plenario de aprobación inicial o provisional, pues lo determinante es el ajuste de la aprobación definitiva a las determinaciones establecidas en la LOUGA. En el caso de autos, lo trascendente es determinar si los terrenos objeto de autos reúnen los requisitos exigidos legalmente, sin perjuicio de la clasificación que los mismos hubieran obtenido en el documento aprobado inicialmente.

En segundo lugar, de la propia regulación de los criterios de delimitación perimetral de los núcleos y áreas de expansión (art. 13 LOUGA) se deriva el carácter de máximo no imperativo de las distancias de 50 y 200 metros contenidas en el mismo, así como el carácter no vinculante del límite parcelario en dichas delimitaciones. Además, existen en el propio artículo 13 otros criterios que se sobreponen al de la distancia, como es el de la consolidación edificatoria.

En tercer lugar, la motivación contenida en el PXOM debe ser considerada suficiente. No solo por la jurisprudencia reiterada que ha concluido que en el caso de la revisión completa de un Plan general no es necesario justificar la nueva clasificación de cada una de las fincas, sino establecer en términos más amplios, principiales, de grandes líneas los criterios seguidos por el planificador; sino porque la documentación obrante en el expediente y, en particular el documento elaborado por la arquitecta de EVISLUSA, así como la Memoria Justificativa del plan, aportan justificación suficiente para las medidas acordadas y, en particular, sobre el carácter agropecuario de las fincas.

CUARTO: Como consideración previa hemos de señalar que según doctrina jurisprudencial reiterada, la aprobación inicial de un plan no predetermina ni condiciona su aprobación definitiva, ni puede invocarse la doctrina de los actos propios para impedir que de uno a otro documento se realicen cambios. Lo realmente importante es que lo dispuesto en la aprobación definitiva se acomode al ordenamiento jurídico y que, de haberse producido cambios respecto a la aprobación inicial, estén adecuadamente justificados en el expediente, cumpliendo con las exigencias de motivación.

Asimismo, debemos precisar el alcance de las potestades conferidas al planificador en el artículo 13 de la LOUGA, respecto a la extensión del núcleo y la clasificación del suelo. Esta Sala ha señalado en otras ocasiones que es un principio general que en determinadas clases de suelo, como el urbano, el de núcleo rural y el rústico especialmente protegido, la clasificación es reglada y depende exclusivamente de que concurran las circunstancias que legalmente la determinan ( sentencia de 5 de julio de 2014, rec. num. 4228/2011 ). Pues bien, el legislador ha establecido diversos criterios que deben ser considerados en el proceso de determinación de los núcleos rurales, entre ellos: el número de edificaciones, la densidad de viviendas, su grado de consolidación por la edificación, la tipología histórico-tradicional de su entramado y de las edificaciones existentes en el mismo; los antecedentes existentes de delimitaciones anteriores, sus peculiaridades urbanísticas y morfológicas y su capacidad de acogida de la demanda previsible del uso residencial en el medio rural. Igualmente, la LOUGA establece criterios para definir el perímetro de los núcleos, que deberá considerar las condiciones topográficas y estructura de la propiedad y de su nivel de integración en las dotaciones y servicios existentes en el mismo, ajustándose a las infraestructuras y huellas físicas de los elementos naturales existentes, siendo necesario, en su caso, prever la total urbanización y suficiencia de las redes de dotaciones, comunicaciones y servicios. Particularmente, la delimitación del núcleo rural se realizará en atención a la proximidad de las edificaciones, los lazos de relación y coherencia entre lugares de un mismo asentamiento con topónimo diferenciado y la morfología y tipologías propias de dichos asentamientos y del área geográfica en que se encuentran (casal, lugar, aldea, rueiro u otro), de modo que el ámbito delimitado presente una consolidación por la edificación de, al menos, el 50%, de acuerdo con la ordenación propuesta y trazando una línea perimetral que encierre las edificaciones tradicionales del asentamiento siguiendo el parcelario y las huellas físicas existentes (caminos, ríos, regatos, cómaros y otros) y, como máximo, a 50 metros de dichas edificaciones tradicionales.

De la regulación expuesta debemos destacar, en primer lugar, que la delimitación del núcleo rural constituye una operación que cae dentro de la potestad reglada del planificador, aun cuando en su materialización deba integrar conceptos jurídicos indeterminados. De ahí que sea necesaria una adecuada justificación en la Memoria del plan de que se han seguido los criterios y determinaciones establecidos por el legislador y que acaban de exponerse.

En segundo lugar, es preciso significar que la distancia de 50 metros establecida en la Ley para determinar la línea perimetral del núcleo constituye un máximo, pero no es ni una extensión predeterminada legalmente ni de obligatoria consideración por el planificador; si bien deben evitarse delimitaciones arbitrarias o caprichosas, carentes de racionalidad o de justificación objetiva que vayan en detrimento de los propietarios de las parcelas.

Por último, el área de expansión del núcleo, recogida en la versión original de la LOUGA, recoge los terrenos delimitados por una línea poligonal paralela a la de circunscripción del núcleo existente y como máximo a 200 metros lineales de la misma. Sobre la delimitación de esta franja la LOUGA recoge un criterio de aplicación y una prohibición: el primero, el área de expansión se delimitará de acuerdo con los criterios de crecimiento que el planeamiento urbanístico contemple; el segundo, esta área no puede afectar a suelo rústico especialmente protegido.

Pues bien, del expediente y de la prueba practicada en los autos, se desprende que son diferentes las consideraciones que hemos de realizar respecto a la parcela NUM006 y las parcelas NUM008 y NUM010 del interesado.

QUINTO: Comenzando por éstas últimas, las alegaciones realizadas por el demandante respecto a las parcelas NUM008 y NUM010 no pueden estimarse.

Por un lado, no es arbitraria ni caprichosa la decisión del planificador de no declarar como área de expansión del núcleo los terrenos requeridos por el demandante, toda vez que se justifica adecuadamente la falta de previsión de crecimiento del núcleo.

Por otro lado, la clasificación de las parcelas como suelo rústico de especial protección lo impide, de ahí que debamos determinar si esa clasificación es conforme a derecho partiendo, en este caso, de que la potestad que ejercita el planificador es también de naturaleza reglada y que habremos de atender a las características de los terrenos litigiosos, tomando en consideración no su uso actual, sino su vocación o sus condiciones naturales y adecuadas para resultar merecedoras de la especial protección a que se refiere el artículo 32 de la LOUGA.

Pues bien, la prueba practicada, singularmente la pericial a cargo de la arquitecta de EVISLUSA, nos permite apreciar que es conforme a derecho la clasificación conferida a ambas parcelas. Respecto a la clasificación de 'forestal' de la parcela NUM008 , si bien los terrenos centrales de las parcelas se encuentran con vegetación de cultivos herbáceos, los árboles que las circundan son de gran porte y forman una masa arbórea perimetral de importancia; se cumplen, por tanto, las determinaciones contenidas en el artículo 32 de la LOUGA. Lo mismo puede afirmarse respecto a la parcela NUM010 , aunque no existan en la actualidad masas arbóreas, porque la propia LOUGA se refiere a los terrenos en los que 'aun cuando no sustenten masas arbóreas, deban ser protegidos' por cumplir las funciones ecológicas, productivas, paisajísticas, recreativas o de protección de suelo, condiciones acreditadas con suficiencia en el referido informe. Por último, la clasificación de suelo rústico de protección agropecuaria aparece también adecuadamente justificada en la documentación del Plan, bajo la consideración de tratarse de terrenos que por sus propias características o potencialidad de los mismos o las zonas en que se enclavan son de alta productividad agrícola o ganadera, con independencia, como ya hemos señalado, de su uso actual.

SEXTO: Nuestro juicio es diferente respecto a la clasificación de la parcela NUM006 (gráficamente representada en la documental aportada por el recurrente como 'polígono NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 '), excluida en el Plan del suelo de núcleo rural y de su área de expansión.

En este caso, y aun cuando hemos establecido que la línea de 50 metros a que se refiere el artículo 13 de la LOUGA establece un máximo no imperativo, el trazado del perímetro del núcleo rural carece de una justificación adecuada. De la configuración del núcleo en el documento de aprobación provisional a la que finalmente se aprobó en 2011 hay un cambio sustancial que no aparece apoyado en datos objetivos que permitan justificar racionalmente el cambio.

La justificación aducida por el Letrado de la Xunta hace referencia a la dimensión de la finca afectada. Se señala que se trata de finca de grandes dimensiones cuya inclusión íntegra en el núcleo es inviable, por contraria al tope de 50 metros y que tampoco cabría incluirlas en una eventual área de expansión por no estar acreditada la previsión de crecimiento de los habitantes de dicho núcleo que justifique esa medida. Sin embargo, la justificación no es suficiente, toda vez que, por una parte, la división de la finca no comporta especial problemática (la existencia de una edificación destinada en su día a granja no lo es por cuanto está abandonada y en desuso) y, por otra parte, es el propio demandante quien solicita la incorporación parcial.

Debe, pues, estimarse en parte el recurso declarando contraria a derecho la clasificación de la parcela NUM006 , que deberá ser clasificada como núcleo rural hasta el límite marcado por la perimetral de 50 metros y, por coherencia con las fincas colindantes, como área de expansión en la parte restante.

SÉPTIMO: Por todo ello, el recurso debe ser estimado parcialmente; y, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , sin expresa imposición de costas.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Ignacio Pardo de Vera López, en nombre y representación de D. Abilio , contra la Orden de 29 de abril de 2011, sobre la aprobación definitiva del PGOM del Ayuntamiento de Lugo, que declaramos contraria a derecho respecto a la clasificación establecida para la finca definida en la demanda como 'polígono NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 ', que deberá clasificarse como suelo de núcleo rural hasta el límite marcado por la línea perimetral de 50 metros y como área de expansión en la parte restante. Sin imposición de costas.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación a que se refiere el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar ante esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. MARTA GARCÍA PÉREZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.