Sentencia Administrativo Nº 128/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 840/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0027685

Apelación nº 840/2015

Ponente:Dña. Margarita Pazos Pita

Apelante:D. Teodosio

Representante:Procurador Dña. María de la Almudena Fernández Sánchez

Apelado:Delegación del Gobierno en Madrid

Representante:Abogado del Estado

SENTENCIA NÚM. 128

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a 30 de Marzo de 2016.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 840/2015 interpuesto por D. Teodosio, representado por la Procuradora Sra. Fernández Sánchez, contra la Sentencia de fecha 16 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 32 de Madrid en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el nº 7/2015. Ha sido parte la Administración demandada, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso de apelación, y presentado por la parte apelada escrito de oposición al mismo, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO.-Recibidas dichas actuaciones en esta Sección, y estando conclusas, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

TERCERO.-En este estado se señala para votación y fallo el día 30 de marzo de 2016, teniendo lugar así.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone por D. Teodosio contra la Sentencia de fecha 16 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 32 de Madrid en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el nº 7/2015, que desestima el recurso contencioso-administrativo deducido contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 20 de octubre de 2014 que confirma en alzada la Resolución de 23 de junio de 2014, que denegó su solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea en aplicación de las limitaciones y medidas por razones de orden público, seguridad pública y salud pública recogidas en el Capítulo VII, art. 15.1.b) del RD 240/2007, de 16 de febrero, que señala la facultad de denegar la expedición o renovación de las tarjetas previstas cuando el solicitante tiene antecedentes penales en España como consecuencia de la condena impuesta en Sentencia firme de fecha 11 de junio de 2009 en la causa 0000013/2006, dictada por la Audiencia Provincial Sección nº 5 de Cartagena por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución del presente recurso se ha tener en cuenta que el Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece en su artículo 15, bajo la rúbrica de Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública, que:

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.

Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.

3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.

7. La caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión.

8. El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad.

9. Las únicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas del apartado 1 del presente artículo serán las enfermedades con potencial epidémico, como se definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, de conformidad con la legislación española vigente.

Las enfermedades que sobrevengan tras los tres primeros meses siguientes a la fecha de llegada del interesado, no podrán justificar la expulsión de territorio español.

En los casos individuales en los que existan indicios graves que lo justifiquen, podrá someterse a la persona incluida en el ámbito de aplicación del presente real decreto, en los tres meses siguientes a la fecha de su llegada a España, a un reconocimiento médico gratuito para que se certifique que no padece ninguna de las enfermedades mencionadas en este apartado. Dichos reconocimientos médicos no podrán exigirse con carácter sistemático.

En definitiva, se ha de resaltar que la denegación de la expedición de tarjetas de residencia sólo puede tener lugar cuando así lo aconsejen razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública sin que el precepto recoja la existencia de antecedentes penales como motivo de la denegación de la residencia.

Y, como ha quedado reseñado, el mismo artículo, en su apartado quinto, letra d), dispone que:

'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Asimismo, la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE).

Recientemente, la STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66) ». Y prosigue: « 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

TERCERO.-En el presente caso la Sentencia apelada sostiene que la 'sentencia condenatoria de prisión por un delito contra la salud pública impuesta en 2009 resulta suficientemente ilustrativa de la conducta antisocial del extranjero, que utiliza su permanencia en nuestro país para llevar a cabo acciones delictivas en materia tan duramente perseguida por la justicia española'. Y a este respecto se ha de tener en cuenta que en el expediente consta -y así resulta también de las actuaciones seguidas ante el Juzgado- que el recurrente fue condenado por Sentencia firme de fecha 11 de junio de 2009, dictada en la causa 0000013/2006 por la Audiencia Provincial Sección nº 5 de Cartagena por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, a la pena de siete años de prisión, multa de 150.000 euros y siete años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Pues bien, sin negar ni cuestionar que la comisión de tal delito es un hecho muy grave y de una absoluta reprobación generalizada, sin embargo, también lo es que para apoyar en razones de orden público o seguridad pública el rechazo de la solicitud del interesado -casado con ciudadana española, siendo padres de tres hijos menores de edad nacidos en España- no basta con la existencia de condenas penales anteriores, sino que es necesario que la conducta personal del solicitante constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que debe de ser valorada por el órgano competente para resolver, lo no ha ocurrido en el caso presente, en el que ni siquiera ha sido aportada la citada Sentencia condenatoria a fin de poder apreciar y valorar los extremos consignados en la misma. Téngase en cuenta asimismo que, por muy grave que efectivamente fuera la conducta por la que el solicitante fue condenado, no se puede desconocer que, conforme se pone de manifiesto en el certificado obrante en autos, los hechos se remontan al año 2005, de donde resulta que ha transcurrido un amplio lapso temporal desde que el delito se cometió. A lo que ha de añadirse que, como ya ha señalado esta Sección en anteriores ocasiones, aunque la conducta anterior del recurrente haya podido ser contraria al orden público, lo cierto es que, en atención a la doctrina expuesta, y a falta de todo informe o de otros datos sobre el concreto comportamiento desplegado por el actor, de dicha conducta no se deduce necesariamente que la actuación futura vaya a ser semejante y que su comportamiento vaya a constituir una amenaza para el orden público si se tiene en cuenta la finalidad de reinserción social de las penas y que en el citado certificado obrante en autos también figura que la pena de prisión quedó cumplida en su totalidad con fecha 19 de octubre de 2012, sin que conste que haya desarrollado una conducta antisocial en la cárcel, extremos que deberían de haber sido valorados para justificar en este régimen especial la denegación de la tarjeta solicitada.

Por lo tanto a la vista de todas las circunstancias expuesta, y faltando otros datos o informes, ha de estimarse el recurso de apelación, sin que constituyan obstáculo a la anterior conclusión las alegaciones de la Abogacía del Estado pues, de conformidad con lo expuesto, al recurrente le resulta aplicable el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y, en particular su art.15 en los concretos términos que han quedado anteriormente reflejados, por lo que no puede prosperar el alegato de que procede la denegación del permiso, a cuya concesión -dice- solo puede accederse si el peticionario carece de antecedentes penales o, habiéndolos tenido, han resultado cancelados de conformidad con el art. 31.4 de la LO 4/2000, en relación con los artículo 64.2 y 125.4 del RD 557/11.

CUARTO.-No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el presente recurso de apelación nº 840/2015 interpuesto por D. Teodosio, representado por la Procuradora Sra. Fernández Sánchez, contra la Sentencia de fecha 16 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 32 de Madrid en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el nº 7/2015, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 20 de octubre de 2014 que confirma en alzada la Resolución de 23 de junio de 2014, resoluciones que se anulan, concediendo al recurrente la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea denegada por aquéllas. Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.