Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 128/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 844/2019 de 24 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 844/2019

SENTENCIA NÚMERO 128/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 112/2019, de 20 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 32/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 28 de noviembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó solicitud, presentada el 30 de julio de 2018, de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias.

Son parte:

- Apelante: D. Justiniano, representado por la Procuradora Dª. Arantza de la Iglesia Mendoza y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Galparsoro García.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Estado en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Justiniano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia, por la que, con estimación de la demanda, conceda nueva autorización de residencia por circunstancias excepcionales de razones humanitarias, conforme a la doctrina emanada de la STS 1678/2019, de 22 de mayo de 2019, en relación con el art. 126.2 y 130 del RD 557/2011; con imposición de costas en ambas instancias a la Administración demandada.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la Administración demandada para formalizar la oposición al recurso de apelación, sin haberlo verificado, se declaró caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23/03/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Justiniano, nacional de Senegal, recurre en apelación la sentencia nº 112/2019, de 20 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 32/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 28 de noviembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó solicitud, presentada el 30 de julio de 2018, de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias.

La resolución de 28 de noviembre de 2018, recurrida en la instancia y que la sentencia apelada confirmó, con los datos que valoró, a los que nos referiremos, concluyó que no quedaba acreditado que el apelante se encontrara en el supuesto de hecho, porque no sufría una enfermedad sobrevenida de carácter grave que pusiera en peligro su salud o su vida, y que, en cuanto a la imposibilidad de recibir asistencia sanitaria en su país de origen, no se aportaba al expediente ningún documento o prueba que acreditara que su situación no pueda ser tratada en Senegal, país del que es nacional.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º recoge el planteamiento del demandante, al defender que se mantenían las circunstancias que dieron lugar a que en tres ocasiones anteriores se concediera la residencia inicial por circunstancias de enfermedad sobrevenida, por lo que tenía derecho a que se le conceda otra vez.

Insiste en que se daban las mismas circunstancias que, con carácter previo, en tres ocasiones le había sido concedida la residencia inicial por circunstancias de enfermedad sobrevenida, por lo que tenía derecho a que se le concediera otra vez.

Recoge el planteamiento de oposición de la Administración, de rechazo a que pudiera ser renovada la autorización previamente concedida, con remisión al art. 130 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería y defendiendo que la autorización del art. 126 no era susceptible de prórroga, porque a su expiración podría solicitarse la autorización de residencia prevista en el art. 102; añadió la Administración que no concurrían los requisitos del art. 126 por no acreditarse que el demandante padeciera enfermedad sobrevenida grave ni tampoco que no pudiera recibir tratamiento en su país de origen.

En el FJ 2º justifica el pronunciamiento desestimatorio, en el que en su parte inicial razona como sigue:

< < El demandante era titular de una autorización de residencia que le fue concedida al amparo del art. 126.2 del RD 557/2011 que establece que se podrá conceder una autorización por razones humanitarias a los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, no accesible en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 130 del Reglamento los permisos de residencia por circunstancias excepcionales y sus prórrogas tienen una vigencia temporal por un año y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención.

Por tanto, no puede prosperar la alegación del recurrente de que puede obtener otra vez la autorización de residencia inicial por enfermedad sobrevenida porque subsista dicha enfermedad que le dio derecho a obtener la residencia, ya que al amparo del art. 130 la vigencia es de un año y no es prorrogable, ni puede obtenerse otra vez por la misma enfermedad. Tampoco puede prosperar la alegación de que la Administración está vinculada por sus propios actos, ya que debe prevalecer el principio de legalidad, que impide una nueva autorización por los mismos hechos > > .

Tras ello retoma lo que se razonó en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de la Sala 332/2006, de 13 de julio; en el fundamento jurídico segundo de la sentencia 184/2016, de 15 de abril, y en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero.

En el fondo, para asumir que no cabía la prórroga, por lo que se concluyó en la desestimación del recurso.

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa la estimación y revocación de la sentencia apelada, para acoger lo que se pretendió en primera instancia con la demanda.

Puntualiza que se pide nueva autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones humanitarias, conforma a la doctrina emanada en la STS 1678/2019, de 27 de mayo [- Roj: STS 1678/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1678 -], en relación con el art.130 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

1.- En el alegato primero, se remite a la sentencia referida del Tribunal Supremo, recaída en el recurso de casación 4461/2017, para retomar de ella lo que considera relevante, en concreto la declaración que realizó en respuesta a la cuestión planteada, en el sentido de que:

< < Las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales son susceptibles de prórroga, aun cuando ello suponga el transcurso en tal situación por más de un año, y ello con independencia de que el titular de esas autorizaciones pueda solicitar la autorización de residencia o de residencia y trabajo si concurren las circunstancias para ello > > .

2.- En segundo lugar, aunque se identifica como hecho o alegato tercero, y a mayor abundamiento, traslada el apelante que ya planteó en la demanda y en el acto de la vista, la extrañeza que suponía la denegación de la nueva solicitud al tratarse de la cuarta vez consecutiva que se solicitaba expresamente la prórroga de la autorización de residencia, sin una nueva solicitud.

Insiste en que no se plantea objeción alguna relativa a la improcedencia de haber solicitado nuevamente la solicitud de residencia por razones humanitarias o el de verse forzado a acudir a la vía que, se dice, altamente dudosa del art. 202 del Reglamento, enlazando con que no fue inadmitida la solicitud conforme a la Disposición Adicional 4ª de la Ley Orgánica de Extranjería en su apartado c), que refiere el supuesto de reiteración de una solicitud ya denegada, siempre que las circunstancias que motivaron la denegación no hayan variado.

Se dice que por no haberlo hecho así la Administración, justificó acompañar con la demanda las resoluciones de concesión de las tres autorizaciones humanitarias favorables previas, [- en el expediente solo la última -], así como la documentación médica que lo avalaba, señalando que se ha introducido, como motivo de desestimación de la demanda, una cuestión no promovida ni suscitada por ninguna de las partes, en concreto por la Administración, sobre la existencia de prórroga o la reiteración de la solicitud anterior, con remisión a jurisprudencia en aquel momento que había quedado desfasado, remitiéndose a lo que plasmó el Tribunal Supremo cuando aludió a palmaria infracción de la protección jurídica en relación con la oscuridad y confusión creada por la redacción de la norma.

Destaca que se está ante personas, como el apelante, que no pueden trabajar por estar enfermas, considerando que rozaría el absurdo que después de haberle concedido, por primera vez y sucesivas, residencia por causas humanitarias que le impide trabajar, se pretenda cuestionar la enfermedad como no sobrevenida o no grave, lo que añade que incluso aún más diabólico que kafkiano como sería exigir unos ingresos del 400% del IPREM a quien no puede trabajar por estar enfermo y además tampoco se le permite.

Concluye señalado el apelante que enfermó después de llegar a España, que le fue trasplantado un riñón, que recibe periódicamente tratamiento imprescindible para su vida y su salud, y que, asimismo, va a padecer secuelas a lo largo de la vida de manera que precisará siempre atención médica que nuestro país le venía dispensando con normalidad y, por ello, disfrutando de una autorización de residencia que no le autoriza para trabajar.

La Administración General del Estado no formalizó oposición al recurso de apelación, dejando caducar el trámite como se constató por la diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2019.

CUARTO. - El artículo 56.1 de la Ley Jurisdicción permitía a la Administración, al constatar, oponerse a las pretensiones de la demanda por motivos distintos a los plasmados en las resoluciones recurridas; doctrina jurisprudencial.

La cuestión que debe resolver la Sala consiste en si conforme a derecho fue la sentencia apelada, cuando confirmó la decisión de la Administración, la resolución que hemos recogido en el FJ 1º, con la que se vino a rechazar la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias, por enfermedad grave.

Ya veíamos cuales fueron los reparos que trasladó la resolución de la Administración, que no quedaba acreditado que se encontrara el apelante en el supuesto de hecho, porque no sufría una enfermedad sobrevenida de carácter grave que pusiera en peligro su salud o su vida, unido, en cuanto a la imposibilidad de recibir asistencia sanitaria en su país de origen, a que no se aportaba al expediente ningún documento o prueba que acreditara que su situación no pueda ser tratada en Senegal, país del que es nacional.

En primer lugar, debemos responder al reparo de carácter formal en el que se insiste en el recurso de apelación, consistente en oponerse a la relevancia que la sentencia apelada da a estar ante una autorización no susceptible de prórroga.

Ello porque esa era cuestión no promovida ni suscitada por ninguna de las partes, en concreto por la Administración, sobre la existencia de prórroga o la reiteración de la solicitud anterior.

Aquí no podemos perder de vista la posición que mantuvo la Administración al oponerse en sede jurisdiccional a las pretensiones de la demandante, porque con la contestación sí trasladó como motivo de oposición que no cabía la prórroga, así en su fundamento de derecho jurídico material segundo, párrafo último, y cuarto.

En este ámbito no podemos sino remitirnos a las pautas del art. 56.1 de la Ley Jurisdicción, que, tanto en relación con la demanda, como con la contestación, en este caso con incidencia en las contestaciones de las partes demandadas, señala que se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.

En relación con este debate, sobre los motivos de oposición introducidos de forma novedosa con la contestación, debemos ratificar, siguiendo al Tribunal Supremo, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, como consecuencia, junto a otros argumentos vinculados a la posición procesal de la Administración cuando se recurren actos presuntos, de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas.

Sobre ello oportuno es retomar lo que razonó en el FJ 3º la STS de 7 de febrero de 2013, recurso de casación 3846/2010 , en ese caso sobre la posibilidad de resolver en sede jurisdiccional la prescripción no apreciada en vía administrativa, así:

< < La parte aduce la infracción de la jurisprudencia relativa al principio de actos propios, por entender que la Administración al no fundar su resolución administrativa en la prescripción, entrando a conocer el fondo de su petición resarcitoria, aunque para desestimarla, renunció a la prescripción ganada por no haberla esgrimido oportunamente, careciendo de eficacia oponer esa excepción en sede jurisdiccional. A tal efecto cita como jurisprudencia infringida las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23/05/1994, 10/04/1995, 4/07/1995, 3/06/1996, 6/11/1997, 20/10/1998 y 16/11/1998 (rec. casación 953/94 f.j 3).

La Administración en vía administrativa no se planteó la extemporaneidad de la reclamación, entrando a resolver en vía administrativa sobre el fondo de su pretensión resarcitoria. Fue en sede contencioso-administrativa, en la contestación de la demanda del letrado del Principado de Asturias, en la que se suscitó, por vez primera, la prescripción del derecho a reclamar por entender que el plazo de prescripción del año comienza a computarse desde la publicación y entrada en vigor de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Concejo de DIRECCION000. La parte demandante no contestó a esta alegación en su escrito de conclusiones.

Es cierto, tal y como afirma la parte recurrente, que esta Sala ha venido manteniendo desde una jurisprudencia que se remonta al año 1989 que ' la resolución sobre el fondo dictada al decidir un recurso de reposición impide que con posterioridad pueda alegarse la extemporaneidad de aquél ' - STS de 27 de junio de 1989 (rec. apelación 2413/1985, FJ Segundo) de 19 de septiembre de 1990, de 3 de octubre de 1990, ( apelación 516/1989), STS de 16 de noviembre de 1998 (rec. casación 953/1994) ' entendiendo, por tanto, que cuando la Administración resuelve un recurso administrativo en el fondo convalida la posible presentación extemporánea del mismo a efectos de considerar cumplido tal requisito de procedibilidad.

Ahora bien, esta jurisprudencia aparece referida a la presentación extemporánea de un recurso administrativo, supuesto cualitativamente diferente a la prescripción de la acción para reclamar una indemnización de daños y perjuicios, pues como acertadamente señala la STS, Sala Tercera, sección 4ª, de 12 de Septiembre del 2012 (Recurso: 1467/2011) que aborda este problema '..no puede confundirse el plazo de prescripción del derecho a reclamar la reparación del daño con el plazo de caducidad para la interposición de los recursos administrativos o del recurso contencioso-administrativo, a que se refieren estas sentencias: mientras que el plazo para la interposición del recurso constituye un requisito de procedibilidad, que por su carácter formal o adjetivo puede apreciarse 'ad límine', sin necesidad de conocer el fondo del asunto, la prescripción de la acción para reclamar el daño afecta a la existencia misma del derecho cuyo reconocimiento se reclama, por lo que su estimación requiere un pronunciamiento de fondo, en base a la prueba contradictoria de los hechos que la determinan. Por ello la desestimación expresa o presunta de un recurso administrativo, en cuanto presupone su admisión, afecta al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso y convalida su posible presentación extemporánea. Ahora bien, tal convalidación se ciñe a las exigencias de procedibilidad del recurso, sin que el silencio de la Administración, en el caso de que se pretenda la declaración de un derecho, pueda afectar y modificar las circunstancias determinantes del nacimiento y extinción del derecho mismo a declarar y, desde luego, en lo que a la extinción por prescripción del derecho se refiere, sin que tal silencio pueda rehabilitar un derecho extinguido por prescripción, de acuerdo con las normas que disciplinan esta institución en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Código Civil». Y esta diferenciación se hace, aún más patente, si se piensa en los supuestos de silencio administrativo negativo, pues el incumplimiento administrativo de su obligación de dictar una resolución expresa no conlleva la imposibilidad de defender en sede jurisdicción la improcedencia de la reclamación o el nacimiento del derecho pretendido por la parte. La solución contraria impediría, como acertadamente señala la sentencia reseñada, que la Administración pueda defenderse oponiendo los motivos de desestimación que, a su juicio, concurran en la solicitud del interesado, de modo que no sólo no podría oponer la prescripción de la acción de responsabilidad en la vía jurisdiccional, sino tampoco ningún otro motivo para la desestimación de la reclamación, como podría ser la falta de relación de causalidad, la inexistencia de antijuricidad en el daño causado o cualquiera otra. Y si esta conclusión que parece absurda y desproporcionada para los casos de desestimación por silencio, no resulta razonable que se sostenga, sin embargo, en los casos en los que dicte resolución expresa.

Por otra parte, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, es una consecuencia que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas. De esta forma, al igual que el recurrente puede apoyar su pretensión en vía jurisdiccional en nuevos motivos, distintos a los aducidos en vía administrativa, también la Administración podrá alegar nuevos argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa sin que se encuentre estrictamente vinculada por las razones en las que basó la resolución administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que ' en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración '. De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda y en la contestación nuevas alegaciones, argumentos o motivos siempre que no quede alterada la pretensión.

Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso- administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo ello, se considera que el Tribunal de instancia actuó conforme a derecho entrando a conocer en sede jurisdiccional sobre la invocada prescripción de la reclamación administrativa, alegación que la parte recurrente tuvo oportunidad de rebatir e incluso de proponer prueba si lo hubiese considerado oportuno ( art. 60.2 de la LJ), sin que por ello la introducción de esta cuestión nueva en el debate jurisdiccional le generase indefensión alguna > > .

Por ello no cabe sino considerar que motivo de oposición a lo pretendido era lo que trasladó la Administración del Estado en su contestación, lo que acogió la sentencia apelada, estar ante una autorización excepcional, por razones humanitarias no prorrogable.

Tras ello, superado el obstáculo formal, abordaremos el estudio de la auténtica cuestión en debate, que consiste en si procedía o no conceder la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias, solicitada el 30 de julio de 2018; por ello si cabe asumir lo razonado y concluido por la sentencia apelada, y de no ser así, como tendremos que concluir [- por lo que no será relevante el motivo de oposición recogido en la contestación sobre el que hemos razonado -], si concurrían los requisitos para la nueva autorización solicitada.

QUINTO. - STS de 27 de mayo de 2019, casación 4461/2017 ; las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales son susceptibles de prórroga, aun cuando ello suponga el transcurso en tal situación por más de un año, con independencia de que el titular de esas autorizaciones pueda solicitar la autorización de residencia, o de residencia y trabajo, si concurren las circunstancias para ello; ello implica poder reiterar la solicitud cuando concurren las circunstancias para la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias, por enfermedad grave, del artículo 126.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería .

Al resolver las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, en el singular supuesto en el que nos encontramos, obligado punto de partida es tener presente, en relación con lo que solicitó el apelante a la Administración, los siguientes antecedentes:

(i) Por resolución de 15 de enero de 2015 de la Secretaría General de Inmigración y Emigración, al amparo de la Disposición Adicional Primera. 4 del reglamento de la LOEX, aprobado por Real Decreto 557/2011, se concedió al apelante autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias, en respuesta a solicitud presentada el 29 de septiembre de 2015, que tuvo vigencia desde el 29 de julio de 2015 hasta el 28 de julio de 2016.

(ii) Por resolución de 5 de septiembre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia se concedió al apelante autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias, en respuesta a solicitud presentada el 10 de junio de 2016.

(iii) Por resolución de 29 de septiembre de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia se concedió al apelante autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias, en respuesta a solicitud presentada el 13 de junio de 2017, que tuvo vigencia hasta el 28 de septiembre de 2017.

(iv) Por resolución de 29 de septiembre de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia se concedió al apelante autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias, en respuesta a solicitud presentada el 13 de junio de 2017, que tuvo vigencia hasta el 28 de septiembre de 2018.

(v) La resolución de 28 de noviembre de 2018, recurrida en la instancia, que desestimó solicitud presentada el 30 de julio de 2018, de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias, que la sentencia apelada confirmó, a la que posteriormente nos vamos a referir.

La respuesta que ha de dar la Sala, sobre si procede acoger finalmente lo que se pretendió por el interesado ante la Administración así como con la demanda, exige partir de las conclusiones que se extraen de la STS de 27 de mayo de 2019, casación 4461/2017, aplicada ya por esta Sala, nos remitimos a la sentencia 90/2020, de 28 de febrero, apelación 983/2018, en este caso en relación con reiteración solicitud de autorización por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, por ser el apelante progenitor de menor español de origen, del artículo 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

Lo primero que debemos reseñar, siguiendo las conclusiones de dicha sentencia, es que no pueden mantenerse los razonamientos y conclusiones que la sentencia apelada recoge en su FJ 3º, cuando retoma las pautas de sentencia de la Sala, en relación con la imposibilidad de prórroga de las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales.

Así debe ser porque la conclusión de la sentencia de la Sala que tuvo presente la apelada, además de en otras, no puede ser seguida tras la citada Sentencia del Tribunal Supremo.

Por ello, cabecera de lo que pasaremos a razonar debe ser tener presente lo razonado y concluido en la referida STS de 27 de mayo de 2019, que aquí debemos seguir, que va a ratificar, en lo que interesa, que las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales son susceptibles de prórroga, aun cuando ello suponga el transcurso en tal situación por más de un año, con independencia de que el titular de esas actuaciones pueda, si concurren las circunstancias para ello, solicitar la autorización de residencia o residencia y trabajo.

Antes de extraer las conclusiones para nuestro supuesto, de dicha sentencia retomaremos lo que en ella se razonó en el FJ 3º, con razonamientos y conclusiones relevantes a nuestros efectos, así [- lo subrayado y remarcado se realiza en esta resolución-]:

< < Delimitado nuestro ámbito de enjuiciamiento por el auto referenciado en el precedente, la primera consideración que debemos expresar es la de que el apartado 1 del artículo 130 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real decreto 557/2011, es un claro ejemplo de una norma oscura que dificulta una respuesta segura a la hora de su aplicación. He ahí la razón de una disparidad de criterios exteriorizada por distintos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Al prever la norma que < < En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y de la normativa sobre protección internacional> > puede plantear dudas en orden a si la vigencia de un año constituye el plazo máximo de las autorizaciones y sus prórrogas, de modo que agotado ese plazo con la autorización inicial o con la suma del correspondiente a las sucesivas prórrogas no es viable la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales, o si ese plazo anual de vigencia rige individualmente para la autorización inicial y, en su caso, para las prórrogas consecutivas que puedan concederse.

El carácter excepcional que proclama la norma respecto a las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes (artículos 123 y siguientes), esto es, por razones de arraigo, protección internacional, razones comunitarias, colaboración con las autoridades, seguridad nacional o interés público, no permite por sí solo entender que el plazo de un año constituye el máximo de las autorizaciones, incluidas sus prórrogas.

La excepcionalidad de esas autorizaciones se predica respecto a las concedidas conforme al régimen general de la situación de residencia, sin que en consecuencia ello deba llevar a la conclusión de que la norma que analizamos deba interpretarse restrictivamente.

Si se procede a la lectura atenta del apartado 1 del artículo 130 observaremos, desde una perspectiva gramatical, que en ningún momento previene, al menos expresamente, que las autorizaciones, incluidas las prórrogas, no puedan superar el año de vigencia.

Si el que ejerce la potestad reglamentaria hubiera querido establecer el indicado límite temporal de vigencia, fácil hubiera tenido el exteriorizarlo con la expresión de que el plazo de vigencia de un año es el máximo de las autorizaciones, incluidas sus correspondientes prórrogas.

El empleo de la expresión acumulativa < < así como> > , en línea con lo ya argumentado, permite considerar que las autorizaciones iniciales no pueden, al igual que las prórrogas, concederse por plazo superior a un año, pero no que este plazo no pueda superarse por sucesivas prórrogas.

La interpretación que ofrecemos se refuerza con al apartado 4 del citado artículo 130 cuando previene que < < En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar> > .

Referida esta norma a las autorizaciones temporales de residencia previstas en los artículos 123 y siguientes, excepción hecha de las contempladas en el artículo 125, esto es, las concedidas por razones de protección internacional, parece oportuno resaltar que además de que la utilización del término < < podrán> > permite entender que no encierra un carácter imperativo y sí facultativo, aun cuando se entendiera que tiene carácter imperativo, dada la redacción de precepto, la autorización solo podría predicarse respecto de aquéllos que reúnen los requisitos exigidos para obtener una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo.

Sin duda por corresponder a la propia definición de una autorización temporal, las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales tienen un plazo temporal. Siendo la finalidad de éstas responder a las situaciones de excepcionalidad, su plazo de vigencia no puede ser otro que aquel en el que perdura la situación de excepcionalidad. Así se explica por qué la disposición reglamentaria establece un plazo de autorización y prórrogas de un año. Tiene por finalidad que mediante el ajuste de autorización y prórrogas a periodos de un año la situación de autorización temporal no se prolongue mucho más allá del necesario para afrontar la excepcionalidad.

[...]

Pero no solo carece de todo sentido que en el supuesto referido precedentemente pueda denegarse la prórroga de autorización de residencia por el mero transcurso del plazo de un año, sino que además tal solución contradice la página web del Ministerio del Interior y vulnera de forma indirecta la protección jurídica que al menor dispensa nuestro derecho interno y derecho de la Unión.

En efecto, la página web de mención prevé expresamente la prórroga de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales al informar que< < Los titulares de una autorización concedida por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que se aprecie por las autoridades competentes que persisten las razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 > > .

[...] > > .

La sentencia que seguimos, tras estimar el recurso de casación y revocar la sentencia allí recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, concluyó en estimar el recurso contencioso-administrativo, anuló por disconformidad a derecho las resoluciones impugnadas y reconoció el derecho del recurrente a que se resolviera la solicitud de prórroga cursada, declarando que se debía conceder caso de persistir, a la fecha en que se formuló la solicitud, las circunstancias concurrentes al tiempo de la autorización de residencia temporal y, en ese caso, por razón de arraigo familiar, y ello porque se debatía si era susceptible de prórroga la autorización por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar.

En aplicación de dicha doctrina del Tribunal Supremo, procede acoger el argumento preferente que se defiende con el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, en cuanto que su razón de decidir estuvo en que no eran susceptibles de prórroga las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, en concreto por razones humanitarias, por enfermedad grave, del art. 126.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, recordando que lo hizo al acoger lo defendido por la contestación de la Administración, con remisión a previos pronunciamientos de esta Sala, a los que nos referíamos en el FJ 2º.

Ello lleva, en este ámbito, a acoger el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada y que la Sala deba entrar en la respuesta de la cuestión de fondo.

Cuestión que consistente en si procedía reconocer lo que se solicitó por el apelante el 30 de julio de 2018, nueva autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por razones humanitarias, que, en el fondo, en relación con los antecedentes que hemos recogido, sería la quinta autorización pretendida, dado que, previamente, se habían reconocido cuatro, en relación con periodos de vigencia que iban del 29 de julio de 2015 al 28 de septiembre de 2018, recordando que la primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias, fue concedida por la Secretaría General de Inmigraciones y Emigración y las tres siguientes por resoluciones del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia.

Debemos recordar como la resolución recurrida en la instancia, la de 28 de noviembre de 2018, que desestimó la solicitud presentada el 30 de julio de 2018, objeto del recurso contencioso-administrativo en el que recayó la sentencia apelada:

(i) Dejó constancia de que el apelante había aportado dos informes de Osakidetza, el primero de 10 de mayo de 2017, donde se hacía constan trasplante renal el 13 de marzo de 2013 y que a fecha del informe el paciente se encontraba asintomático, con injerto renal funcionante, sin complicaciones y que el segundo, evolutivo médico del Servicio de Nefrología del Hospital de Cruces, emitido el 26 de julio de 2018, reflejaba que no había incidencias clínicas.

(ii) Añadió que en fecha 31 de octubre de 2018 se aportó copia de Orden Foral 59692/2018, de 19 de octubre de 2018, que reconoció al apelante grado de discapacidad del 10% con remisión al Real Decreto 1971/1999, de 22 de diciembre, en el que se consideran discapacitados los declarados en grado igual o superior al 33%, por lo que el interesado no estaba reconocido como discapacitado.

(iii) Concluyó que no quedaba acreditado que se encontrara en el supuesto de hecho, porque el interesado no sufría una enfermedad sobrevenida de carácter grave que pusiera en peligro su salud o su vida, y que, en cuanto a la imposibilidad de recibir asistencia sanitaria en su país de origen, no se aportaba al expediente ningún documento o prueba que acreditara que su situación no pueda ser tratada en Senegal, país del que es nacional.

Como conclusión de lo previamente razonado, de la sentencia del Tribunal Supremo que seguimos, lo relevante es ver si, en ese momento, cuando se instó la nueva autorización por circunstancias excepcionales por razones humanitarias el 30 de julio de 2018, y cuando resolvió la Administración en el curso del expediente, con la resolución de 28 de noviembre de dicho año, concurrían las circunstancias para reconocer, nuevamente, una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones humanitarias, lo que exigía acreditar que concurrían los requisitos; por ello, como concluyó la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019, casación 4461/2017, ver si se acreditaba que persistían a la fecha de formalizar la solicitud las circunstancias concurrentes.

No podemos considerar que, en este caso, estuviera la Administración vinculada a las previas autorizaciones concedidas, en concreto a la previa a la solicitud de 30 de julio de 2018, en fecha en que aún estaba vigente, nos referimos la autorización por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias, concedida por resolución de 29 de septiembre de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, en respuesta a solicitud presentada el 13 de junio de 2017, con vigencia hasta el 28 de septiembre de 2018.

Ello, porque, en lo que interesa, es relevante, a tales efectos, lo que se constató; por un lado, no está en cuestión que el apelante fue sometido a trasplante renal el año 2013, circunstancia personal que justificó las autorizaciones que se fueron concediendo, nuevamente nos remitimos a ellas, pero debiendo destacar que, en concreto, la Administración valoró los datos médicos que reflejan las actuaciones, nos remitimos a los autos de primera instancia.

Si bien, por un lado, tuvo presente el informe de 10 de mayo de 2017, que deja constancia del trasplante renal el 13 de marzo de 2013 y de que el interesado se encontraba asintomático, con injerto renal funcionante, sin complicaciones, relevante es el posterior informe de 26 de julio de 2018, antecedente inmediato a la solicitud de 30 de julio de 2018, informe evolutivo médico del Servicio de Nefrología del Hospital de Cruces, en el que se dejaba constancia que no había incidencias clínicas.

A ello debemos añadir, lo que también tuvo presente la resolución de la Administración, que el 31 de octubre de 2018, con inmediatez posterior a la solicitud de nueva autorización y vinculado a la fecha de vigencia de la previa, el 28 de septiembre de 2018, e aportó la Orden Foral 59692/2018, de 19 de octubre de 2018, que reconoció al hoy apelante grado de discapacidad del 10% en relación con las pautas del Real Decreto 1971/1999, de 22 de diciembre, normativa que considera discapacitados a los declarados en grado igual o superior al 33%, destacando que no tenía reconocida el interesado la condición de discapacitado.

Es lo que llevó a concluir la Administración que no se estaba ante un supuesto de enfermedad sobrevenida de carácter grave que pusiera en peligro la vida o salud, añadiendo que, en cuanto al a imposibilidad de recibir asistencia sanitaria en el país de origen, en este caso, Senegal, no se aportaba al expediente ningún documento o prueba que acreditara que la situación no pudiera ser tratada en Senegal, país del que el apelante era nacional.

En esos términos y teniendo presente que la Administración resolvió sin poner reparos a la posibilidad de reiterar o solicitar lo que se puede identificar como prórroga de previo autorización de residencia por circunstancias excepcionales, permitir la reiteración mientras concurrieran las circunstancias que justificaron la autorización del art. 126.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, hemos de concluir que se razonó por la Administración en la resolución recurrida en la instancia que aquel momento no concurría el supuesto que justificaba la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones humanitarias, por enfermedad grave.

Ello, porque, si bien pudo darse la circunstancia con carácter previo, en relación con la necesidad de trasplante renal, trasplante que se produjo el año 2013, los informes médicos que puede valorar la Sala llevan a concluir que había sido una intervención con éxito y que el apelante no estaba en situación que exigiera un tratamiento sanitario más allá del ordinario de control, porque debemos partir de que tras el trasplante el interesado se encontraba asistemático, con injerto renal funcionante, sin complicaciones y, en lo que interesa, a fecha 26 de julio de 2018, el informe evolutivo médico del Servicio de Nefrología del Hospital de Cruces, plasma que no había incidencia clínica.

Ello lleva, necesariamente, a tener que ratificar que no concurrían las circunstancias a fecha 30 de julio de 2018, ni en la posterior de la resolución de la Administración de 28 de noviembre de 2018, que justificaran la autorización de residencia por circunstancias excepcionales o por razones humanitarias por enfermedad grave, único supuesto en el que desde la perspectiva de permitir la reiteración de las solicitudes, o lo que pueda considerarse prórroga de las previamente concedidas, exige que persistan las circunstancias que justificaran la concesión de la autorización excepcional que, en este caso, debemos ratificar que no se daban, singularmente como consecuencia del éxito del trasplante renal en 2013, con posterior tratamiento y seguimiento de la intervención.

No puede considerarse absurdo, como defiende el apelante, que después de habérsele concedido una primera y sucesivas autorizaciones de residencia por causas humanitarias, no se le conceda la que hemos identificado como quinta autorización por tales circunstancias excepcionales, porque no pudiéndose considerar que estemos ante un supuesto en el que concurran a fecha de 2018 las circunstancias que justifican la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias por enfermedad grave, en relación con las conclusiones que se deben extraer de los informes médicos que hemos referido.

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2019, casación 4461/2017, en la que se apoya el apelante, y que la Sala sigue, trae a colación contenido de la a página web del Ministerio del Interior, en la que, si bien se prevé expresamente la prórroga de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales, informaba que:

< < Los titulares de una autorización concedida por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que se aprecie por las autoridades competentes que persisten las razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 > > .

Ello, sin perjuicio de que el apelante tenga que seguir sometido a un control, pero lo que no puede considerarse es que, en este caso concreto, no pueda ser así tratado en su país de origen, en Senegal, dado que lo que se pretende implicaría una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias, permanente en el tiempo, como se viene a pretender disfrutar de una autorización de residencia que no autoriza a trabajar.

Conclusión que lo es al margen de que el apelante pueda regularizar su situación en España al margen de la autorización por circunstancias excepcionales, por razones humanitarios, por enfermedad grave.

Añadiremos, en relación con otro alegato del apelante, que porque no fuera inadmitida la solicitud conforme a la Disposición Adicional 4ª, apartado c) de la Ley Orgánica de Extranjería, por reiteración de una solicitud ya denegada, siempre que las circunstancias que motivaron la denegación no hayan variado, no excluye la desestimación, dado que, por un lado, no estábamos ante previa denegación y, por otro, no inadmitir en el trámite inicial no excluye poder valorar al resolver finalmente el expediente lo que habría sido causa de inadmsión.

SEXTO. - Conclusión.

Procede estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas por el apelante con el recurso de apelación y, por ello, revocar la sentencia apelada, en cuanto a la justificación de la desestimación, soportada en la no posibilidad de renovación de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales.

Resolviendo el debate de primera instancia, debemos desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y confirmar la resolución recurrida del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia de 28 de noviembre de 2018, previo rechazo del reparo formal opuesto por el apelante en cuanto al ámbito de las pretensiones de oposición que trasladó la Administración en la contestación, trascendiendo de lo que se había trasladado con la resolución recurrida en la instancia, en relación con lo que hemos razonado respecto al ámbito de las pretensiones de la Administración demandada en el recurso contencioso- administrativo en sede jurisdiccional, en aplicación del art. 56.1 de la Ley de la Jurisdicción, al poder incorporar motivos de oposición aunque no se hayan trasladado en la resolución recurrida.

SÉPTIMO. - Costas y depósito.

1.- Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

En relación con las de la segunda instancia, consecuencia del pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso de apelación, además de no haber existido formal oposición de la Administración del Estado como apelada.

En relación con las de primera instancia, a pesar de la conclusión definitiva de desestimación de las pretensiones ejercitadas con la demanda, porque se da lo que cabe identificar como duda jurídica, en relación con lo debatido sobre la posibilidad o no de prórrogas de las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, en concreto por razones humanitarias, dado que la Administración en su contestación defendió, y la sentencia apelada asumió, las pautas que se venían estableciendo por esta Sala, cuando, finalmente, el Tribunal Supremo fijó doctrina jurisprudencial en la sentencia de 27 de mayo de 2019, casación 4471/2017, posterior a la sentencia apelada, que declaró la posibilidad de prórroga en tales supuestos.

2.- Por otro lado, la parcial estimación del recurso de apelación determina la devolución del depósito constituido por el apelante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación núm. 844/2019interpuesto por Justiniano contra la sentencia nº 112/2019, de 20 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 32/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 28 de noviembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó solicitud, presentada el 30 de julio de 2018, de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y confirmar la resolución recurrida del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia de 28 de noviembre de 2018.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

4º.- Devolver al apelante el depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0844 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.