Sentencia Administrativo Nº 1280/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1454/2011 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1280/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

R. APELACIÓN Nº 1454/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA DE LA SOLEDAD GAMO SERRANO

_____________________________________________

En la ciudad de Málaga, a 16 de junio de dos mil catorce.

La Sección Funcional 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR y Dª MARIA DE LA SOLEDAD GAMO SERRANO, ha visto el recurso de apelación referido en el encabezamiento, interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga , figurando como parte apelada Dª María Esther , representada y defendida por Dª Maria Soledad Sala Valverde.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DE LA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 4 de marzo de 2011 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 350/2010 por la que vino a estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Esther , representada y defendida por Dª Maria Soledad Sala Valverde, contra la resolución dictada el 5 de febrero de 2010 por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, por la que se deniega a la demandante la autorización de residencia temporal por ella solicitada.

Segundo.- Contra la mencionada Sentencia el Abogado del Estado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- La representación procesal de Dª María Esther formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el siete de mayo de dos mil catorce.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 4 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Málaga en los autos de procedimiento abreviado 350/2010, en los que se venía a impugnar la resolución dictada el 5 de febrero de 2010 por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, por la que se deniega a Dª María Esther la autorización de residencia temporal solicitada por razones humanitarias al amparo de lo establecido en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y en el artículo 45.4.a) del Reglamento de la indicada Ley Orgánica aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre .

El pronunciamiento estimatorio de la Sentencia impugnada descansa en la consideración de que, incurriendo la recurrente en desviación procesal al suscitar la cuestión de ser la solicitante de la autorización madre de un menor de nacionalidad española, con la relevancia que dicha situación pudiera tener desde la óptica del derecho a la intimidad familiar y siendo la Sentencia penal que confirmó la condición de la recurrente como víctima de un delito de violencia doméstica dictada siete meses después de la fecha en que la autorización de residencia temporal fue denegada, hay que tener en cuenta que la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, supuso la introducción del nuevo artículo 31 bis, regulador de la situación específica de mujeres extranjeras que denuncien una situación de violencia de género, que establece un criterio distinto y más favorable que tuvo que aplicar el acto administrativo impugnado, por virtud del principio de jerarquía normativa y por ser la establecida una norma de tipo procedimental, de modo que lo procedente hubiera debido ser suspender el dictado de la resolución administrativa y, una vez dictada la Sentencia condenatoria, la concesión de la autorización.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación el Abogado del Estado en el extremo concerniente, en exclusiva, al alcance de los pronunciamientos del fallo, pues al constatarse que la Administración faltó al trámite de subsanación que viene contemplado por la normativa específica, lo procedente hubiera sido retrotraer las actuaciones y reconocer al interesado el derecho a que fuera observado el trámite que le fue sustraído con mengua de sus derechos y no la concesión del permiso por el propio órgano jurisdiccional, incurriendo, así, en un exceso de jurisdicción y privando a la Administración de la posibilidad de examinar los documentos en que la demandante basó su solicitud en conjunto con las condiciones que han de hacerse valer para la concesión, sin haberse acreditado en este caso el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 31 bis introducido por la Ley Orgánica 2/2009 .

Tercero.- Con carácter general en recursos entablados contra resoluciones administrativas denegatorias de autorizaciones de residencia y/o trabajo a ciudadanos extranjeros en los que el recurrente viene a interesar de modo expreso en su escrito de demanda que se le reconozca el derecho a obtener la autorización correspondiente, no procede circunscribir el pronunciamiento judicial a la mera retroacción de actuaciones, pues ello supondría desconocer y sería contrario al elemental principio de economía procesal y al derecho a una tutela judicial efectiva.

En efecto, cuando el órgano judicial cuenta con todos los elementos para valorar si un litigante cumple o no con la totalidad de los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para la concesión de la autorización o permiso de que se trate no puede circunscribirse el fallo a declarar que debe tenerse por cumplido el concreto requisito que la Administración reputó omitido y en base al cual fundamentó el órgano competente la resolución denegatoria y a acordar la retroacción de actuaciones para que dicho órgano efectúe una nueva valoración, al amparo de un pretendido carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa que no tiene ese concreto alcance, debiendo notarse que la declaración del derecho a que sea concedido el permiso solicitado no puede comportar en modo alguno la conculcación de la norma contenida en el artículo 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa citado por el Abogado del Estado en su recurso de apelación -que veda al órgano jurisdiccional determinar, en la Sentencia estimatoria del recurso, el contenido discrecional de los actos anulados- cuando, como es el caso, nos encontramos ante actos de tipo o carácter reglado y no discrecional pues, constatada la concurrencia de los requisitos para cada clase de autorización exigidos, la estimación de la solicitud y concesión de la autorización de que se trate son obligados para la Administración.

Debe significarse al respecto que la jurisprudencia se limita a acordar la retroacción del expediente administrativo, principalmente, en los supuestos de inadmisión a trámite o desestimación de solicitudes como la que nos ocupa por falta de cumplimentación de requisitos o presupuestos legal y reglamentariamente previstos cuando no se ha practicado por la Administración el correspondiente requerimiento de subsanación -y, entre ellos, el de aportación de la documentación que ha de servir de base a la decisión-, por entender que en tales supuestos debe completarse el expediente con la documentación omitida con la finalidad de valorar la concurrencia de los requisitos exigibles (cfr. SSTS 20 octubre 2004 , 25 julio 2006 y 9 marzo y 27 abril 2007 , entre otras), valoración que, como es obvio, ha de corresponder inicialmente al órgano administrativo competente para estimar o desestimar la solicitud.

Por el contrario, en casos en los que la documentación obrante en el expediente y en las actuaciones de instancia resulta concluyente para declarar directamente el derecho de la parte actora a la concesión del permiso debe resolverse en la propia Sentencia el problema de fondo planteado, por poder adoptarse en tales supuestos tal resolución con disponibilidad de todos los elementos exigibles, conociendo las concretas razones en que la Administración basó la denegación del permiso y atendiendo a razones de economía procesal (así se desprende, a contrario, de la STS 27 abril 2007 ).

Así, las SSTS 17 febrero y 24 marzo 2003 , 17 febrero , 17 y 30 noviembre y 13 y 21 diciembre 2006 , 22 febrero , 29 marzo , 12 y 19 abril , 24 y 31 mayo , 14 y 21 junio , 25 julio y 22 y 23 noviembre 2007 y 30 abril y 12 mayo 2008 (entre otras muchas) reconocen con normalidad y extienden el pronunciamiento judicial a la declaración del derecho a que la Administración conceda el permiso en cada caso interesado cuando se acredita oportunamente el requisito que, en concreto, la Administración tuvo por no concurrente y esgrimió como causa obstativa para su obtención, sin haberse puesto de manifiesto ninguna otra razón que justifique la denegación.

Cuarto.- En el supuesto concreto aquí examinado concurre, ciertamente, una importante especialidad y es que, habiéndose formulado la solicitud y dictado la resolución administrativa impugnada a la vista de la regulación de la autorización contenida en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y en el artículo 45.4.a) del Real Decreto 2393/2004, la Sentencia apelada viene a reputar aplicable normativa distinta a la tomada en consideración por la Administración demandada como es el artículo 31 bis introducido por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , que entró en vigor después de haber sido formulada la solicitud de autorización de residencia temporal (solicitud que, según consta en el expediente administrativo, fue presentada el 28 de abril de 2009) pero antes de ser dictada la resolución recurrida (el 5 de febrero de 2010).

El artículo 45.4.a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 venía a establecer que ' Se podrá conceder una autorización por razones humanitarias, en los siguientes supuestos: a) A los extranjeros víctimas de los delitos tipificados en los artículos 311 a 314 del Código Penal , de delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación, tipificada en el artículo 22.4ª, del Código Penal , o de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, en los términos previstos por la Ley 27/2003, de 31 de julio, Reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica, siempre que haya recaído sentencia por tales delitos'.

Esta última exigencia es lo que justifica que el requerimiento de subsanación se circunscribiera, por lo que hace a las cuestiones aquí suscitadas, a la aportación por la interesada al expediente de Sentencia firme que confirmase que la solicitante era víctima de delito de los contemplados en el precepto reglamentario transcrito y que, a falta de aportación de dicha resolución judicial, fuera denegada por dicha circunstancia la autorización.

Frente a ello el artículo 31 bis de la Ley Orgánica 4/2000 , introducido por la Ley Orgánica 2/2009, establecía en su redacción originaria que ' 1. Las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en la legislación vigente.

2. Si al denunciarse una situación de violencia de género contra una mujer extranjera se pusiera de manifiesto su situación irregular, el expediente administrativo sancionador incoado por infracción del artículo 53.1.a) de esta Ley será suspendido por el instructor hasta la resolución del procedimiento penal.

3. La mujer extranjera que se halle en la situación descrita en el apartado anterior, podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a partir del momento en que se hubiera dictado una orden de protección a su favor o, en su defecto, Informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género. Dicha autorización no se resolverá hasta que concluya el procedimiento penal.

Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad competente para otorgar la autorización por circunstancias excepcionales podrá conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer extranjera. La autorización provisional eventualmente concedida concluirá en el momento en que se conceda o deniegue definitivamente la autorización por circunstancias excepcionales.

4. Cuando el procedimiento penal concluyera con una sentencia condenatoria, se notificará a la interesada la concesión de la residencia temporal y de trabajo solicitada. En el supuesto de que no se hubiera solicitado, se le informará de la posibilidad de conceder a su favor una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales otorgándole un plazo para su solicitud.

Cuando del procedimiento penal concluido no pudiera deducirse la situación de violencia de género, continuará el expediente administrativo sancionador inicialmente suspendido'.

De la regulación contenida en el precepto legal trascrito resulta que ningún requisito distinto viene a exigirse para la concesión de la autorización de residencia temporal que justificara un requerimiento de subsanación de alcance distinto al que consta practicado en el expediente administrativo, como tampoco se especifica por el Abogado del Estado en su recurso de apelación con qué tipo de justificación documental hubo de contar el órgano competente para resolver la solicitud que no obre ya en el expediente administrativo y que imponga un pronunciamiento estimatorio pero en el sentido de acordar una retroacción de actuaciones en lugar de reconocer directamente el derecho a la concesión de la autorización de residencia temporal solicitada cuando, como es el caso, se ha aportado por la demandante al procedimiento sustanciado en la instancia copia de la sentencia condenatoria a que hace mención el artículo 31 bis de la Ley Orgánica 4/2000 y pudiendo, en consecuencia, constatar el Juez a quola concurrencia de los requisitos que la normativa reputada aplicable viene a recoger en orden a la concesión de la autorización aludida, que viene, además, impuesta directamente por el aludido precepto legal, el cual se expresa claramente en términos imperativos, con tenor literal que no deja margen alguno a la discrecionalidad administrativa.

Quinto.- Las consideraciones que anteceden comportan, en definitiva, la necesaria desestimación del recurso de apelación, debiendo imponerse a la parte recurrente las costas procesales de la presente instancia, como se previene como regla general en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional .

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia dictada el 4 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga , confirmando la resolución apelada e imponiendo a la Administración recurrente las costas procesales de esta segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-