Sentencia Administrativo Nº 1282/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 525/2006 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) 525/2006

Partes: Elsa C/ T.E.A.R.C

S E N T E N C I A Nº 1282

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D. JOSÉ LUÍS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo núm. 525/2006, interpuesto por Dña. Elsa , representada por el Procurador D. ANTONIO MARÍA DE ANZIZU FUREST, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA, representado por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. Antonio María de Anzizu Furest, en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de fecha 16 de febrero de 2006, dictada en la reclamación económico-administrativa núm. NUM000 y por la que se acuerda declarar la inadmisibilidad de la reclamación por falta de acto reclamable.

Los hechos que se recogen en la resolución del TEARC son los siguientes:

1.- La Administración de Sants-Les Corts practicó a la aquí recurrente liquidación provisional por el IRPF de 1998, de un importe 736.576 pta. (4.426,91 ?), que se intentó notificar por correo por dos veces resultando ausente la interesada, estando en lista y caducado, publicándose en el BOP de 2-6-01, y realizándose la notificación por comparecencia conforme al art. 105.6 de la LGT. Contra la liquidación consta interpuesta en fecha 2-6-03 , la reclamación económico- administrativa número NUM001 , pendiente de resolución.

2.- En fechas 13 y 18 de septiembre de 2001, se realizaron intentos de notificación de la providencia de apremio, resultando ausente la interesada, estando en lista, sin que la notificación fuese retirada, procediéndose a la notificación por comparecencia publicándose el edicto en el BOP de 29-1-02, y en el tablón de anuncios de la AEAT de Sants-Les Corts desde el 16-1-02 al 2-4-02.

3.- Con ocasión de recibir una comunicación o aviso de embargo de fecha 30-4-02, a cuyo efecto y para evitar el mismo se le adjuntaba una carta de pago, la interesada interpuso el 29-5-02 la reclamación económico-administrativa núm. NUM000 , alegando en su momento, en resumen, lo siguiente: falta de notificación de la providencia de apremio, falta de notificación del requerimiento origen de la liquidación provisional, de la propuesta de liquidación y de la propia liquidación, falta de concordancia entre la propuesta de liquidación y la liquidación en lo referente a la cuota a pagar, y, por último, error en la liquidación provisional en cuanto al importe de las retenciones por actividades profesionales, al ser correcto el importe consignado en la autodeclaración.

La resolución impugnada del TEARC basa la inadmisión, en las siguientes razones:

«La cuestión planteada estriba en determinar la procedencia o no de un aviso previo al embargo, acto que es en realidad una notificación en la que se comunica a la persona interesada que se ha dictado la Providencia de embargo y que si no ingresa el importe adeudado se procederá contra su patrimonio. No es, pues, un acto de ejecución propiamente dicho, ni un acto reglamentario y por tanto recurrible, sino una advertencia, a modo de recordatorio de las obligaciones que tiene el deudor, que se produce entre la Providencia de apremio y la diligencia de embargo, actos éstos, que sí son reglamentarios y recurribles».

SEGUNDO: La parte recurrente interesa en el escrito de demanda articulado en la presente litis el dictado de una sentencia estimatoria que, con imposición de las costas procesales a la Administración demandada, anule las resoluciones impugnadas y ordene la correspondiente devolución de ingresos indebidos en cuantía de 5.537,64 ?, más intereses de demora desde el 24 de mayo de 2002, fecha en que tuvo ligar la práctica del embargo por dicho montante, y hasta su efectiva devolución a la contribuyente.

En apoyo de sus pretensiones, alega, en apretada síntesis, que la reclamación económico-administrativa se interpuso no solamente contra la advertencia de embargo, sino también contra la diligencia de embargo obrante al folio 3 de la reclamación, y todo el procedimiento de apremio, pues la primera noticia acerca del mismo se produjo con el recordatorio y la diligencia de embargo, e insiste en los mismos motivos de impugnación ya aducidos en la vía económico- administrativa: la falta de notificación de la providencia de apremio, al haberse incumplido en los intentos de notificación personal los requisitos del art. 59.2 de la Ley 50/1992 (se efectuaron en una misma hora y con más de tres días de diferencia) y en la notificación edictal los requisitos del art. 105.6 de la LGT (la referencia en la publicación edictal es distinta de la que consta en los intentos de notificación personal y no consta la publicación de la notificación en los lugares destinados al efecto en las Delegaciones y Administraciones del último domicilio conocido); la falta notificación del requerimiento origen de la liquidación provisional, de la propuesta de liquidación y de la propia liquidación, al haberse incumplido en los intentos de notificación personal los requisitos del art. 59.2 de la Ley 50/1992 y en la notificación edictal los requisitos del art. 105.6, segundo párrafo, de la LGT ; la falta de concordancia entre la propuesta de liquidación y la liquidación, sin haber otorgado previo trámite de audiencia, y, por último, el error en la liquidación provisional en cuanto al importe de las retenciones por actividades profesionales, al ser correcto el importe de 2.193.665 pta. consignado por la recurrente en su declaración, que se corresponde con la quinta parte de las 10.968.325 pta. de retenciones contabilizadas por la S. C.P. "Gil-Vernet, Cervelló, Orpinell Sole i Martí, Advocats Associats", de la que la recurrente forma parte en esa misma proporción.

De adverso, el Abogado del Estado interesa la desestimación del presente recurso, al ajustarse a Derecho la inadmisión de la reclamación por haberse interpuesto contra un aviso previo de embargo, acto de trámite que no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni pone término a la vía de gestión y, por tanto, no reclamable, a tenor de los dispuesto en el art. 37.1.b) del Reglamento de procedimiento de Reclamaciones Económico-Administrativas, aprobado por R.D. 391/1996 . Añade que aún cuando se acogiera la tesis de la actora de que la diligencia de embargo era también objeto de la reclamación, tampoco habría de prosperar el recurso, por cuanto contra la misma no cabe oponer los motivos atinentes a las actuaciones liquidatorias de que trae causa, al haber sido notificada en forma la providencia de apremio, por cuanto el art. 105.6 LGT que introdujo en el ámbito tributario el doble intento de notificación personal, no impone que los intentos se realicen en hora distinta, ni que el segundo intento deba darse dentro de los tres días siguientes al primer intento.

TERCERO: Planteado el debate dialéctico entre las partes en los términos que sucintamente hemos expuesto, para la adecuada resolución de la presente litis, ha de partirse de la reclamación económico-administrativa de la que dimana la suspensión aquí controvertida se interpuso en fecha de 29 de mayo de 2002, en que se hallaba vigente el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas (RPREA), aprobado por el Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo .

De conformidad con el artículo 88 RPREA , la reclamación económico-administrativa habrá de iniciarse mediante escrito en el que el interesado, después de identificar con precisión el "acto" que pretende impugnar y acompañando, siempre que ello resulte posible, fotocopia del documento en que se haya dado traslado del acto administrativo que impugna o, cuando menos, indicación del expediente en que haya recaído dicho acto, se limite a pedir que se tenga por interpuesta la reclamación o formule además las alegaciones en que funde la reclamación, con aportación de los documentos probatorios o complementarios que crea convenientes a su derecho pudiendo proponer pruebas.

En concordancia con el singular "acto" del citado precepto, el artículo 44 RPREA, establece en su apartado 1 como regla general que la reclamación económico-administrativa se referirá a un solo acto administrativo, pero deja a salvo lo dispuesto en el siguiente apartado 2, en que dispone que "Podrá formularse reclamación que comprenda dos o más actos administrativos, cuando en los mismos concurran alguna de las circunstancias siguientes: a) Que emanen del mismo órgano de gestión, en virtud de un mismo documento o expediente y provengan los actos de una misma causa. b) Que sean reproducción, confirmación o ejecución de otros, o en su impugnación se haga uso de las mismas excepciones o exista entre ellos cualquier conexión directa, aunque procedan de distinto documento o expediente".

En el presente caso, en el escrito de interposición de la reclamación económico administrativa, tras exponerse: 1) que le había sido notificada a la reclamante la existencia de un procedimiento de apremio por parte de la Administración de Sants-Les Corts en reclamación de 5.537,64 ?, sin constar referencia del procedimiento en el escrito recibido (documento núm. 1 de los que acompañaba), aunque por vía telefónica se le indicó que traía causa de la liquidación provisional paralela por el IRPF de 1998, que no le había sido notificada, como tampoco lo había sido la propuesta previa, ni la providencia de apremio, y 2) que estando disconforme con le requerimiento de embargo acompañado, así como el procedimiento de apremio seguido, formulaba reclamación económico administrativa, terminaba solicitando del TEARC que: " Tenga por presentado este escrito y, en su virtud por interpuesta reclamación económico administrativa frente al requerimiento de embargo, y frente todo el procedimiento de apremio en general, referidos al documento acompañado, y ejercicio e impuesto mencionados. Asimismo se proceda a la devolución de la cantidad indebidamente ingresada, mas intereses de demora. Adjunto se acompaña copia de la correspondiente carta de pago debidamente liquidada (doc.2).

El documento núm. 1 de los acompañados al escrito de interposición es el "aviso previo al embargo" que toma en consideración el acto impugnado del TEARC, fechado a 30 de abril de 2002 y referido a un débito con la Hacienda Pública de 5.312,29 ?. El documento núm. 2, es una carta de pago, válida exclusivamente para ingresar el día 24 de septiembre de 2002, en que literalmente se indica: "Transcurrido el plazo de ingreso según el articulo 108 R.G.R se declara embargado el importe en efectivo, a instancia del deudor, que figura en la casilla de total a ingresar, para cubrir los débitos que se señalan: Costas: Liquidaciones: 5.312,29 Intereses de Demora: 225,35 Total Importe: 5.537,69 Total a ingresar: 5.537,69".

En este punto, conviene recordar el derecho a la tutela judicial, a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida, únicamente puede quedar limitado cuando haya razones que así lo justifiquen, debiendo los órganos judiciales aplicar la ley en una interpretación conforme al principio pro actione. Ello se proyecta también al ámbito económico administrativo, en tanto en cuanto la reclamación económico-administrativa contra actos de naturaleza tributaria (cuya resolución compete a los Tribunales Económico-Administrativos, que, pese a su denominación, son auténticos órganos administrativos integrados por funcionarios públicos) constituye una vía administrativa previa a la interposición del recurso contencioso- administrativo (en rigor, una carga procesal del demandante).

A la vista del escrito de interposición de la reclamación no puede convenirse con el acto impugnado que el único acto impugnado en la reclamación sea el "aviso previo de embargo". Tanto en el expositivo segundo, como en el petitum del escrito de interposición se identifica el objeto de la reclamación como el requerimiento de embargo y el procedimiento de apremio. Queda clara la voluntad de la recurrente de reclamar contra la providencia de apremio y la diligencia de embargo, acumulando inicialmente en una misma reclamación la impugnación de ambos actos, conforme a lo dispuesto en el art. 44 RPREA . Así lo evidencia también que ya se indicara en el escrito de interposición la falta de notificación de la liquidación objeto del apremio, que constituye uno de los motivos tasados de oposición al mismo. Si bien no se acompañaba al escrito de fotocopia la providencia de apremio, ni se indicaba el expediente en que había recaído, la reclamante alegaba que el conocimiento del procedimiento de apremio venía del documento que acompañaba como núm. 1, en el que tampoco consta en número de expediente. Por otro lado, tal y como alega la recurrente, mediante la carta de pago, que sí se acompañaba al escrito de interposición, es claro, dada su literalidad, que con la misma se le da traslado del embargo de dinero en efectivo.

Dados los términos literales del escrito de interposición de la reclamación, es patente que la reclamante no recurría un solo acto, por lo que la interpretación que hace el TEARC -al considerar que el único acto impugnado era la notificación de una providencia de embargo (recordatorio de lo ya acordado en la providencia de apremio y advertencia de las futuras diligencias de apremio) y que la única cuestión planteada se reducía a determinar la procedencia o no de ese "aviso de embargo"-, supone una interpretación contraria al principio pro actione.

Aún cuando hubiera sido preferible una mayor claridad en el escrito de interposición de la reclamación, si el TEARC tenía alguna duda a la vista del escrito de interposición sobre cuales eran los actos impugnados, cuya pluralidad era evidente, debía haber acudido al trámite de subsanación previsto en el art. 50 RPREA , lo que no hizo. Por otro lado, tampoco consta que el TEARC dictara la providencia prevista en el 45.2. RPREA.

CUARTO: Lo razonado justificaría la anulación de la resolución recurrida, con retroacción de las actuaciones para que el TEARC se pronunciara sobre la reclamación interpuesta contra la providencia de apremio y el embargo. Sin embargo, la parte recurrente no interesa tal retroacción, sino que la Sala se pronuncie sobre la validez del procedimiento de apremio, que es lo que, con notable economía procesal, hemos de hacer.

Tras las modificaciones operadas en la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , por la Ley 25/1995, de 20 de julio, el artículo 138, apartado 1, de la LGT dispuso lo siguiente:

«1.- Contra la procedencia de la vía de apremio sólo serán admisibles los siguientes motivos de oposición:

a) Pago o extinción de la deuda.

b) Prescripción.

c) Aplazamiento.

d) Falta de notificación de la liquidación o anulación o suspensión de la misma.

2.- La falta de notificación de la providencia de apremio será motivo de impugnación de los actos que se produzcan en el curso del procedimiento de apremio».

En similares términos se pronuncia el art. 99 del Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, y antes el art. 95.4 del anterior Reglamento .

Como venimos repitiendo en numerosas Sentencias (como las núm. 368/06, 978/06, ó 337/08 , por citar algunas) es reiterada y clara la doctrina jurisprudencial acerca de la impugnación de la procedencia misma de la vía de apremio y de los consiguientes actos ejecutivos del procedimiento de apremio, en la que rige, inexorablemente, el principio preclusivo en cuanto a las impugnaciones posibles. La notificación en legal forma de los actos precedentes y la consiguiente firmeza en caso de no impugnación, excluye, en cuanto que precluye la correspondiente posibilidad, la impugnación de los actos posteriores por motivos correspondientes a los anteriores. Así, de la misma forma que, notificada en forma la liquidación tributaria y consentida la misma, precluye la posibilidad de impugnarla con motivo de la apertura del procedimiento de apremio (artículo 137 de la redacción originaria de la Ley General Tributaria , y artículo 138 después de la reforma por la Ley 25/1995 ), la sucesiva notificación de los actos ejecutivos (embargo, subasta, etc.) no puede, en ningún caso, reabrir los plazos impugnatorios de actos o actuaciones anteriores, ya sean liquidaciones tributarias o cualquier otro acto administrativo en virtud del cual hubiere de satisfacerse cantidad líquida, respecto de cuya ejecución se seguirá, conforme dispone el artículo 97.1 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común , el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva.

En consecuencia, los motivos de oposición contra la procedencia de la vía de apremio vienen tasados legalmente. Sólo serán admisibles los expresados en el texto legal (artículo 137 en la redacción originaria de la Ley General Tributaria de 1963 , y artículo 138 de la misma, tras la modificación por la Ley 25/1995, de 20 de julio , distinguiendo entre motivos de oposición contra la procedencia de la vía de apremio y motivos de impugnación de los actos que se produzcan en el curso del procedimiento de apremio).

El Tribunal Constitucional tiene declarado que el régimen de impugnación de este tipo de providencias, contenido en los arts. 138 de la LGT y 99 del RGR, viene a suponer una lista tasada de motivos de impugnación (STC 168/1987 ); a lo que añade que la providencia de apremio puede hallarse incluso desconectada de la firmeza de la liquidación, siendo una pura consecuencia del impago de la misma y de la ejecutividad inmediata del acto administrativo (STC 73/1996 ), pues esta fase procedimental de la gestión tributaria, la recaudación, se dirige, exclusivamente, al cobro de los tributos

La jurisprudencia proclamando la sumariedad en este tipo de impugnación, con limitación de los motivos de oposición, es - repetimos- reiterada y constante. Como señala la sentencia de 8 de noviembre de 1993 (RJA 1993 8423 ), «frente a las liquidaciones apremiadas, los únicos motivos que pueden alegarse son los que se refieren precisamente al procedimiento de apremio, y no a los que pueden afectar a la liquidación apremiada, que pudieron alegarse en su día, y antes del apremio, pero no después, cuando ya la liquidación apremiada quedó firme y consentida por el sujeto pasivo». La sentencia de 20 de junio de 1995 (RJA 1995 4711 ) incide en la importancia de esta limitación, que «no responde a motivos formales sino a la necesidad funcional inherente a todo procedimiento de ejecución de depurar el mismo de todo debate respecto a la legalidad del crédito en cuya virtud se actúa, reduciéndolo a las cuestiones relativas a la procedencia del mismo procedimiento y a la congruencia de los actos dictados en su desarrollo». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Noviembre de 1992 , invocada por el Abogado del Estado, declara que la posibilidad de interponer recurso administrativo primero y jurisdiccional después, contra el acuerdo de embargo, como de otros actos de gestión recaudatoria, no significa que por este medio esté abierta indefinidamente una vía para plantear cualquier tipo de cuestiones, sino únicamente las relativas a la congruencia del acto impugnado con el fin a que se encamina, y lógicamente las relativas a los presupuestos formales que condicionan todo acto administrativo.

QUINTO: En el presente caso, la actora negando la correcta notificación del apremio y de la liquidación.

La notificación consiste en una comunicación formal del acto administrativo de la que depende la eficacia de aquél, y constituye una garantía tanto para el administrado como para la propia Administración, como señala la sentencia del TS de 7 de marzo de 1997 , en la que se añade que no es, por tanto, un requisito de validez, sino de eficacia del acto y sólo desde que ella se produce comienza el cómputo de los plazos de que se trate. Como mecanismo de garantía está sometida a determinados requisitos formales.

La STS de 14.10.96 declara que "la notificación edictal reviste un carácter supletorio y excepcional, siendo un remedio último al que solo cabe acudir cuando exista la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de notificación". Ha de tenerse en cuenta, según reiterada doctrina jurisprudencial, que todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación entre el órgano decisor y las partes contendientes (sean notificaciones, emplazamientos, requerimientos, etc.) no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha materializado aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido la misma en determinadas circunstancias o no se ha producido. De ahí que en los modernos ordenamientos tributarios, tales exigencias se lleven hasta el límite de lo que la eficacia y los intereses de terceros permiten, y en la jurisprudencia de los Tribunales se extreme el formalismo de estos actos, en contra de las corrientes informalistas que dominan las nuevas concepciones del procedimiento. Siendo pues esencial para el ejercicio de defensa la correcta notificación de los actos administrativos, pues solo mediante la misma se produce el conocimiento del acto que posibilita la acción y el adecuado ejercicio de los medios de defensa, resulta exigible que la Administración intente agotar las posibilidades de notificación personal, mas como se expresa en las sentencias del Tribunal Constitucional 133/1986, de 29 de octubre, y 188/1987, de 27 de noviembre , cuando el destinatario no es hallado en el lugar por él designado, la Administración no tiene obligación de llevar a cabo "largas, arduas y complejas indagaciones ajenas a su función". Se trata en definitiva, en cada caso concreto, de que procurar un equilibrio entre el derecho de defensa y la eficacia administrativa, que podría verse seriamente alterada ante conductas de sujetos renuentes a ser notificados. La doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que las exigencias del principio de eficacia de la actuación administrativa -art. 103.1 de la Constitución- no puede implicar mengua de garantías del administrado, de modo que se exige el cumplimiento de las formalidades legalmente establecidas, añadiendo que ha de acudirse a las reglas generales que trazan la doctrina sobre la carga de la prueba -art. 1214 del Código Civil -, de tal forma que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, correspondiendo a la Administración la carga de probar la realidad y legalidad de la notificación y, por tanto, es ella también la que ha de sufrir las consecuencias desfavorables de la falta de prueba sobre la efectiva recepción por el destinatario del acto notificado (SS TS de 28 de julio de 1999, 22 de diciembre de 2000 y 16 de enero de 2003 , entre otras).

SEXTO: A la vista del expediente administrativo, resulta que hubo dos intentos de notificación de la providencia de apremio a través del servicio de correos, ambos con resultado de ausente (folio 39 del expediente de gestión). Uno, el 13 de septiembre de 2001, a las 13,00 horas, según se lee con cierta dificultad, pues el número 3 parece como sobrescrito a un 2. El segundo (por otro funcionario de correos), el día 18 del mismo mes, a las 1,13 horas, que obviamente se refiere a las 1,13 p.m., esto es, las 13,13.

Se acudió entonces a la citación para notificación mediante edicto publicados en el BOP de Barcelona folios 40 a 42 del expediente de gestión) y, contratariamente a lo manifestado en la demanda, también en el tablón de anuncios de la Administración de Sants-Les Corts desde el 16-1-02 al 2-4-02, según se acredita mediante diligencia de constancia (folios 43 a 45 del expediente de gestión). La alegada discrepancia en la referencia obrante en los anuncios edictales y la contenida en los intentos de notificación personal tiene explicación en que éstos se hace constar el número de justificante ( NUM002 ) y en aquellas el número de clave de la liquidación ( NUM003 ).

No discute en el Abogado del Estado que los referidos intentos de notificación personal se realizaron en una misma hora, pero opone que la notificación de los actos de los procedimientos de gestión, liquidación, comprobación, investigación y recaudación de los diferentes tributos no se rige por la Ley 30/92, a tenor de su Disposición Adicional 5ª , sino por la LGT, cuyo art. 105 no exige que la notificación se efectúe en horas distintas. Sin embargo, siendo cierto que el invocado artículo 105 no exige expresamente que los intentos de notificación domiciliar se efectúen en horas distintas («Cuando no sea posible realizar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria, y una vez intentado por dos veces, se hará constar esta circunstancia en el expediente con expresión de las circunstancias de los intentos de notificación...»), el alegato no puede acogerse. La notificación se intento a través del servicio universal postal. El funcionario de correos está sometido y vinculado por lo dispuesto en los arts. 41 y 42 del Reglamento regulador de los servicios postales aprobado por R.D. 1829/1999, de 3 de diciembre. Según disponen dichos artículos , si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado ... intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

El ofrecimiento de la notificación con citación edictal del interesado regulado en el artículo 105.6 LGT/1963 tiene respecto a la notificación personal un marcado carácter excepcional, que obliga a agotar las posibilidades que este medio directo ofrece de hacer llegar la resolución al conocimiento del interesado, cumpliendo con rigor todas las prescripciones a que se hallan sujetas en garantía de su efectividad, de suerte que la imposibilidad de su consecución se revele real y efectiva. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre , como el Reglamento regulador de los servicios postales, a que se hallaba sujeta la notificación intentada en el expediente de autos, anuda la constatación de tal imposibilidad a la reiteración del intento por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes, exigencia que la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004 , dictada en recurso de casación en interés de ley, ha entendido expresiva de una "diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación".

Incumplida esta exigencia legal en la notificación personal al interesado (amén de que en el segundo intento de entrega el cartero 28/25 no suscribe la diligencia), no puede estimarse acreditada la imposibilidad de su realización por causas no imputables a la Administración tributaria, ni reputarse expedita y aplicable en su consecuencia la vía supletoria de la citación y notificación edictal que utilizó la Administración demandada. El indebido recurso a ella (amén de lo que se considerara en el siguiente fundamento de derecho) determina la nulidad del embargo acordado en contemplación a la firmeza de la providencia de apremio de 11 de agosto de 2001, defectuosamente notificada. Así lo hemos considerado también, en un caso análogo en relación a la defectuosa notificación de un apremio, en nuestra Sentencia núm. 1244/2005, de 17 de noviembre, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 877/2001 , en que tras recoger la doctrina de la STS de 28 de octubre de 2004 , concluíamos:

«Pues bien, aplicando la citada doctrina al supuesto de autos (la cual ha sido reiterada por STS de fecha 10 de noviembre de 2004 ), resulta del expediente administrativo que las notificaciones dirigidas al recurrente lo fueron el día 17 de enero de 2000 a las 9,50 horas y el día 3 de marzo de 2000 a las 9,35 horas, publicándose a continuación en el BOP, por lo que resulta evidente que no se han cumplido los requisitos exigidos en la Ley, resultando acreditada la falta de notificación, y en consecuencia, procede declarar la nulidad del procedimiento de apremio seguido por la Administración tributaria».

SÉPTIMO: En atención a lo acabado de razonar, hemos de tomar como fecha de notificación de la providencia de apremio la fecha en que se interpuso la reclamación y, en consecuencia, hemos de entrar a conocer sobre la alegada falta de notificación de la liquidación provisional, al no existir óbice procesal alguno para ello. En cuanto a la notificación de la liquidación provisional, la resolución impugnada del TEARC señala, en el hecho primero de la misma, que se intentó notificar por correo por dos veces (a diferencia de la notificación del apremio, no concreta el acto impugnado las fechas de esos intentos de notificación), resultando ausente la interesada, estando el envío en lista y que caducó. Examinados en los dos justificantes de los intentos de notificación en el domicilio de la recurrente obrantes el expediente de gestión (folio 35), se observa que la parte destinada a consignar las circunstancias de los intentos de entrega (horas y día) y el resultado del intento (entregado, ausente, desconocido, rehusado, dirección incorrecta o fallecido) se encuentra completamente en blanco. Al margen de los avisos de servicio, bajo la firma del cartero (el mismo que se identifica como 28/25) aparece, en uno de los avisos, la fecha de "28-12-2000" y en el otro, la de "25- 1-2001". Pese a las deficiencias de la fotocopia remitida, tal firma, número y fecha, aparecen bajo la mención, "Avisado" (que aunque cortada en la reprografia, se lee suficientemente). Con ello queda acreditado que se dejó aviso en el casillero domiciliario del destinatario del envío, mas no que se intentara la entrega al destinatario o a cualquier persona que se encuentrara en el domicilio del mismo e hiciera constar su identidad, tal y como exige el art. 41 del Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales. Ante la falta de consignación en el aviso de recibo de aquellos extremos precisos, relativos al motivo por el que nadie pudo hacerse cargo de la notificación y al día y la hora en que se intentó la entrega personal de la misma, no podemos presumir que el depósito del aviso de llegada en el casillero domiciliario correspondiente al destinatario, fuera precedido del intento de entrega personal, ni que ésta no fuera posible por ausencia del destinatario. A mayor abundamiento y a los solos efectos dialécticos, aún en la hipótesis -que descartamos del todo- de considerar que conforme a la normalidad de las cosas hubo un intento de entrega personal previo a que se dejara el aviso de llegada en el casillero, tampoco constaría que tales intentos se hubieran realizado en horas distintas, por lo que habríamos de aplicar la anterior doctrina. Item mas, tampoco queda acreditado en el expediente remitido que la notificación se publicara en el lugar previsto en el art. 105.3, párrafo segundo, de la LGT/1963 , aplicable al caso.

En consecuencia, atendida la falta de notificación en forma de la liquidación objeto del apremio, ha de anularse igualmente la providencia de apremio, sin necesidad de entrar en el resto de motivos de impugnación, que por otra parte se refieren a la validez de la liquidación provisional, que no es objeto del presente recurso, pues el acuerdo del TEARC aquí impugnado resolvía la reclamación núm. NUM000 interpuesta contra el procedimiento apremio, mientras que la impugnación de la liquidación provisional es objeto de otra reclamación, la núm. NUM001 , según consta en los hechos de la resolución del TEARC.

OCTAVO: En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, por no encontrarse ajustada a derecho la resolución impugnada; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso núm. 525/2006 interpuesto por Dña. Elsa contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de 16 de febrero de 2006, a que se contare la presente litis, que anulamos, y con ella el procedimiento de apremio NUM003 , por no ser conformes a Derecho, reconociendo el derecho de la recurrente a la devolución del las cantidades indebidamente ingresadas por tal concepto, con los intereses correspondientes; sin especial imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.