Sentencia Administrativo Nº 1282/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2263/2005 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO NÚM: 2.263/2005

SENTENCIA NÚM. 1282 DE 2.012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Toledano Cantero

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Santandreu Montero

D. Federico Lázaro Guil

En la ciudad de Granada, a veintitrés de abril de dos mil doce. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número2.263/2005seguido a instancia de la entidad mercantil'FIFTY-NINE, S. L.', que comparece representada por el Procurador Sr. Merino Jiménez-Casquet, siendo parte demandadael Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada), en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 38.654,64 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpuso el presente recurso el día 18 de noviembre de 2005 contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) que se identifica líneas más abajo. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la resolución recurrida por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que sea dictada sentencia confirmando en sus términos la resolución que se impugna por ser ajustada a derecho.

CUARTO.-No habiendose solicitado por las partes el recibimiento del recurso a prueba y al no estimarse necesario por la Sala la celebración de vista pública, se acordó dar traslado a las partes para conclusiones escritas, fue cumplimentado con reiteración de los alegatos expuestos en los escritos de demanda y de contestación a la misma.

QUINTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Federico Lázaro Guil.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de fecha 23 de septiembre de 2005, dictada en el expediente número 04/756/03, por la que se estima, en parte, la reclamación dirigida frente a liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997 a 1999, con causa en acta de disconformidad instruida por la Inspección de los Tributos de la Delegación de Almería de la Agencia Tributaria, con deuda a ingresar de 37.992,46 euros, intereses de demora incluidos.

SEGUNDO.-La estimación parcial de la resolución recurrida se debió a que, habiendo efectuado la mercantil demandante una aportación no dineraria (bienes inmuebles) a la entidad 'Pembo, S. L.', el perito de la Administración procedió a su valoración según precios medios de mercado, indicando en el informe pericial que dichos precios de mercado resultaban sobradamente conocidos dadas las características de la zona y de los inmuebles, lo que el órgano económico-administrativo considera como ausencia de motivación en ese dictamen pericial, y por ello procede a anular la liquidación tributaria con orden de retroacción de las actuaciones administrativas, si así lo estimara pertinente el órgano de inspección tributaria.

En todo aquello que no le resulta favorable la demanda se opone al contenido de la resolución del TEARA y pide su anulación por incongruencia procedimental; por perención del derecho a liquidar el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1997; advierte, también, la existencia de caducidad en la duración de las actuaciones inspectoras e incorrecta determinación de los intereses de demora; y en cuanto a la liquidación tributaria practicada (y anulada por el TEARA) sostiene que no ha existido ninguna omisión en los elementos apreciados por la inspección tributaria como no declarados o declarados incorrectamente; seguidamente, discrepa de la valoración de los inmuebles aportados a la mercantil 'Pembo, S. L.' realizada por el perito de la Administración; advierte a continuación, la imposibilidad de cerrar una liquidación tributaria como definitiva cuando en ella se incluye una imputación de rentas por transparencia fiscal; y concluye su oposición a la resolución impugnada alegando causa de abstención del instructor del procedimiento de inspección por interés personal y directo (incentivo económico) en el resultado del procedimiento incoado.

TERCERO.-Con fundamento en lo establecido en los artículos 88 (contenido del escrito de reclamación económico- administrativa) y 101 (contenido de las resoluciones) del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo , de procedimiento para las reclamaciones económico-administrativas, la parte actora advierte la existencia de incongruencia en la resolución del TEARA que se impugna -dejando de lado posibles errores materiales- basada en el hecho de que fundamentandose el escrito de interposición de la reclamación en sólida doctrina jurisprudencial no entra a debatirla, ni tampoco reproduce el contenido de aquellas resoluciones a las que se remite en apoyo de lo que se fundamenta en la que es objeto de este recurso jurisdiccional, y concluye este alegato, denunciando que tampoco se ha pronunciado el órgano económico-administrativo sobre el carácter definitivo que se otorga al acto de liquidación tributaria consecuencia del acta instruida.

Sobre este particular debe manifestarse que la obligación de resolver que las disposiciones reguladores en la materia imponen a los órganos económico-administrativos no se extiende, necesariamente, a todas las cuestiones que se formulen en las alegaciones de las correspondientes reclamaciones; la obligación de resolver ha de entenderse dirigida al conjunto de la reclamación, de suerte que ninguna reclamación pueda quedar sin resolución por absentismo o desidia del órgano resolutorio, pero ello, no supone el establecimiento de un deber de entrar de forma pormenorizada en todas las cuestiones que se susciten en las impugnaciones deducidas, bajo efecto de anulación de la resolución así dictada.

Aunque la doctrina elaborada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a propósito de la incongruencia queda referida a los pronunciamientos judiciales, no existe inconveniente ni razón lógica que no permita trasladarlos al ámbito de las resoluciones administrativas que, por ello, deben encerrar el mismo grado de congruencia exigible para los pronunciamientos jurisdiccionales. En este orden, es conocido que, la congruencia es requisito de la parte dispositiva de una sentencia que comporta, esencialmente, la adecuación del fallo a las pretensiones formuladas por las partes y a los motivos aducidos por ellas ( STS de 16 de abril de 2007 , RJ 20074129), debiendo distinguirse entre las pretensiones de las partes que pueden serlo de anulación, de condena, de reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas, etc.; los motivos de impugnación, que sirven como fundamento de las pretensiones; y la argumentación jurídica, la cual, sin que pueda ser considerada como motivo de impugnación sí hace patente la razón jurídica en que aquélla se sustenta. De esta suerte, el requisito de la congruencia se advierte tras la comparación de la decisión o resolución adoptada con las pretensiones y con las alegaciones, entendidas éstas como motivos del recurso o de la reclamación formulada, no como argumentos jurídicos, advirtiéndose la falta de congruencia cuando se produzcan desajustes entre el fallo judicial (o resolutorio administrativo) y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, llegando a ser concedido, más o menos, o cosa distinta de lo pedido, con lo que quedará vulnerado el principio de contradicción.

La resolución que aquí se recurre, contrastada con las pretensiones que la mercantil demandante alegara en sede económico- administrativa, no permite concluir que incurra en una incongruencia omisiva, y no existiendo el deber por parte del órgano económico-administrativo de entrar en la resolución de todos los argumentos expuestos en la reclamación razonando las pretensiones en que la misma se fundamenta, no hay motivo para entender viciada de anulabilidad la que aquí se impugna al no advertirse desajuste ni contradicción entre aquello en que la parte reclamante fundó sus pretensiones, los razonamientos seguidos por el órgano económico-administrativo para desestimar unos, y estimar parcialmente otros, y el contenido de la parte dispositiva de dicha resolución, razones por las que el alegato así denunciado en el escrito de demanda, ha de quedar desestimado.

CUARTO.-Abundando en la incongruencia de la resolución recurrida sostiene la demanda que, habiendose alegado en aquella vía revisora la posible caducidad del procedimiento de inspección por haber sido resuelto más allá de los doce meses de plazo establecido legalmente para hacerlo (se inician las actuaciones inspectoras el 22 de octubre de 2001 y se notifica el acto de liquidación tributaria el 11 de abril de 2003), el órgano económico-administrativo resuelve que no existe prescripción de la deuda correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1997.

Sobre este particular y en relación con la mercantil demandante, esta Sala, ya tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia de 27 de enero de 2012 (recurso número 2264/2005 ), a propósito de la deuda descubierta por IVA, correspondiente al cuarto trimestre del año 1997, y las referidas a los años 1998 a 2000, deudas tributarias que fueran descubiertas en las mismas actuaciones inspectoras determinantes de la regularización de su situación tributaria por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997 a 1999. En aquel pronunciamiento, atrayendo sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2008 , se señaló:' (...) la doctrina de la Sala, que señala, en relación a los expedientes instruidos conforme a la normativa anterior a la Ley 1/1998, que la consecuencia del incumplimiento del plazo establecido en elart. 60.4 del Reglamento General de Inspecciónno es la de caducidad ni la nulidad o ineficacia del acto administrativo del Inspector Jefe que sea extemporáneo (sentencias de 4 de febrero [ RJ 2003, 2048] y4 de marzo de 2003[RJ 2003, 3636], 3 de junio de 2004 [ RJ 2004, 4737] y25 de enero de 2005[ RJ 2005, 1046]), porque en materia de comprobación e investigación tributaria la Ley no fijaba un plazo de duración de dichas actuaciones, como se deducía de la Ley General Tributaria de 1963, y del Anexo 3 del Real Decreto 803/1993, que fue validado porsentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 1998( RJ 1998, 10204), existiendo una disposición específica (art. 105.2 de la Ley) que prohibía el efecto de la caducidad con motivo del incumplimiento de los plazos.

Por otra parte, aunque laLey 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, modificó la situación, estableciendo en el art. 29que el plazo máximo para llevar a cabo las actuaciones de comprobación e investigación y liquidación llevadas a cabo por la Inspección de los Tributos era de doce meses a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las actuaciones, con posibilidad de prolongación por otros doce meses cuando se traten de actuaciones de especial relevancia, o cuando se descubrieran nuevas actividades profesionales o empresariales del investigado, no pretendió establecer un plazo de caducidad, al prever como único efecto del incumplimiento los plazos, tanto del de seis meses de interrupción injustificado como del de duración de las actuaciones, 'que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones', (apart. 3 delart. 29 de Inspección), ordenando elart. 31 quater del Reglamento de Inspección, (modificado por el Real Decreto de 4 de febrero de 2000) en esta situación la continuación de las actuaciones hasta su terminación, lo que se reitera en el actualapartado 2 art. 150 de la Nueva Ley General Tributaria, al contemplar únicamente también la eficacia interruptiva de la prescripción en estos casos, señalando ahora la Ley de forma expresa que el incumplimiento de plazos en el procedimiento inspector no produce la caducidad del mismo, que debe continuar hasta su terminación, con lo que se introduce una excepción a la regla general de caducidad de los procedimientos tributarios contenida en el art. 104 de la Ley, ...'(RJ 2008 3913). Por lo tanto, no previendose legalmente en el ámbito del procedimiento de inspección tributaria la conclusión del mismo por caducidad, la perención de las actuaciones por el dictado de la resolución administrativa más allá de los doce meses previstos para su duración máxima en los términos pretendidos por la demanda resulta imposible de atender, como así se le hizo ver a la actora en la sentencia de esta Sala ya indicada y se recuerda ahora en el mismo sentido.

Precisamente, y en razón a ello, es por lo que el órgano económico-administrativo en la resolución recurrida, toma en consideración la duración máxima del procedimiento de inspección con la finalidad de determinar si se ha producido en el caso enjuiciado la consecuencia jurídica que las disposiciones reguladores del mismo prevén en caso de sobrepasarse el plazo de duración del mismo, esto es, que el inicio de las actuaciones inspectoras provocador de la interrupción del plazo de prescripción de cuatro años, se tiene por no producido, prosiguiendose su cómputo desde el dies a quo o inicial de ese plazo. Y ya se indicó en aquella nuestra sentencia de 27 de enero de 2012 que aún cuando en el caso enjuiciado, las actuaciones de inspección sobrepasaron el plazo de doce meses de duración del procedimiento (desde el 22 de octubre de 2001 al 11 de abril de 2003)'había que deducir 376 días de paralización de las mismas por causas imputables al interesado según relación que obra en el acta de disconformidad (folio 1 del expediente de inspección) sin que el hecho allí reseñado haya sido desvirtuado por la actora con meción de a causas todas ellas que tiene acogida en elartículo 31 del Real Decreto 939/1986 del Reglamento de Inspección de los Tributos, respecto de las que la demandante se limita a hacer una genérica alegación de descalificación, pretendiendo distinguir entre interrupción y paralización de actuaciones carente de fundamento conforme a las disposiciones legales que disciplinan el tiempo en las actuaciones inspectoras, máxime cuando la lectura de las diligencias a que se hace mención ponen de manifiesto que es el representante del contribuyente quien reiteradamente solicita la posposición de las actuaciones; de forma que deducidos esos 376 días de paralización por causas imputables al interesado, como ordena el artículo 31 del Reglamento, no se ha sobrepasado el plazo máximo de doce meses de duración de las actuaciones inspectoras que prevé el citado precepto, y, en consecuencia, el efecto de interrupción de la prescripción producida durante su transcurso, impide que pueda declararse el efecto de perención o prescripción pretendido por la actora'.

A lo allí indicado ha de añadirse que tampoco es de apreciar en el caso enjuiciado una interrupción injustificada de esas actuaciones por espacio de seis meses, determinante, a su vez, de que el plazo de prescripción hubiera seguido corriendo desde su inicio sin solución de continuidad ( artículo 29.3 de la Ley 1/1998 ), puesto que esa dilación en el actuar administrativo, ni se colige del análisis del expediente administrativo instruido, ni tampoco, ha sido objeto de prueba alguna por la parte actora, de donde ha de concluirse que las actuaciones administrativas se sucedieron sin esa pausa de paralización, y que como consecuencia de todo ello, iniciado el cómputo de la prescripción el 25 de julio de 1998 (cuando finalizó el plazo voluntario de presentación de la declaración del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1997), e interrumpido el mismo por la actuación inspectora que se inició el 22 de octubre de 2001, cuando se notifica a la interesada el acto de liquidación tributaria de ese Impuesto y ejercicio, 11 de abril de 2003, el plazo de prescripción aún no se había consumado.

Por último, en cuanto a la no exigibilidad de intereses de demora por el tiempo en que quedaron interrumpidas las actuaciones de inspección, ha de indicarse que la normativa vigente de aplicación al caso no preveía ninguna consecuencia de la que se derive el efecto jurídico que se pretende en el escrito de demanda, es más, conforme a lo establecido en el artículo 69.1 del Reglamento General de la Inspección , los intereses de demora se exigirán por el tiempo transcurrido entre la finalización del plazo voluntario de pago y el día en que se practique la liquidación que regularice la situación tributaria. La vigente Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en su artículo 26.4 sí dispone que 'no se exigirán intereses de demora desde el momento en que la Administración tributaria incumpla por causa imputable a la misma alguno de los plazos fijados en esta Leypara resolver hasta que se dicte dicha resolución o se interponga recurso contra la resolución presunta'precepto que, ratione temporis, no es de aplicación al caso enjuiciado, y, además, según su mandato queda referido, en todo caso, a las situaciones en que se incumplan los plazos de resolución de los procedimientos tributarios -no, para los de paralización de los mismos- y siempre que la causa del incumplimiento sea imputable a la Administración.

QUINTO.-Antes de entrar en el enjuiciamiento de los defectos de fondo advertidos por la demanda en las liquidaciones correspondientes al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997 a 1999, se debe hacer referencia a la causa de abstención del instructor del expediente de inspección tributaria que, con base en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , se denuncia en el escrito de demanda y fundamento en el interés personal que tiene el actuario que los instruye a causa del incentivo económico remuneratorio del cumplimento de los objetivos de productividad.

En nuestra sentencia ya citada de 27 de enero de 2012 y, a propósito de esta misma pretensión de la demandante, ya se advirtió que, además de haberse promovida tal causa de recusación durante la tramitación del procedimiento de inspección conforme es exigencia de los preceptos invocados por la parte actora, tampoco concurría en el caso enjuiciado ninguno de los motivos legales que prevé la causa de abstención advertida, añadiendo a lo así indicado que, conforme a lo ordenado en el artículo 28.3 de la Ley 30/1992 , la concurrencia de alguno de los motivos legales de abstención 'no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido' el personal al servicio de la Administración, máxime, cuando la alegación de tan genérico motivo no se concreta en circunstancia o persona alguna, lo que difícilmente puede abocar en una anulación del acto recurrido, añadiendose en aquel pronunciamiento que no se deben confundir los motivos de recusación de un empleado público ionstructor de un procedimiento administrativo con fundamento en una presunta falta de imparcialidad en el desarrollo de su función pública, con los estímulos aprobados para el régimen retributivo de un determinado cuerpo o escala funcionarial, porque el hecho de percibir tales incentivos económicos no es causa que permita tachar de parcialidad o falta de objetividad el resultado de lo actuado, razón por la que esta pretensión anulatoria de la resolución recurrida, ha de correr la misma suerte desestimatoria que las anteriores.

SEXTO.-En cuanto al contenido de la liquidación que resulta de la regularización administrativa de la situación tributaria de la demandante, la representación procesal de la parte actora no se muestra conforme con el hecho de que, dejándose constancia en el acta de disconformidad instruida al efecto que se han exhibido los libros y registros exigidos por las normas del régimen de estimación directa al sujeto pasivo, sin que en ellos se hayan apreciado la existencia de anomalías sustanciales para la exacción del tributo, por lo tanto, partiendo de la inexistencia de ocultación alguna en los asientos contables, se llegue más tarde a incrementar la base imponible en 3.570,91 euros por falta de justificación documental de los gastos contabilizados en las cuentas 629 y 632 correspondientes al ejercicio 1997 y, en relación con el ejercicio de 1998 se eliminen los gastos por intermediación en la venta de acciones por falta de identificación del destinatario.

Ante todo, ha de advertirse que la apreciación de inexistencia de anomalías sustanciales en la contabilidad empresarial de la que se deja constancia en un acta de inspección, no se convierte en presupuesto de que la contabilidad aportada a dicho procedimiento lo haya sido con la fidelidad que de ella se espera, pudiendo discrepar el instructor del procedimiento del contenido de algunas de las partidas así contabilizadas por no haberlo sido en la forma que resulta correcta, con lo cual, el actuario no niega la existencia de anomalías contables aunque sí que sean sustantivas o de tal envergadura que puedan llevar a la convicción de una inexistente contabilidad o de una contabilidad ficticia y alejada de la realidad económica de la mercantil inspeccionada. Por lo tanto, la no admisión de ciertos gastos por indebidamente contabilizados no está reñido con la apreciación del actuario respecto a que la contabilidad presentada lo ha sido conforme a las disposiciones rectoras en la materia, sin que, a la luz de ellas, se adviertan anomalías o defectos sustanciales.

Como se ha indicado antes, en lo concerniente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1997, la inspección tributaria considera que la cantidad arriba indicada y contabilizada en el asiento de las cuentas 629 y 632 no puede ser objeto de deducción como gasto por falta de justificación documental de lo en ellas reflejado, sin que sobre este extremo de la justificación correcta de tales asientos, la mercantil demandante haya apuntado ningún causa de por qué fueron así contabilizados, o la razón a la que respondía la existencia de tales asientos, todo lo cual, no viene sino a confirmar el correcto proceder del actuario en este particular y la incorrecta contabilización de dichas partidas por la mercantil demandante. Y en lo referente al ejercicio de 1998, los gastos declarados en concepto de intermediación de acciones no es posible entender que eran deducibles porque no se acreditó la identidad del destinatario de las facturas en las que se pretendía sustentar dicha deducción, sin que, ni el discurrir del procedimiento de inspección tributaria, ni después, en vía revisora administrativa, ni tampoco, ante esta sede jurisdiccional, se haya llegado a acreditar por la mercantil demandante el destinatario de las facturas en las que se fundamentó esa deducción.

Por otro lado, no es transcendente a los efectos que se están considerando, el hecho de que la razón que explica la exclusión de tales partidas como gasto deducible en la base imponible venga motivada en el acta de inspección o en el informe ampliatorio a la misma, porque como tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras, y por ser más reciente, en su sentencia de 27 de octubre de 2011 (JUR 2011415266):'El Informe ampliatorio tiene como finalidad esencial y contenido específico la exposición amplia de la fundamentación jurídica, con la cita obligada de la doctrina administrativa y de la Jurisprudencia si la hubiere, aunque no existe obviamente inconveniente en utilizar dicho Informe ampliatorio para el desarrollo detallado de los hechos consignados en el Acta.

Por consiguiente, es únicamente el acta la que goza de la presunción de veracidad a que se refería el apartado 3 del mencionado artículo 145, en la forma como ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta mismaSala ( STS de 13 de junio de 2005 (RJ 2005, 5512), rec. cas. 7096/2000). (...).

Ahora bien, el que el informe ampliatorio, al ser esencialmente un documento que da explicaciones y razonamientos jurídicos, no goce de la limitada presunción de certeza a que se ha hecho referencia no quiere decir que no sea ponderable por los Tribunales, sin la referida presunción, en la medida en que constate algún hecho. O, dicho en otros términos, sin presumirse cierto -porque no goza de presunción alguna-, no cabe entender que haya de fallarse necesariamente como si no existiera el informe en relación con los hechos que describe, sino que, en este sentido, puesto en relación con la propia acta es un elemento más susceptible de ser valorado por el Tribunal de instancia, sin valor cualificado alguno, con el resto de los medios probatorios que puedan obrar en los autos » (FD Cuarto)'.

En parecidos términos se expresó el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de junio de 2009 (RJ 20095880) cuando afirma:'(...) en laSentencia de 9 de junio de 2005 ( RJ 2005, 5461) (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 7864/2000), frente a la alegada « falta de motivación del Acta » (en aquel caso, de conformidad), « en cuanto determinante de la posible indefensión del sujeto pasivo », señalamos que aunque el acta inspectora examinada « se limitaba a reflejar los importes y los conceptos a que respondían, lo decisivo, a los efectos que nos ocupan, es que el sujeto pasivo tuvo cumplido conocimiento de las operaciones practicadas por la Inspección durante el desarrollo de las actuaciones inspectoras y que el Informe Ampliatorio de la Inspección vino a complementar lo expresado en el Acta »; todo ello sin olvidar -añadíamos a renglón seguido- que « los datos, los conceptos e importes consignados en el Acta no habían] sido objeto de discusión en la instancia (ni en el presente recurso), en la que la sociedad recurrente se limitó a alegar genéricamente la indefensión por desconocimiento de los criterios utilizados por la Inspección ». « No puede, pues, la entidad recurrente -proseguíamos- quejarse de indefensión alguna porque ha tenido, en todo momento, la posibilidad de hacer valer sus derechos con plenitud ». Y concluíamos insistiendo en que, además de que « se expresaron suficientemente en el Acta los elementos esenciales del hecho imponible », de todos modos, « el informe de la Inspección amplió y completó lo incoado en el Acta, con lo que, al haber tenido la empresa interesada conocimiento del mismo, pues presentó las alegaciones correspondientes en base al mismo, no puede decirse, en modo alguno, que se le haya ocasionado indefensión » (FD Tercero.3). Esta doctrina fue reiterada en las posterioresSentencias de 3 de abril de 2006 ( RJ 2006, 3253) (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 3795/2001), FD Tercero, yde 11 de mayo de 2006( RJ 2006, 6961) (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 3393/2001 ), FD Octavo, que se limitaron, prácticamente a transcribir, citándola de forma expresa, los razonamientos de la referidaSentencia de 9 de junio de 2005( RJ 2005, 5461)'. Pues bien, en el caso enjuiciado, resultando ser el informe ampliatorio al acta de inspección un elemento que sustenta los hechos que se han constatado en aquella y ha servido para su justificación, no es posible desvirtuarlo en su eficacia que, solamente, ha de ser tomada en consideración como modo de ampliar y motivar con detalle los hechos que se contienen en aquel documento público.

SÉPTIMO.-La regularización tributaria imputó en base imponible el importe proporcional del arrendamiento del coto de caza sito en la finca 'Las Cuerdas' cuya tercera parte indivisa corresponde a la mercantil demandante y fue omitido por ella en la declaración del Impuesto sobre Sociedades, modo de proceder que la representación procesal de la parte actora considera incorrecto y se sostiene que el actuario debió tener en cuenta la concertación de dicho arrendamiento por la demandante. Sobre este extremo ha de indicarse que a los folios 333 y 334 del expediente administrativo consta el contrato de arrendamiento del referido coto de caza, lo que despeja cualquier conjetura sobre el modo de proceder la inspección tributaria en este particular, acreditandose el importe de lo percibido por tal arrendamiento en el referido contrato, de manera que si los términos del mismo no se cumplieron en la forma en él establecida, es responsabilidad de la demandante acreditar que tal circunstancia se produjo mediante prueba solvente que desacredite el hecho cierto que se contiene el acta de inspección.

OCTAVO.-Como consecuencia de la regularización tributaria de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la entidad demandante, en el ejercicio 1998, se imputó la parte proporcional del rendimiento obtenido por la mercantil 'Pembo, S. L.' sociedad en régimen de tributación de transparencia fiscal y considera la demandante que en el expediente de comprobación administrativo que fuera seguido frente a esta sociedad transparente se debió dar trámite de audiencia a la propia actora, pues obrando de otro modo, se le ha causado indefensión, citando en defensa de su posición jurídica jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.

En este particular debemos hacer nuestra la tesis mantenida por el representante de la Administración General del Estado con apoyo de doctrina del Tribunal Supremo que desvirtúa en su esencia la atraída a este recurso por la parte demandante. En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 24.3 del Real Decreto 849/1986, de 25 de abril , cuando la inspección tributaria actúe frente a sociedades transparentes'y las actuaciones se refieran a la comprobación de beses imponibles a imputar a los socios ... tales actuaciones se entenderán con la propia entidad',y en congruencia con el mandato de esta disposición reglamentaria, el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de julio de 2008 (RJ 20084421) que reitera en la de 9 de octubre de ese mismo año (JUR 2008327887), establece como doctrina unificada que:'Una sociedad que tribute en régimen de transparencia fiscal y que por ello impute a los socios su base imponible es un ente societario con personalidad jurídica propia, que voluntaria y libremente han constituido sus socios y participado los accionistas sometiéndose a su régimen jurídico. Ello no supone indefensión alguna para el socio puesto que la propia sociedad puede impugnar todas y cada una de las liquidaciones tributarias que afecten a la sociedad y el socio podría, en nombre de la sociedad y no en nombre propio, ejercer acciones en sustitución de las que dejaren de ejercer los gestores de la misma para impugnar liquidaciones tributarias; lo que no es posible, porque desquiciaría el sistema, es que cada socio pueda discutir, por su cuenta y en litigio individual, frente a la Administración tributaria, los resultados de la gestión de la sociedad transparente y sus repercusiones fiscales'. En consecuencia, la previa audiencia a los socios en los expediente de comprobación administrativa que se sigan frentea la sociedad en régimen de transparencia fiscal, resulta innecesaria, debiendose desestimar la pretensión de la demanda formalizada en tal sentido.

Y en cuanto a la necesidad de que la Administración tributaria hubiera debido esperar a la firmeza de la base imponible que se determinara en relación con la mercantil transparente 'Pembo, S. L.' para imputar la proporción correspondiente de la misma a la demandante, resulta ser pretensión contradictoria con lo ordenado en el artículo 50 del Reglamento General de la Inspección que no considera necesario esperar a que las actuaciones administrativas seguidas frente a la entidad transparente ganen firmeza para imputar la parte de rendimiento que corresponda a los socios de aquélla por entender de inmediata ejecución, precepto cuyo mandato ha sido objeto de aplicación en tal sentido por el Tribunal Supremo, sentencias de 24 de septiembre de 1999 (RJ 19997800 ), de 14 de marzo de 2003 (RJ 20034149 ), de 15 de marzo de 2003 (RJ 20032817 ) y de 23 de abril de 2003 (RJ 2003 6280).

Cuestión diferente es si la liquidación que se practica al socio de la entidad transparente ha de tener la consideración de provisional o definitiva, cuestión que se plantea en el escrito de demanda denunciandose que no obtuviera respuesta en la dada por el órgano económico-administrativo. El artículo 50.3, letra c) del Reglamento General de la Inspección previó la posibilidad de formular liquidaciones provisionales asociadas a un acta previa en relación con los socios de una entidad en régimen de transparencia fiscal, hasta tanto no quedar ultimado la comprobación administrativa que se siguiera frente a la sociedad transparente. Pues bien, en el caso enjuiciado la imputación de rendimientos que se hace a la demandante derivada de la transparente 'Pembo, S. L.' se produjo una vez concluido el procedimiento de inspección que se iniciara frente a esta mercantil, por lo tanto, nada impedía que la liquidación definitiva girada a la actora con fundamento, entre otros aspectos, en la imputación del rendimiento obtenido de aquella sociedad transparente, lo fuera con el carácter de liquidación definitiva. Sin que, por otro lado, su resultado -el del rendimiento imputable a la actora- deba ser objeto de alteración al haber sido confirmadas en sus términos las actuaciones administrativas de regularización tributaria seguidas frente a 'Pembo, S. L.' en sentencia de esta Sala de la misma fecha, dictada en el recurso 2262/2005 .

NOVENO.-La inspección tributaria regularizó la base imponible de la actora correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, atribuyéndole a valor de mercado el correspondiente a unos inmuebles que había aportado a la mercantil 'Pembo, S. L.' para lo que acudió al dictamen pericial de un aparejador al servicio de la Administración. Sin embargo, el TEARA en la resolución recurrida, anula el valor así determinado por entender que el dictamen pericial se hallaba falto de motivación puesto que se fundamentó en que los referidos precios de mercado de los inmuebles, debido a sus características y localización, eran sobradamente conocidos. La demanda sostiene que este vicio detectado no es causa de anulabilidad de la liquidación administrativa sino de nulidad radical o absoluta de la misma, por lo que pide que así sea declarada sin posibilidad, en consecuencia de procurar una retroacción de actuaciones en los términos señalados por el TEARA.

Cuando una resolución o un dictamen pericial emitido por la Administración se encuentra falto de motivación, el defecto así detectado no deja de serlo de carácter formal, no sustancial, haciendo posible su corrección administrativa para que el acto así producido quede suficientemente motivado y, por lo tanto, susceptible de ser conocido con suficiencia por el interesado en él con posibilidad de su posterior impugnación fundamentada. Por lo tanto, la falta de motivación de los actos de la Administración en cuanto causantes de indefensión para el interesado en ellos, deben ser objeto de corrección, de ahí, que se ordene su retroacción para que, debidamente justificados sean conocidos en toda su esencia por el interesado a los efectos de poder recurrirlos con fundamento, de este modo, la orden de retroacción de la actividad administrativa, lejos de lo que pudiera entenderse, no es resolución que se dicte para la preservación del acto y de la actuación administrativa, sino que redunda en beneficio del interesado en dicho acto que de ese modo llega a conocer aquello que, sin fundamento, fue resuelto administrativamente.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2011 (RJ 20112310) al diferenciar el vicio de carácter formal y de carácter material y sus efectos en punto a la retroacción de lo actuado administrativamente en el acto viciado, afirma en esa sentencia el Tribunal Supremo que:'Dicho en otros términos, la orden de retrotraer lo actuado sólo es posible cuando en la composición del acto administrativo recurrido se advierten defectos de carácter formal susceptibles de producir indefensión al administrado puesto que con esa orden retroactiva, se le restablece en su posición de defensa y de llegar a conocer el contenido y fundamento del acto administrativo en el que está interesado, siendo éste el único ámbito del Derecho público en que por observancia de los principios de economía, celeridad y eficacia, tiene cabida la doctrina del 'favor acti', pero tal criterio no es extrapolable a los actos administrativos afectados por vicios sustantivos en los que del error apreciado sólo es responsable la Administración actuante y debe soportar el resultado de su actuación incorrecta'. Por lo dicho, resultando ser el vicio denunciado por el TEARA en la resolución que se recurre, un vicio de carácter formal ocasionado por la falta de motivación del dictamen pericial en que se fundamentó el valor de mercado asignado a los inmuebles entregados por la demandante a 'Pembo, S. L.' como prestación no dineraria, lo procedente es resolver de la manera que lo ha hecho el órgano económico- administrativo, esto es, ordenando retrotraer lo actuado en ese extremo para que, con motivación suficiente sea conocido por la actora los criterios en que se fundamenta la Administración para asignar a los inmuebles entregados el valor de mercado que les corresponda.

DÉCIMO.-En atención a las anteriores consideraciones, procede desestimar el recurso contencioso administrativo, sin que la Sala aprecie la concurrencia de circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a alguna de las partes, de conformidad con el art. 139. 2º de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil 'FIFTY- NINE, S. L.', contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de fecha 23 de septiembre de 2005, dictada en el expediente número 04/756/03, por la que se estima, en parte, la reclamación dirigida frente a liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997 a 1999; y, en consecuencia, se confirma la resolución impugnada por ser conforme a derecho.

2.- No hace especial pronunciamiento sobre el pago de las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponerRecurso de Casación para unificación de doctrinamediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1LJCA ), debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024226305, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.