Sentencia Administrativo Nº 1287/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 312/2008 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación 312/2008

[Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

nº 1 de Valencia, proced. ordinario 786/2006, sobre adjudicación de

plaza escolar]

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Miguel Soler Margarit

MAGISTRADOS

D. Rafael Salvador Manzana Laguarda

D. Luis Jimena Quesada

SENTENCIA núm. 1287/2009

En la ciudad de Valencia, a uno de octubre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 312/2008, interpuesto contra la Sentencia dictada, el 28 de diciembre de 2007 con el nº 392, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 786/2006 (procedimiento ordinario).

Han sido partes en el recurso, en calidad de apelante Don Carlos Ramón (representado por la Procuradora Doña Pilar Ibánez Martí y defendido por el Letrado Don José Aguilar Cañabate), y en calidad de apelado la GENERALITAT VALENCIANA (Dirección Territorial de Cultura, Educación y Deporte de Valencia, representada y asistida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, Doña Concepción Marí Tejerina);

y Ponente el Magistrado Don Luis Jimena Quesada, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia recurrida literalmente dice: "FALLO. Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo formulado por D. Carlos Ramón, representado por la Procuradora Dña. Pilar Ibánez Martí contra la resolución de fecha 12.09.2006 del DIRECTOR TERRITORIAL de CULTURA, EDUCACIÓN Y DEPORTE DE VALENCIAN que desestimó el Recurso ordinario interpuesto contra los acuerdos de la Comisión Municipal de Escolarización de Xirivella de fechas 14 y 23 de junio de 2006 representado por el letrado de la Generalitat Valenciana D. Ignacio Castells Muñoz. No se efectúa expresa imposición en materia de costas".

SEGUNDO. Interpuesto en plazo el recurso de apelación , tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 23 de septiembre de 2009.

TERCERO. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna, mediante el presente recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Carlos Ramón, la citada Sentencia nº 392 de fecha 28 de diciembre de 2007 dictada por el juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, mediante la que se desestimaba el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por aquél.

SEGUNDO.-No conforme con la meritada Sentencia , la representación procesal de Don Carlos Ramón interpuso recurso de apelación en fecha 4 de febrero de 2008, en el que hace valer los siguientes motivos impugnatorios: primeramente, alega que la Sentencia recurrida no habría reparado en el contenido de la Resolución recurrida, del expediente Administrativo y de los hechos acreditados y la prueba practicada (incidiendo en la testifical del Secretario de la Comisión Municipal de Escolarización de Xirivella), habiéndose limitado a transcribir la normativa aplicable y realizando una interpretación de ella contraria al ordenamiento jurídico. Desde este punto de vista, con respecto a la Resolución recurrida del Director Territorial , alega que la Administración apelada no entró en el fondo del asunto al considerar que el recurso ordinario se presentó fuera de plazo , hecho que para la parte apelante sería suficiente por sí solo para declarar la contrariedad a Derecho de dicha Resolución , dada la indefensión que habría generado. Del mismo modo, tampoco sería cierto para la parte apelante que en el C.P. Miguel de Cervantes no quedaran plazas disponibles, pues no todas las plazas adjudicadas (75 de las 80 solicitudes presentadas) habrían elegido ese Colegio como primer centro y opción lingüística adjudicada, sino que habrían sido adjudicadas a personas que eligieron el C.P. Miguel de Cervantes como segundo centro , tras haberse efectuado una baremación arbitraria mezclando todas las solicitudes como si todas ellas hubieran elegido dicho colegio como primer centro.

En segundo lugar, para la parte apelante la Sentencia recurrida infringiría el Decreto 27/1998 y la Orden de 3 de abril de 1998 al entender que el modelo oficial de solicitud admite la elección de un centro docente y dos opciones lingüísticas al mismo tiempo, cuando la parte recurrente entiende que el modelo oficial de solicitud contenido en el Anexo de la Orden de 3 de abril de 1998 sólo permitiría elegir un centro y una única opción lingüística, de tal manera que el establecimiento de preferencias lingüísticas mediante indicación de 1 ó 2 en el modelo oficial resultaría contrario al principio de igualdad y no discriminación (artículo 14 de la Constitución), pues ello supondría que algunos solicitantes tendrían más oportunidades que otros por razones ideológicas o lingüísticas; además , el admitir la solicitud de un centro y dos opciones lingüísticas comportaría ir contra el fomento de la lengua promovido por la Ley 4/1983, de 23 de noviembre, sobre uso y enseñanza del valenciano.

A continuación, la tercera alegación denuncia que la Sentencia recurrida infringiría el procedimiento de baremación establecido en el Decreto 27/1998 y en la Orden de 3 de abril de 1998, por cuanto debería haberse separado en dos grupos las solicitudes presentadas según la modalidad lingüística elegida por cada solicitud de primer centro; en cambio , al haberse baremado todas las solicitudes como si todas hubieran solicitado lo mismo, se habría infringido el procedimiento legalmene establecido, comportando ello la nulidad de pleno Derecho a tenor del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 .

En cuarto lugar, la Sentencia recurrida, al avalar el proceder de la Administración apelada en cuanto a la determinación de preferencias lingüísticas y la baremación en dichos casos, se sustentaría en una interpretación de la Circular nº 5 sobre elección de modalidad lingüística que vulneraría el principio constitucional de no discriminación (artículo 14 de la Carta Magna) y la Ley 4/1983 sobre uso y enseñanza del valenciano. Desde esta perspectiva, tras resaltar que dicha Circular sería impugnable, se señala que tal disposición no fue conocida ni por el apelante (tampoco por los demás padres o madres) hasta que la Administración recurrida la habría aportado en la ampliación del expediente Administrativo, no figurando ni en las normas de matriculación contenidas en la Resolución de 8 de marzo de 2006 ni en los tablones de anuncios del Centro. Bajo tal ángulo , la Circular daría cobertura a dos cuestiones no reguladas y que resultarían discriminatorias, a saber, de un lado la posibilidad de elegir un Centro y dos modalidades lingüísticas al mismo tiempo y, de otro, el modo de baremación en esos casos en que se fijan preferencias lingüísticas.

Según la quinta alegación, la Sentencia recurrida infringiría el artículo 24.1 del Decreto 27/1998 de 10 de marzo, con lesión del Derecho fundamental a la educación reconocido en el artículo 27 de la Constitución, argumentándose que se aplicaría igualmente a la educación infantil pese a tratarse de una etapa voluntaria. Razona tal denuncia, en primer término , basándose en que la Administración autonómica recurrida no habría entrado en el fondo del recurso ordinario formulado contra los acuerdos de la Comisión Municipal de Escolarización de Xirivella de 14 de junio y 23 de junio de 2006 por entender extemporánea la presentación de aquel recurso, no indicándose en qué centro debía quedar escolarizado el hijo del apelante, además de haberse notificado dicha resolución el 5 de octubre, una vez ya empezado el curso.

Por último, la alegación sexta se reconduce a la baremación realizada por el Colegio concertado Ntra. Sra. de la Salud, con respecto a la cual la parte apelante entiende que la Sentencia apelada sería contraria a Derecho por entender que no cabía recurrirla en vía jurisdiccional al no haberse procedido contra ella en vía administrativa; así , se vulneraría con ello la tutela judicial efectiva desde una óptica procesal y, además, el principio de igualdad desde un punto de vista sustancial, puesto que sería ilegal la atribución de un punto a los niños o niñas solicitantes de plaza cuyos padres hubieran estado escolarizados en el centro y, sin contar ese punto, el hijo del apelante habría quedado empatado con un buen número de solicitantes con posibilidades de acceso al centro.

TERCERO.-De contrario, la Letrada de la Generalitat , tras llamar la atención sobre el hecho de que el apelante habría dedicado el recurso de apelación a reproducir los argumentos utilizados en la demanda sin criticar básicamente el contenido de la Sentencia, se opone a la apelación con los siguientes contra-argumentos: en primer lugar, la Sentencia recurrida habría interpretado correctamente el artículo 7.2 del Decreto 27/1998 y la normativa de desarrollo al entender que la elección realizada por padres o tutores se refiere al centro escolar, y no a una u otra opción lingüística como pretende la parte recurrente. Desde esta perspectiva, la argumentacioón de la Jueza de instancia basada en la Circular número 5 del año 1996 y redactada ante las consultas planteadas por el Presidente de la Federación Escola Valenciana, además de haber quedado acreditado en autos que era conocida por la parte apelante (éste -se arguye por la representación procesal de la Generalitat- habría sido incluso aconsejado por el personal del ayuntamiento de Xirivella en el sentido de elegir las dos modalidades lingüísticas para que su hijo tuviera mayores posibilidades de acceder al centro Miguel de Cervantes) no resultaría contraria al Decreto ni la Orden aplicados , pues éstos no prohibían efectuar la elección de centro con dos modalidades y, por tanto, se limitaba a aclarar esa cuestión.

Por otra parte, con respecto a la baremación efectuada, mantiene que el procedimiento seguido ha sido el correcto en aplicación del artículo 7.4 del Decreto 27/1998 y la Orden de 3 de abril de 1998, habiendo quedado probado que en el Centro Miguel de Cervantes se presentaron 80 solicitudes, habiendo 75 plazas, por lo que resultó imposible que los no adminitidos en el primer centro pasaran a la lista provisional , al no quedar plazas vacantes.

Seguidamente, con respecto a la primera elección de centro (Ntra. Sra. de la Salud), sería acertado el criterio de la Sentencia recurrida al señalar que no fue objeto de discusión en vía administrativa y , por consiguiente, no cabría su análisis en sede jurisdiccional y , de hecho, cuando el apelante presentó ante la Dirección Territorial su escrito de fecha 25 de junio de 2006 , sólo impugnó la no admisión en el CP Cervantes, pero sin cuestionar en modo alguno la baremación efectuada en el otro colegio, aunque en el suplico dijera que debía garantizarse la escolarización en cualquiera de los dos colegios. Así pues, se trataría de una cuestión nueva y, en cualquier caso, no habría probado la pretendida discriminación por el punto de libre disposición de los colegios concertados ni que el resultado de la baremación podría haber jugado a su favor en su caso.

En fin, tras traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la distinción entre derecho a la educación y Derecho al sistema educativo y recordar que el Decreto 27/1998 ha sido derogado por el posterior Decreto 33/2007, subraya la Letrada de la Generalitat que el apelante , junto con su esposa, pretendieron la escolarización de su hijo menor en un centro privado concertado y en otro público, no señalando una tercera opción como posibilitaba la norma, por lo que al no tener plaza en ninguno de los dos solicitados, la Administración no se habría visto comprometida a asignar plaza al no ser obligatoria la enseñanza en esa edad (tres años)

CUARTO.-Tras el examen de las posturas procesales enfrentadas, la Sala avanza que el presente recurso de apelación no puede prosperar, por lo que procederá su desestimación , como pasa a motivarse a continuación.

I. En efecto, de entrada, no cabe acoger la alegación de la parte apelante según la cual le habría generado indefensión el hecho de que la Administración recurrida no entrara en el fondo del asunto por considerar erróneamente presentado fuera de plazo el recurso ordinario. A este respecto, ni la parte recurrente acredita en qué medida se habrían vulnerado sus Derechos de defensa ni la Sala acierta a ver a qué elementos reconduciría dicha supuesta indefensión. Por añadidura, y en cualquier caso, el recurrente habría visto paliadas en esta sede jurisdiccional las dificultades u obstáculos que dice haber encontrado en vía administrativa: en este terreno, como ha declarado nuestra jurisprudencia constitucional (por todas, STC 118/1999, de 28 de junio , F.J. 1º ) "la audiencia al interesado que es preceptiva e inexcusable en el procedimiento Administrativo, pudiendo su falta viciar de nulidad la decisión final, pierde vigor autónomo desde el momento en que luego institucionalmente se abre la oportunidad de combatir el acto resultante ante la jurisdicción Contencioso-administrativa. Se purga así la posible indefensión perdiendo la sedicente omisión cualquier relevancia constitucional si en la fase del control jurisdiccional que impone el artículo 106 de la Constitución , quien se sintiera agraviado pudo utilizar cuantas alegaciones consideró convenientes, sin limitación o condicionamiento alguno".

Por otra parte , con relación a los argumentos planteados por la parte apelante en el contexto de ese mismo primer motivo impugnatorio, ninguna consecuencia cabe extraer de la denuncia de grave actitud en la que habría incurrido el Secretario de la Comisión Municipal de Escolarización de Xirivella por el hecho (que aparece en su testifical y puede verificarse en el DVD, como apunta la parte recurrente) de haber rectificado las solicitudes (folio 4 del escrito de apelación). Efectivamente, dicha rectificación no habría en modo alguno supuesto vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución) o del principio de igualdad y no discriminación (artículo 14 de la Constitución) que haya supuesto un agravio comparativo entre todos los solicitantes, pues de autos se desprende que esa rectificación se efectuó con la intención de ayudar a cumplimentar cada solicitud y así facilitar la posible admisión: prueba de ello es que en la demanda Contencioso-Administrativo formulada ante el Juzgado, concretamente en el hecho cuarto (página 5), la propia parte recurrente reconoce que "mi representado tuvo diversas discrepancias con el referido Sr. Gerardo [el referido Secretario de la Comisión Municipal de Escolarización] en cuanto a la forma de cumplimentar la solicitud, ya que el Sr. Carlos Ramón en todo momento pretendía rellenar la solicitud eligiendo un Centro docente y una única modalidad lingüística, el castellano (ahora denominada 'Incorporación Progresiva del Valenciano') , y el referido Sr. Gerardo le indicó que si no cumplimentaba la solicitud como él le indicaba, eso es, marcando la opción lingüística de valenciano, su hijo no sería admitido". En otras palabras, el reproche que dirige la parte recurrente al Secretario de la Comisión la Sala no percibe que admita una lectura en clave discriminatoria o de intentar imponer o condicionar una opción lingüística (de hecho, como el propio recurrente admite , no aceptó esa sugerencia y prefirió indicar únicamente la opción lingüística en castellano), sino más bien de contribuir o facilitar la admisión del hijo del recurrente en el centro docente solicitado.

Por lo demás, el supuesto carácter arbitrario de la baremación efectuada "mezclando todas las solicitudes" tampoco queda acreditado y, para la Sala , ha sido acertadamente resuelto en la Sentencia apelada , en cuyo Fundamento de Derecho cuarto se razona que "tampoco se puede admitir que debía haberse realizado una segunda baremación, dado que en el CP Miguel de Cervantes no quedaron plazas disponibles, se ofertaron 75 plazas, se presentaron como primera opción 80 solicitudes" y, por tanto, ello es acorde con lo dispuesto con el artículo 7.4 del Decreto 27/1998, de 10 de marzo y con el artículo 31.1 de la Orden de 3 de abril de 1998, preceptos de los que se hace eco a renglón seguido la propia Sentencia apelada: "la comisión de escolarización, recibidas las listas provisionales de los centros docentes de su ámbito competencial , procederá a incluir a los alumnos admitidos en el centro de primera opción en la lista provisional de alumnos admitidos del centro de segunda opción , en el supuesto de que en éste existan vacantes". A la vista de este último inciso, la Sala llama la atención sobre la circunstancia de que el recurrente solicitó como segunda opción el CP Miguel de Cervantes y que en éste no quedaban plazas vacantes como, dicho sea de paso, reconoce la propia parte recurrente (folio 19 del escrito de demanda formulado ante el Juzgado), al decir que "este Centro disponía de una oferta de 75 plazas, dos aulas con un total de 50 alumnos para enseñanza en valenciano, y un aula de 25 alumnos para enseñanza en castellano, presentándose un total de 80 solicitudes". El problema , añade la parte recurrente, se trasladaría a la forma de rellenar la solicitud y la manera de baremar al existir más de un programa lingüístico, lo que tiene que ver con las alegaciones segunda y tercera introducidas en el recurso de apelación, y que pasan a examinarse.

II. Entrando pues, en el examen de esas alegaciones segunda y tercera , la Sala considera que tampoco merecen acogimiento. Por lo pronto, el modelo oficial de solicitud no infringiría el Decreto 27/1998 y la Orden de 3 de abril de 1998 por cuanto, como acertadamente se argumenta en la Sentencia apelada, la opción se refiere a centros y no a modalidades lingüísticas, por lo que no infringe el procedimiento legalmente establecido el que se señalaran las dos opciones lingüísticas (valenciano y castellano) en la opción por el CP Miguel de Cervantes. En particular, al repasar las citadas disposiciones, por la Juzgadora de instancia se constata que la opción se refiere, no a modalidad lingüística, sino a centro (por ejemplo , el artículo 7.2 del Decreto 27/1998 dispone que "en dicha solicitud se reflejarán, por orden de preferencia, hasta tres centros en los que se desea obtener plaza", o en la Orden de 3 de abril -la cual se recuerda en la Sentencia apelada que ha sido "igualmente derogada por Disposición derogatoria Ley 33/2007 - se alude a "los centros en que el número de solicitudes sea superior..." -artículo 29- o a "los alumnos no admitidos en el centro de primera opción" -artículo 31 -): así, se declara correctamente en el Fundamento Jurídico tercero de la Sentencia impugnada que "siendo las disposiciones anteriores con los artículos transcritos las normas fundamentales para la Resolución de la presente litis, conviene destacar que de forma taxativa (y para lo que interesa en este procedimiento) se determina que sólo debe presentarse una solicitud, y que cabe elegir hasta tres centros indicando su orden de preferencia. En dichas disposiciones nada se determina respecto al hecho de que en un mismo centro docente se ofrezcan dos líneas , esto es línea valenciano y línea de integración progresiva al valenciano. Ante ello el recurrente interpreta que sólo cabe y cuenta como una opción un Centro educativo con una sola modalidad lingüística, contando como otra opción, dentro de las tres que le permite el Decreto, elegir el mismo centro pero en otra modalidad lingüística. Por el contrario, esta Juzgadora comparte la posición sostenida por la Administración recurrida , por cuanto al hablarse de Centros docentes en el Art. 7.2 decreto 27/1998 la elección a hacer es la del Centro Educativo y ello cuenta como una única opción se elija una sola modalidad lingüística o las dos".

Expresado lo cual, mal puede invocarse vulneración del principio de igualdad y no discriminación cuando el recurrente tuvo y se le ofreció la posibilidad, como el resto de solicitantes, de elegir centro educativo (en este caso , el CP Miguel de Cervantes) optando por una sola modalidad lingüística o las dos. Desde esta perspectiva, tampoco constata la Sala que haya mediado una discriminación por circunstancias ideológicas o lingüísticas que determine la nulidad prevista en el artículo 62 de la Ley 30/1992. A estos efectos, además de lo acertadamente expuesto en el Fundamento Jurídico quinto de la sentencia apelada (que versa sobre "discriminación") debe llamarse la atención sobre la paradoja de que la parte recurrente cite como infringida la Ley 4/1983 sobre uso y enseñanza del valenciano, tanto más cuanto que el apelante optó legítimamente por solicitar únicamente la modalidad lingüística en castellano, mientras que dicha Ley pretende favorecer los mandatos constitucionales de especial respeto y protección de la riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España (artículo 3.3 ) y de aplicación del principio de igualdad material, sustancial , real o efectiva (artículo 9.2 en conexión con artículo 14 de la Carta Magna) al ámbito lingüístico favoreciendo la lengua (en este caso , el valenciano) que por diversas razones ha Estado en condiciones más desfavorables , una acción positiva avalada por el Tribunal Constitucional (por todas, ST.C. 337/1994, de 23 diciembre, o , con anterioridad, SS.T.C. 69/1988, de 19 abril, y 80/1988, de 28 abril ). Así , el hecho de reconducir la opción a un centro y "ello cuenta como una única opción se elija una sola modalidad lingüística o las dos" según se dice correctamente en la Sentencia apelada, lejos de constituir una discriminación, favorece ese mandato de velar por la riqueza cultural y lingüística y, al tiempo, ponderar equilibradamente el ejercicio de los Derechos lingüísticos con el Derecho fundamental a la educación reconocido en el artículo 27 de la Constitución española. A esa ponderación equilibrada en igualdad de condiciones con el resto de solicitantes , como se viene exponiendo, se podía haber acogido el recurrente quien, por ende, no puede pretender haber sufrido discriminación.

III. Por los mismos motivos acabados de presentar, la Sala no puede avalar el cuarto alegato formulado por la parte recurrente, al incidir en la vulneración del principio de igualdad (con cita, una vez más, del artículo 14 de la Constitución) y de la Ley 4/1983 sobre uso y enseñanza del valenciano por referencia nuevamente a la determinación de las preferencias lingüísticas y la baremación realizada, en este caso , manteniendo que ello derivaría de la aplicación de la Circular nº 5 sobre elección de modalidad lingüística. En consecuencia, no puede sostenerse que la aplicación de dicha Circular haya generado discriminación.

Por otro lado, para la Sala no cabe extraer consecuencia alguna del carácter "interno" de esa Circular. Incluso aun no habiendo sido conocida por el recurrente durante el proceso de matriculación (tampoco por los demás padres y madres, arguye, lo que desde este punto de vista tampoco le habría colocado en inferioridad de condiciones ni en agravio comparativo) por no figurar ni en las normas de matriculación ni en el tablón de anuncios, no ha generado indefensión puesto que: de un lado, habría tenido acceso a ella -según la propia parte recurrente reconoce y es un hecho constatable en autos- al aportarse por la administración en la ampliación del expediente Administrativo; y, de otro lado y sobre todo, incluso durante el proceso de matriculación puede sostenerse que no se habría infringido el principio de seguridad jurídica en términos de accesibilidad y previsibilidad (entre otras , S.S.T.C. 27/1981, de 20 julio, o 20/1987, de 19 febrero, así como Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictadas en el caso Olsson contra Suecia de 24 marzo 1988 o en el caso Autronic contra Suizavde 22 mayo 1990), a tenor de la información facilitada por el Secretario de la Comisión Municipal de Escolarización (supra) mediante la que se advertía de la pertinencia de ejercer la doble opción lingüística , lo que de hecho comportaba saber a qué atenerse y significaba una información material del contenido de dicha Circular. Ésta, en cualquier caso, disciplinaba el procedimiento de selección y baremación controvertido que, como se viene razonando, no adolece de los vicios denunciados por la parte recurrente.

IV. Finalmente, no mejor suerte que las anteriores deben correr las alegaciones quinta y sexta introducidas por la parte apelante. Concretamente, la denunciada infracción del artículo 24.1 del Decreto 27/1998 en combinación con la lesión del Derecho fundamental a la educación reconocido en el artículo 27 de la Constitución por el hecho de que la Administración autonómica demandada no entrara en el fondo del recurso ordinario y , por tanto, no le indicara en qué centro debía quedar escolarizado el hijo del apelante antes de empezar el curso, no puede ser acogida. Sobre este punto, la Sentencia apelada da respuesta a tal argumento en el Fundamento de Derecho sexto, cuando dice "acoge esta Juzgadora el Informe de la Inspección Educativa de 1 de septiembre de 2006, primero que la Educación Infantil no es una enseñanza obligatoria , y que podía haber solicitado el recurrente las plazas vacantes de otros colegios públicos de Xirivella, así CP Ramón y Cajal. Lo bien cierto es que al recurrente únicamente se le ha denegado los centros educativos deseados, pero nunca la escolarización del niño". Para la Sala, este último inciso tiene relevancia, puesto que efectivamente no consta acreditado en autos ni ha sido alegado por la parte recurrente que al niño se le haya denegado la escolarización y, por consiguiente, no puede argüirse que haya sido vulnerada tampoco la faceta prestacional o socio-económica del Derecho a la educación. En esta línea, como bien se recuerda en la Sentencia apelada , el recurrente no ejerció la tercera de las opciones que le posibilitaba la normativa educativa solicitando otro de los colegios públicos de Xirivella, decidiendo insistir en la escolarización en el Colegio concertado Virgen de la Salud y subsidiariamente en el Colegio Público Miguel de Cervantes (así, se inadmitió mediante Auto nº 324 de 10 de octubre de 2006 la medida cauteladísima solicitada por el recurrente en tal sentido al amparo del artículo 135 L.J.C.A. , lo mismo que mediante Auto 420 de 29 de noviembre de 2006 se desestimó la medida cautelar de suspensión pedida por aquél de acuerdo con los artículos 129 y 130 LJCA ). Por supuesto, aunque la educación infantil no fuera una enseñanza obligatoria , tal no sería el argumento decisivo, pues el acceso a ella obviamente no puede ser objeto de discriminación: dicho lo cual , como la Sala viene reiterando, siendo que el acceso al sistema educativo es un Derecho de todas las personas en condiciones de igualdad, la disponibilidad de plazas determina que se articule un proceso de selección con arreglo a unos baremos, proceso controvertido en el presente litigio del cual no se desprende no obstante que haya sido vulnerada ni la faceta civil y política (elección por los padres de la educación que estimen más conveniente según sus convicciones) ni la mencionada faceta prestacional del Derecho a la educación en perjuicio de la parte recurrente.

Tampoco cabe concluir, en fin, en respuesta a la alegación sexta, que medie una vulneración de la tutela judicial efectiva o del principio de igualdad con respecto a la baremación realizada por el Colegio concertado Ntra. Sra. de la Salud de Xirivella, llamando la atención la circunstancia de que , pese a ser la primera opción por la que se decantó en su solicitud el recurrente, luego decidiera atacar exclusivamente en vía administrativa la baremación y selección efectuada con respecto a la segunda opción (CP Miguel de Cervantes). Desde esta óptica, la Sala entiende acertada la respuesta dada por la Juzgadora de instancia en el Fundamento de Derecho cuarto in fine de la Sentencia apelada: "Y en cuanto a la impugnación de la baremación realizada por el Colegio Concertado Nuestra Sra. de la Salud, al no haberse realizado en vía administrativa, no cabe en vía jurisdiccional. Es admitido por el propio recurrente que nada dijo en vía administrativa sobre la baremación del colegio concertado Nuestra Sra. de la Salud, puesto que únicamente impugnó la no admisión del hijo del recurrente en el Centro Educativo Público Miguel de Cervantes, introduce un nuevo motivo respecto a un acto administrativo esto es , lo que se conoce vulgarmente como el punto de libre disposición en los colegios concertados ello es bien diferente, y requiere unos motivos de defensa y prueba bien distintos a los impugnados en origen y en vía administrativa, amén del deber de dar conocimiento a aquellos alumnos que pudiera habérseles aplicado dicho punto si así ha ocurrido, circunstancia que tampoco el recurrente ha determinado y ha acreditado, ello a diferencia de sus otros motivos de impugnación donde indica exactamente qué alumnos han sido o no admitidos aportando no meras sospechas sino indicio acompañado de listados". é alumnos han sido o no admitidos aportando no meras sospechas sino indicio acompañado de listados". Y es que, cabalmente, como bien se expone en la Sentencia impugnada, no sólo no se recurrió dicha baremación del colegio concertado en vía administrativa, sino que el nuevo alegato introducido por la parte actora se basa en hipótesis no argumentadas , como la supuesta discriminación que generaría ese punto de libre disposición o, adicionalmente, para el caso de no existir dicho punto , la expectativa de haber podido resultar seleccionado mediante el pertinente sorteo u otro mecanismo de desempate con otros niños o niñas que habrían quedado con la misma puntuación de haber prescindido del citado punto. Por todo lo cual, la Sala entiende que no cabe acoger tampoco esta última pretensión de la parte recurrente.

QUINTO- Recapitulando , procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Carlos Ramón en el sentido acabado de argumentar, de modo que se confirma la Sentencia nº 392 de 28 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Valencia en el recurso Contencioso-Administrativo número 786/2006 (procedimiento ordinario), así como las Resoluciones administrativas recurridas. Por lo demás, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-administrativa, la Sala entiende que procede una imposición expresa de las costas procesales a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

1.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Carlos Ramón contra la Sentencia nº 392 de 28 de diciembre de 2007, dictada por el juzgado contencioso administrativo núm. 1 de Valencia en el recurso Contencioso nº 786/2006 (juicio ordinario). Por consiguiente, se confirma la Sentencia impugnada, así como la resolución de 12 de septiembre de 2006 del Director Territorial de Cultura, Educación y Deporte de Valencia desetimatoria del recurso ordinario interpuesto contra los acuerdos de la Comisión Municipal de Escolarización de Xirivella de fechas 14 y 23 de junio de 2006.

2.- Efectuamos expresa imposición de las costas causadas en esta fase de apelación a la parte apelante

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación , ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. magistrado ponente de la misma , estando constituido el Tribunal en audiencia pública , de lo que, como Secretario de éste , doy fe.