Sentencia Administrativo Nº 1287/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 601/2008 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 000601/2008

N.I.G.: 46250-33-3-2008-0002251

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 1287 / 2010

Iltmos. Sres:

Presidente

D MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

En VALENCIA a tres de diciembre de dos mil diez.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000601/2008, promovido por la Procuradora Dª GABRIELA MONTESINOS MARTÍNEZ, en nombre y representación de Estibaliz contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, habiendo sido parte en autos la actora, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de la Abogacía General, y la Procuradora Dª Mª ISABEL FAUBEL VIDAGANY, en representación de la Compañía Aseguradora Hannover Internacional.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 23 de noviembre del presente año , teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ilmoa Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso Administrativo lo constituye la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 16-8-06, por continuada asistencia sanitaria incorrecta desde el año 2003 que originó una operación de rodilla un año después y que debido a un mal programa de recuperación ha derivado en otras dos operaciones de rodilla. En el escrito de demanda solicita 120.000.-? y los intereses legales que se devenguen.

SEGUNDO.- Dadas las cuestiones planteadas conviene plasmar en este Fundamento de derecho los Antecedentes de Hecho que se derivan tanto del expediente Administrativo conformado por la Historia Clínica de la paciente, así como por diferentes informes médicos, y de la prueba practicada en los autos.

1.- El informe de funcionamiento del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital La Fe de Valencia de 26-11-07, indica lo siguiente:

"La paciente es atendida por primera vez en el Servicio el día 28-1-05 a la edad de 24 años.

En el año 2003 (4-1-03), sufrió un accidente de esquí, a raíz del cual presenta fallos y pseudo bloqueos en la rodilla izquierda, siendo diagnosticada de rotura del eje A. Se interviene el 25-4-05 mediante técnica de ligamentoplastia de los tendones de la pata de ganso y sistema arte en cada sorbible, siendo dada de alta el 29-4-05.

El día 26-8-05 , en Consultas Externas se aprecia una rigidez de la rodilla por lo que se le cita para intervención mediante movilización de la rodilla bajo anestesia.

La actora ingresa el 1-3-06 siendo intervenida el mismo día practicándosele liberación artrocoscópica de adherencias y movilización punto de la rodilla, consiguiendo una flexoextensión casi completa. Indicándosele en el alta 3-3-06 que debe iniciar a la mayor brevedad posible la RHB de su rodilla operada.

Vuelve a acudir a nuestra Consulta Externa el día 24-1-07 apreciándosele una movilidad de flexión de 130º y extensión de -5º asociado se aprecia una tumoración en la zona de anclaje del injerto en la tibia presumiblemente un ganglión y se le solicita una resonancia magnética.

El día 28-2-07 atendida por la Doctora Nuria se le informa de la resonancia.

Ese día se le oferta la posibilidad de intervención quirúrgica para exegis del ganglión, pero la paciente no se quiere intervenir otra vez."

2.- El informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital La Fe de Valencia de fecha 27-11-07, señala que:

"Paciente remitida a rehabilitación después de reconstrucción de ligamento cruzado anterior el 25-4-05 por limitación de la movilidad e insuficiencia de cuádriceps iniciando inmediatamente tratamiento fisioterapéutico en Gimnasio del Centro de Atención Primaria de Manises bajo supervisión del Doctor: con el fin de evitar desplazamientos, tratamiento que prosigue hasta el 4-1-05.

En revisiones posteriores se observa seria limitación de la extensión de rodilla con rigidez articular razón por la que se remite a ortopedia el día arriba referido."

Obra en el expediente administrativo informe emitido por la Compañía Aseguradora de 29-4-08, en el que se informa:

"La enferma que sufre un traumatismo en la rodilla fue correctamente diagnosticada y en consecuencia se indicó un tratamiento quirúrgico correcto. La técnica quirúrgica es correcta. La demora entre el accidente y el diagnóstico y tratamiento no influyen en el resultado. Es frecuente en personas que no tienen una exigencia física importante se pueda tolerar durante mucho tiempo la inestabilidad.

Después de la intervención se indicó de forma correcta que iniciara un tratamiento rehabilitador, pero por motivos que no alcanzamos a entender no se hizo la rehabilitación en el momento preciso. Cuando fue evaluada por el traumatólogo ya se apreciaba rigidez que no se pudo subsanar a pesar de iniciar entonces la rehabilitación.

La rigidez consecuente es lo que más lógicamente se tenía que producir, pues incluso si alguien le hubiera dicho que tenía que hacer esto no es suficiente pues estos enfermos precisan tratamientos en Centros de Fisioterapia y no solos.

Aunque se intentó el tratamiento después de tanto tiempo es lógico que no se consiguiera buen resultado por lo que el tratamiento más adecuado era el tratamiento quirúrgico -altrolisis artroscópica y movilización- pero incluso realizando este tratamiento en estas circunstancias no se suele conseguir una recuperación completa. Se indicó como es preceptivo tratamiento rehabilitador y por la documentación de que disponemos estuvo a punto de suceder de nuevo el mismo proceso pero se pudo hacer la rehabilitación en otro Centro.

A pesar de esto se consiguió un rango de movilidad muy buena , dadas las circunstancias de -5 a 130º. La presencia de un ganglión no es significativa y no debe ser considerada como un hallazgo no relacionado con el caso.

Consideraciones Finales:

1.- El diagnóstico fue correcto y el tratamiento quirúrgico el adecuado.

2.- La técnica quirúrgica es correcta.

3.- La demora entre el accidente y el diagnóstico y el tratamiento quirúrgico no influyen en el resultado final.

4.- La indicación de tratamiento rehabilitador en el post-operatorio es lo correcto para una recuperación funcional.

5.- La no realización del tratamiento rehabilitador de forma correcta es determinante para la implantación de una rigidez articular.

6.- Una vez establecida la rigidez el tratamiento realizado es el adecuado y pese al mal pronóstico se consiguió un rango de movilidad muy bueno.

Conclusión: El retraso en el comienzo de la rehabilitación prescrita a Dª Estibaliz fue determinante para la aparición de una rigidez articular que obligó a tratamiento quirúrgico. Finalmente se consiguió un rango de movilidad muy bueno."

3.- El informe del Inspector Médico D. Bienvenido emitido el 29-8-08, que sienta las siguientes conclusiones:

"- Que la paciente sufrió un accidente de esquí en 2003, en abril de 2005 es intervenida por rotura de LCA de rodilla izquierda.

- Que la intervención se desarrolló con normalidad , constando consentimiento informado para la intervención en el blanco, sin fecha. En este sentido hace referencia a la existencia en la red de documento de consentimiento informado elaborado por la Conselleria de Sanitat.

- Por el cirujano se recomienda un inicio temprano de los ejercicios de rehabilitación para la recuperación funcional de la rodilla.

- De acuerdo con la estructura organizativa del Departamento de Salud se deriva a la paciente al Gimnasio del Consultorio Auxiliar del Centro de Salud de Manises , donde bajo la supervisión de un facultativo rehabilitador los fisioterapeutas desarrollan su actividad.

En el caso que nos ocupa y según lo manifestado por la interesada y ratificado por el Director de Atención Primaria del Departamento de Salud nº 7, en las mencionadas fechas el Médico Especialista se encontraba en situación de incapacidad temporal, sin que adoptaran las recomendaciones de las instrucciones referidas en el párrafo tercero del escrito de 20-8-08 del Gerente del Departamento de Salud nº 7 y la paciente no fue derivada al Hospital de Referencia.

De lo que se deduce que la necesidad de un inicio inmediata de la fisioterapauta, actitud reiterada por el traumatólogo en su visita de 6 de mayo. No obstante los ejercicios no se inician hasta finales de mayo, cuando se reincorpora laboralmente la Médico Rehabilitador.

En este momento la paciente presenta en la exploración de rodilla una flexión de 80º y una extensión de -10º.

A lo largo de esta fase de rehabilitación la evolución de la movilidad es escasa de forma que en el mes de octubre de 2005 cuando por rehabilitación se deriva nuevamente a traumatólogo se propone movilizar la rodilla bajo anestesia.

La nueva intervención se realiza en marzo de 2006 , con la misma recomendación terapéutica del cirujano, encontrándose la paciente con un problema semejante en el Gimnasio del Centro de Salud, por lo que opta motu propio acudir al Hospital donde es valorada por el Médico Rehabilitador.

La evolución de esta fase es más favorable ya que alcanza un arco de movilidad prácticamente completo , flexión 130º y extensión -5º.

Finalmente a principios de 2007 presenta nuevamente molestias y que según la información clínica disponible ha debido ser intervenida, sin que se dispongan datos de este proceso.

Que como consecuencia del retraso del inicio de la fisioterapia de recuperación de la rodilla por las causas expuestas, la paciente debe ser intervenida nuevamente para movilizar la rodilla bajo anestesia.

Que de los datos obrantes en la Historia Clínica no se puede deducir la existencia rigidez en la rodilla izquierda pos-operatoria.

Por lo anteriormente expuesto se informa que el retraso de inicio de la atención fisioterapéutica tras la primera intervención, fue la causa de la necesidad de la segunda, y como consecuencia una dilación en el tiempo de recuperación de la lesión intervenida nuevamente para movilizar la rodilla bajo anestesia."

TERCERO.- Dadas las cuestiones planteadas resulta conveniente recordar en este fundamento de Derecho que tal y como ha declarado el Tribunal Supremo , entre otras en su sentencia de 20-12-2007, recurso de casación num. 5998/2003 .:

"Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los Derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán Derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos, salvo los casos de fuerza mayor , siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el Derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio , evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración , sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo , es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del Derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo , evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la Sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar , pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido Sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que "a la administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, lo que resulta especialmente relevante a los efectos de la cuestión debatida."Del mismo modo esta Sala entre otras en su Sentencia de 21 de Marzo de 2.007 (Rec.7394/2002 ) ha señalado que si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico, sino que se adecue a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido.

CUARTO.- Del análisis de los informes anteriormente transcritos , así como el resto de la Historia Clínica obrante en el expediente, y de la documental aportada por la actora junto con su escrito de formalización de la demanda, la Sala concluye que existe relación causal entre el retraso en la rehabilitación , y la rigidez de la rodilla y en su consecuencia con la segunda intervención. Si bien debemos acotar temporalmente cuándo se produce dicha responsabilidad patrimonial, y así los informes médicos coinciden en que la demora entre el accidente en el año 2003 y el diagnóstico y el tratamiento quirúrgico no influyen en el resultado final, por lo que la responsabilidad aquí se daría por la no realización del tratamiento rehabilitador de forma correcta a partir del momento en que se produce la primera intervención , retraso que conduce a la necesidad de realizar una segunda intervención, siendo estos períodos y estos perjuicios los únicos para los que se estima que existe relación de causalidad, y por tanto la indemnización deberá de venir fijada con arreglo a estos parámetros temporales.

En relación con la tercera intervención practicada en 2008, hemos de señalar que cuando la actora presenta su escrito de reclamación previa la misma todavía no se había producido, y que posteriormente y en relación con esta se limita a aportar determinados documentos junto con su escrito de formalización a la demanda, donde no queda acreditado que el ganglión por el que necesita esta tercera operación tenga que ver con la mala rehabilitación derivada de la primera intervención quirúrgica, y el único informe médico que analiza la cuestión , y que fue ratificado en vía judicial es el emitido a instancias de la Compañía Aseguradora,y señala de forma rotunda que no existe relación entre esta tercera intervención, y las secuelas derivadas de la falta de rehabilitación en tiempo de la primera.

Determinado lo anterior y en cuanto a la indemnización que debe ser reconocida se remitió por la Administración la Propuesta de resolución donde se fijaba una indemnización de 19.069,17.-? resultantes de aplicar la Legislación de Seguros Privados. Dicha cuantificación como es sabido no vinculan a los Tribunales y en este sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, exigiendo la ley 30/92, la reparación integral del daño causado.

Partiendo de que la tercera operación se llevo a cabo por un Ganglion , ajeno a la patología que padecía con anterioridad, y circunscrita la responsabilidad a la tardanza en el inicio de la rehabilitación tras la primera intervención que motivo la necesidad de la segunda y las secuelas descritas, la Sala fija la cantidad indemnizatoria en su prudente arbitrio en la cifra de 25.000 euros, mas los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

SEXTO.- En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso 601/08 promovido por Estibaliz contra desestimación presunta de reclamación de responsabilidad patrimonial, la cual se anula por ser contraria a derecho.

Reconocer como situación jurídica individualizada el Derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 25.000 euros más los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa. Sin costas.

Frente a esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación por Unificación de Doctrina en los términos del art. 96 de la Ley de la Jurisdicción .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.