Sentencia Administrativo Nº 1288/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 651/2013 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1288/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO APELACIÓN Nº 651/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Seccion Funcional 1

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En la Ciudad de Málaga a 15 de mayo de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 651/2013 ,interpuesto por D. Eutimio contra sentencia, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Melillay como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla en la pieza de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado 445/2012.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el recurrente se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm.2, de los de Melilla, recurso contencioso administrativo contra Resolución de fecha 16 de noviembre de 2012, dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla que venía a acordar la devolución del recurrente a su país de origen, registrándose el recurso con el número 445/2012

SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó Sentencia, cuya parte dispositivavino a desestimar el recurso contencioso-administrativo contra la resolución descrita, en los términos que constan en la misma cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO .- Contra dicho Sentencia,por la representación procesal de la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 651/2013.

CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO . Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada, con fecha 12 de abril de 2013, por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de los de Melilla por la que se vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla, de 16 de noviembre de 2012, que acordaba la expulsión del recurrente del territorio español con prohibición de entrada durante tres años.

El recurso de apelación lo fundamenta la parte recurrente en la reiteración de lo argumentado en la instancia y en la falta de motivación y proporcionalidad de la resolución recurrida.

Por su parte el Abogado del Estado mantiene el ajuste a derecho de la sentencia objeto del presente recurso.

SEGUNDO . Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Con ese expuesto panorama, se ha de resolver aquí la disputa propia de esta segunda instancia. Recordando que es jurisprudencia consolidada, cuya notoriedad nos releva de su concreta cita, la de que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la validez del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció al respecto, o lo que es lo mismo, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad. Y como quiera que no se trate de una revisión de oficio, esa labor juzgadora, por el Tribunal ad quem, necesita -como referente inexcusable- de un análisis crítico de la resolución judicial impugnada, que debe hacer el apelante, señalando -con individualización- los fundamentos de la pretensión revocatoria -de aquélla- que articule, a fin de poderse examinar y elucidar -conociéndose entonces del litigio tal y como se planteó ante el órgano judicial a quo- en congruencia con los respectivos términos de la proposición.

TERCERO .-Nos encontramos, por otra parte, queel recurrente alega la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad y la falta de motivación, producida, según se dice, por haberse adoptado sin justificación alguna la citada medida de expulsión en lugar de la sanción de multa, extremo sobre el cual se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2006 , en la que el Alto Tribunal afirma que mientras que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y que los supuestos en que aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión , la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero [artículos 49.a ), 51.1.b) y 53.1], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1], cambia esa concepción de la expulsión , prescribiendo que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 '..podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español..'.

De esta regulación el Alto Tribunal deduce: '..1º- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión . No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63.2) o puede no proceder ( artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión , pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión . 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión ), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión , cuáles son las razones de proporcionalidad , de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa, y B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión , no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora..'. Este último apartado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2006 , justifica que entendamos que la motivación del acto administrativo se cumple suficientemente con el deber de motivación impuesto en el artículo 54.1 a) de la Ley 30/1992 .

Así se expresa la Sentencia de 4 de octubre de 2007 (casación 8959/2003 ), y en parecidos términos las de los días 25 y 31 siguientes (recursos de casación 2260/2004 y 2226/2004) o la de 8 de noviembre de ese mismo año (casación 2448/2004), por citar algunas de las más recientes entre las innumerables que se pronuncian sobre la cuestión.

En efecto, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, la resolución impugnada funda la decisión de la expulsión en la comisión, por parte del recurrente, de la infracción grave prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, -modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre-, por carecer de la documentación necesaria que acredite su estancia legal en España. Dicha expresión engloba los tres supuestos a que se refiere el mencionado precepto ('encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'), sin que el no enunciado del supuesto concreto cause indefensión alguna al recurrente, dado que, con la notificación del acuerdo de iniciación del expediente sancionador, quedó instruido del motivo de la sanción a imponer. Además, el hecho de que no mostró documento válido que habilitara su estancia o residencia regular en España, significaba que se hallaba en el supuesto previsto en el indicado artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 relativo a carecer de autorización de residencia. En definitiva, desde el acuerdo de inicio tuvo pleno conocimiento de los hechos que dieron lugar a la resolución de expulsión del territorio nacional, precepto aplicable, y sanción, y aún cuando la resolución, que pone fin al procedimiento y por la que se acuerda la expulsión del recurrente, sea escueta, debe entenderse suficiente para garantizar el derecho de defensa, objetivo del requisito de la motivación.

En el presente caso, el expediente administrativo muestra que el interesado se personó voluntariamente en las dependencias policiales careciendo de documentación, circunstancia que, según tiene dicho nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en Sentencias de 12 y de 20 de abril , y de 28 de septiembre y 23 de octubre de 2007 ( recursos de casación 1049/2004 , 9484/2003 , 2344/2004 y 1624/2004 ), es suficiente para justificar la imposición de la sanción expulsión y no la de multa, descartando así la denuncia de falta de motivación y de desconocimiento del principio de proporcionalidad .

Efectivamente, del propio expediente administrativo se desprende la recurrente es una de las personas integrantes del colectivo de inmigrantes irregulares de la ciudad de Melilla , adonde ha accedido burlando los controles policiales fronterizos, careciendo de cualquier tipo de documentación que habilite su estancia en territorio español y, por supuesto, sin que porte el pasaporte y el visado necesarios. Por todo ello, cabe decir que la sanción ha sido impuesta con observancia del invocado principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que recoge con carácter general el artículo 131 de la Ley 30/1992 , y el art. 55.3 de la citada L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, pues el recurrente no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que carecía de pasaporte y visado, y además se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español, careciendo de todo medio de vida lícito y sin que conste dato alguno de arraigo , circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional (en este mismo sentido SSTS de 30-6-2006 , 21-4-2006 , 10-2-2006 y 19-7-2007 ).

CUARTO . Por aplicación del art. 139.2 de la L.J.C.A ., procede la imposición de la costas de segunda instancia a la parte apelante, si bien en cuantía que no podrá exceder de 200 €.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

PRIMERO . Desestimar el recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 .de Melilla, en el procedimiento abreviado número 445/2012, que confirmamos en su integridad.

SEGUNDO . Condenar al pago de las costas de segunda instancia a la parte apelante, no pudiendo su cuantía superar la cantidad de .200 €.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-