Sentencia Administrativo Nº 129/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1817/2002 de 18 de Febrero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1817/02

SENTENCIA NUMERO 129/05

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA

MAGISTRADOS:

DON JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA

DOÑA Mª DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de BILBAO, a dieciocho de febrero de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1817/02 y seguido por el procedimiento Ordinario Ley 98, en el que se impugna el Acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Álava, de fecha 14 de mayo de 2.002.

Son partes en dicho recurso: como recurrente RECREATIVOS BERCAN S.L., representado por el Procurador DON FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y dirigido por el Letrado DON ALEJANDRO JOSE GUTIERREZ FERNANDEZ.

Como demandada DIPUTACION FORAL DE ALAVA, representada por la Procuradora DOÑA MARIA ASUNCION LACHA OTAÑES y dirigido por Letrado.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. Mª DEL MAR DIAZ PEREZ, Magistrada de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17-07-02 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. FRANCISCO RAMON ATELA ARANA actuando en nombre y representación de RECREATIVOS BERCAN, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Álava, de fecha 14 de mayo de 2.002; quedando registrado dicho recurso con el número 1817/02.

La cuantía del presente recurso quedó fijada en 28.037 euros.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.

CUARTO.- El procedimiento no se recibió a prueba la no instarlo las partes ni considerarlo necesario este Tribunal.

QUINTO.- Por resolución de fecha 07-02-05 se señaló el pasado día 10-02-05 para la votación y fallo del presente recurso.

SEXTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ramón Atela Arana en nombre y representación de Recreativos Bercan, S.L:, el Acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Álava, de fecha 14 de mayo de 2.002, por el que se inadmite la solicitud de revisión de 20 autoliquidaciones referidas al gravamen complementario de la Tasa sobre el Juego establecido en el año 1.990 para las máquinas recreativas tipo B, denegando la devolución de las cantidades ingresadas como resultado de las mismas.

Alega la mercantil recurrente en su demanda que se ha producido un ingreso indebido en concepto de tal gravamen complementario, creado en Alava por el Decreto Foral Normativo 1.130/1.990, de 24 de Julio, de adaptación de la Ley 5/1.990, de 29 de Junio, una vez declarada la nulidad e inconstitucionalidad del articulo 38.2.2 de ésta última por Sentencia Constitucional 173/1.996, de 31 de Octubre, (B.O.E de 3-12-1996), y supuesto que se da por infracción manifiesta de la Leyes o de las Normas Forales de los actos dictados en su día en vía de gestión tributaria conforme a la Disposición Adicional Primera del Decreto Foral 178/1.991, que recoge en Alava del Real Decreto 1.163/1.990, de 21 de setiembre sobre procedimiento para devolución de ingresos indebidos de naturaleza tributaria, con cita de la Sentencia de esta Sala, entre otras, de 10 de Marzo de 1.997 en RCA 3.244/1.993.

Se opone la Administración demandada en base a diversos argumentos que pueden sintetizarse del modo siguiente:

-El principio de seguridad jurídica del articulo 9.3 CE limita las posibilidades de obtención de devolución de ingresos tributarios en base a normas declaradas inconstitucionales a aquellos procedimientos pendientes de resolución en el momento de declararse la inconstitucionalidad. Así resulta también del antiguo articulo 120 LPA y articulo 73 LJCA98. -La doctrina del TS, con cita de la S. de 4 de Enero de 1.999 (RJ. 52), que llega a la conclusión de que el criterio de la STC 45/1.989, de 20 de Febrero, es doctrina general aplicable asimismo al presente caso. Igualmente la STS de 4 de Enero de 1.999, (Ar. 52), destaca que la posibilidad de devolución de ingresos tributarios arbitrada por la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1.1163/1.990, ha de ser interpretada en el sentido de que solo los motivos de nulidad de los artículos 153, 154 y 171 son susceptibles de generar el derecho a solicitarla, y no puede ir en contra de acto que en si mismo no incurra en alguno de tales motivos por "directa invalidez", y no por invalidez indirectamente comunicada desde una disposición general aplicada. Igualmente se desarrolla el criterio de diversas Salas de Tribunales Superiores y de diversos tratadistas de la materia.

-Diversas STS referentes a la posibilidad de plantear la acción por responsabilidad patrimonial por actos del Estado-Legislador en este supuesto del articulo 38.2.2 de la Ley 5/1.990, se deriva que tal posibilidad se da al margen de la firmeza o prescripción, siendo la acción que debería de haber planteado el recurrente.

-El TC, en Sentencia 234/2.001, de 13 de Diciembre, aun centrándose en el principio de seguridad jurídica, en su F.J 13ª concluye, "al igual que en otras ocasiones", que solo serán revisables con fundamento en tal sentencia las situaciones que no hayan adquirido firmeza administrativa o judicial

SEGUNDO.- Esta Sala, en efecto, mantuvo en varias ocasiones su propio criterio en este punto, que, tomando palabras de la S. 442/1.998, de 25 de Mayo, en autos 5482/1.995, entendía "ceñido el debate a la eficacia invalidante que sobre liquidaciones tributarias que no han alcanzado firmeza jurisdiccional despliega la sentencia constitucional que declara la nulidad por inconstitucionalidad del precepto legal que les daba cobertura", y que remitía a lo que ya se habían señalado anteriores sentencias de esta Sala, como la 125/97, de 10 de Marzo, que es precisamente la que invoca el actor y transcribe en partes significativas.

No obstante, vamos a repetir algún pasaje que resuma el núcleo decisivo de lo que esta Sala vino entendiendo en aquellas sentencias, de las que ya hoy nos separan algunos años, y que son del siguiente tenor:

"Habrá que determinar si la falta de eficacia de la retroacción para los procesos con fuerza de cosa juzgada se extiende a los actos administrativos firmes o consolidados por no haber sido recurridos, o serlo fuera de plazo, o por desestimación del recurso administrativo interpuesto. (.....). Sin embargo el Tribunal Constitucional, con técnica prospectiva en la Sentencia 45/1989, de 20 de Febrero incluyó, "entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad..., no sólo aquéllas decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, sino también por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.) las establecidas mediante las actuaciones administrativas firmes", y siguió utilizando semejante fórmula sobre el alcance de la inconstitucionalidad, (SS.TC. 146/1994, de 9 de Mayo; y 197/1995, de 21 de Diciembre), o con referencia exclusiva a los actos administrativos (STC. 195/1994, de 28 de Junio), incluso especificando que comprendía "tanto los pagos efectuados de cuotas no recurridas, como los devengados y aún no pagados, que no estén pendientes de reclamación o recurso administrativo o judicial interpuesto dentro de plazo" (STC. 179/1994, de 16 de Junio). Podría deducirse que en la generalidad de las sentencias de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional mantiene estas limitaciones a la retroacción, pero en la formulación las vincula a la "nulidad que declaramos" (STC. 146/1994), a los "efectos o consecución jurídica en relación a los incisos cuestionados" (STC. 195/1994), o a la determinación del alcance y efecto (STC. 197/1995) ó "al alcance concreto que debe atribuirse a la declaración de inconstitucionalidad" (SS.TC. 16 y 68/1996); y, por otra parte, no se reiteran en otras sentencias susceptibles de ello (STC. 178/1994, de 16 de Junio); 49/1995, de 16 de Febrero; y números 16, 134, 171 y 173 del año 1.996 de 1 de Febrero, 22 de Julio, 30 y 31 de Octubre, respectivamente), con la consecuente aplicación del artículo 40.1 L.O. 2/1979".

"(......) Y esta Sentencia, (la nº 173/96), no tiene declaración sobre el alcance retroactivo de la inconstitucionalidad, y no por mera omisión, porque el Tribunal Constitucional ha fundamentado el mantenimiento de los actos administrativos consolidados en, "exigencia del principio de seguridad jurídica", del artículo 9.3 C.E. (SS.TC. 45/1989, 179/1994, 195/1994 y 185/1995), y sería contradictoria su alegación si la sentencia se fundamenta en la infracción de la seguridad jurídica y, consecuentemente, se reafirma el efecto "ex tunc" con relación a los actos que produjeron esa inseguridad; (....)."

Ahora bien, es decisivo en este punto y clave para la suerte de este proceso, que en relación con otra sentencia de esta misma Sala, de 14 de Marzo de 1.997, el Tribunal Supremo haya llegado a definir doctrina legal contraria a la misma ratio decidendi que anima a la invocada de 125/1.997, de 10 de Marzo, y a la que acabamos de extractar.

En efecto, la STS de 26 de Diciembre de 1.998, (Ar. 10.215), si bien termina por desestimar el Recurso de Casación en Interés de la Ley promovido por la Diputación Foral de Gipuzkoa, lo hace en función de los siguientes fundamentos, que en la parte indispensable recogemos:

"Esta Sala, precisamente en Sentencia de 7 febrero 1998 (RJ. 1.368) estimatoria de un recurso de casación en interés de ley -y es sabido, conforme declaró la Sentencia de 13 junio 1998 (RJ. 4.782) fundamento jurídico 7.º, que sólo son susceptibles de formar jurisprudencia en este tipo de recursos las sentencias estimatorias, como hoy recuerda el artículo 100.7 de la vigente Ley Jurisdiccional, y no los criterios utilizados en la desestimación, a diferencia de lo que sucede al respecto en las otras modalidades casacionales- ha reproducido literalmente la doctrina sentada por la Sentencia de 17 octubre 1996 (RJ 7.276) dictada en el recurso de casación ordinario -y también recogida en la de 21 diciembre del mismo año-, según la cual, «aun cuando es cierto que la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho a tenor de lo expresamente establecido en el artículo 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo aquí aplicable, la de 17 julio 1958, debe producir sus efectos "ex tunc" y, por consiguiente, pierde la virtualidad legitimadora de cualquier acto que en ella pretenda ampararse, no lo es menos que, por exigencia del principio constitucional de seguridad jurídica, como esta Sala tiene declarado en Sentencias de 30 marzo y 4 mayo 1993 y en garantía de las relaciones establecidas, esta eficacia se encuentra atemperada por el precitado artículo 120.2 de la tan repetida Ley de Procedimiento, aplicable tanto a los supuestos de recurso administrativo como a los de recurso jurisdiccional, que dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, con equiparación, por tanto, de la anulación a la derogación, aunque sólo, como queda dicho, respecto de los actos firmes, subsistiendo, en cuanto a los de diferente naturaleza, la posibilidad de impugnarlos si así lo permite la legalidad aplicable una vez declarada nula la disposición general». Si a esta doctrina se añade la recogida en el fundamento jurídico 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/1989, de 20 febrero con arreglo a la cual «... entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que ahora declaramos (se refería el Tribunal Constitucional a la obligatoriedad de declaración conjunta, en materia de IRPF, para las unidades matrimoniales regidas por el régimen de gananciales) figuran no sólo aquellas decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 LOTC), sino también, por exigencia del principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE), las establecidas mediante actuaciones administrativas firmes; la conclusión contraria, en efecto, entrañaría.....un inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas inconstitucionales», se comprenderá fácilmente que se trata de una doctrina constitucional sentada en vocación de generalidad. La alusión al trato de disfavor -y, por ende, de desigualdad en situaciones iguales- que significaba la discriminación entre supuestos resueltos jurisdiccionalmente con fuerza de cosa juzgada y supuestos que hubieran ganado firmeza en vía administrativa, avalan la conclusión de que se trata de doctrina general y no sólo aplicable al caso concretamente contemplado en la sentencia.

Consecuentemente, pues, en este caso, se trataría de un supuesto en que se pretende la fijación de una doctrina ya establecida con anterioridad y, por tanto, de un nuevo motivo de desestimación del recurso independiente de los dos anteriormente destacados."

TERCERO.- Si se tiene en cuenta que, como dice el articulo 100.7 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, la doctrina legal fijada en interés de ley, "vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdicional", el criterio de aquellas sentencias de esta Sala carece de toda virtualidad actual como precedente favorable a las tesis actoras y ha de ser necesariamente corregido y adaptado a las exigencias nomofilácticas y de unificación de criterio doctrinal surgidas oportunamente de la Jurisprudenciadel Tribunal Supremo.

Es así consecuencia necesaria afirmar que no tiene cabida la pretensión de que en el ámbito de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1.1163/1.990, de 21 de Setiembre y su antes citado concordante foral alavés, prospere una solicitud de devolución de ingresos indebidos de naturaleza tributaria instando la revisión de los actos dictados en vía de gestión tributaria que hubieran incurrido en motivo de nulidad de pleno derecho, que infringiesen manifiestamente la ley, o que se encontrasen en cualquier otro supuesto análogo recogido en los articulos 153, 154 y 171 de la Ley General Tributaria, si se hace sobre la base exclusiva y determinante de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la disposición de cobertura representada en el ámbito común por el Articulo 38.2.2 de la Ley 5/1.990, de 29 de Junio, pues tal declaración del Alto Tribunal de Garantías no transmite eficacia invalidante a los actos dictados a su amparo que hayan alcanzado firmeza administrativa o jurisdiccional, como en el caso presente ocurre, y es de plena aplicación entonces lo que dicha disposición afirma previamente como regla general, es decir, que "no serán objeto de devolución los ingresos tributarios efectuados en virtud de actos administrativos que hayan adquirido firmeza".

Queda extramuros de este proceso, y no se prejuzga, todo lo que pueda concernir al capitulo de la concurrencia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador sobre la que ilustra la Administración foral demandada al contestar como contrapunto a la viabilidad de la pretensión que aquí se examina, limitándonos por nuestra parte a recoger de una de las ultimas sentencias recaídas, la STS. de 15 de Julio de 2.003, (Ar. 6.788), la reflexión de que "El resarcimiento del perjuicio causado por el Poder Legislativo no implica dejar sin efecto los abonos que del gravamen complementario llevó a cabo la sociedad recurrente y cuyo pago aplazó, que sigue manteniendo todos sus efectos, sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y claramente identificable, producido por el abono de unas cantidades que resultaron ser indebidas por estar fundado aquél en la directa aplicación por los órganos administrativos encargados de la gestión tributaria de una disposición legal de carácter inconstitucional no consentida por la interesada. Sobre este elemento de antijuridicidad en que consiste el título de imputación de la responsabilidad patrimonial no puede existir la menor duda, dado que el Tribunal Constitucional declaró la nulidad del precepto en que dicha liquidación tributaria se apoyó".

CUARTO.- Procediendo la plena desestimación del recurso, no es de apreciar motivo legal para una especial imposición de costas. -Artículo 139.1 LJCA-. Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala emite el siguiente,

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 1.817 DE 2.000 INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA EN REPRESENTACIÓN DE RECREATIVOS BERCAN, S.L., CONTRA EL ACUERDO Nº 330 DE 14 DE MAYO DE 2.002, DEL CONSEJO DE DIPUTADOS FORALES DE ALAVA, QUE DENEGÓ LA SOLICITUD DE REVISIÓN DE 20 AUTOLIQUIDACIONES FIRMES DEL GRAVAMEN COMPLEMENTARIO DE LA TASA DEL JUEGO DEL AÑO 1.990, PRACTICADA POR LA DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA, Y CONFIRMAMOS DICHOS ACTOS, SIN HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS.

CONTRA ESTA SENTENCIA NO CABE RECURSO ORDINARIO DE CASACION. TRANSCURRIDOS DIEZ DIAS DESDE SU NOTIFICACION A LAS PARTES Y DE CONFORMIDAD AL ART. 104 DE LA LEY DE LA JURISDICCION, REMITASE TESTIMONIO EN FORMA DE LA MISMA A LA ADMINISTRACION DEMANDADA, EN UNION DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, A FIN DE QUE, EN SU CASO, LA LLEVE A PURO Y DEBIDO EFECTO, ADOPTE LAS RESOLUCIONES QUE PROCEDAN Y PRACTIQUE LO QUE EXIJA EL CUMPLIMIENTO DE LAS DECLARACIONES CONTENIDAS EN EL FALLO, DE TODO LO CUAL DEBERA ACUSAR RECIBO A ESTA SALA EN EL PLAZO DE DIEZ DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se dejará certificación literal en los autos, con encuadernación de su original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.