Sentencia Administrativo Nº 129/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1667/2003 de 15 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo n°

RECURSO n° 1667/2003

SENTENCIA NUM. 129/2007

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSE MARIA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 1667/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sra. Llórente de la Torre, en nombre y representación de Inocencio , de nacionalidad ecuatoriana, carente de NIE., provista de pasaporte de numeración NUM000 , en el expediente administrativo de numeración NUM001 , y contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación, luego de fecha de 16 de Octubre de dos mil tres, que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 7 de Junio de dos mil tres, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Primera de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de once de Diciembre de dos mil seis, se confirió traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 23 de Marzo de dos mil cuatro, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, solicitando el recibimiento probatorio de las presentes actuaciones.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en las actuaciones, de fecha de 9 de Junio de dos mil cuatro, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por auto de fecha de 18 de Junio de los mismos se acuerda el recibimiento probatorio de las actuaciones, mas no proponiéndose medio alguno se cierra el correspondiente periodo, declarándose conclusas las actuaciones pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que acaece el día catorce de Febrero de dos mil siete, teniendo lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la denegación de entrada en territorio español de la ahora recurrente, de nacionalidad ecuatoriana y retorno a lugar de procedencia, Caracas, del citado extranjero, el día 7 de Junio de dos mil tres, por no disponer de documentación que le habilite para ello, al no acreditar el objeto y las condiciones de la estancia prevista por tiempo de catorce días, conforme la legislación nacional de extranjería así como la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las normas emanadas del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, tras la aplicación del articulo 5 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España, que establece los requisitos de entrada en la zona común del espacio Schengen, párrafo 1 c) del mencionado Convenio de Aplicación, in fine con el articulo 25.1 de la LO 4/2000 , modificada por LO 8/2000.

SEGUNDO.- Alega el actor como causa de oposición en esta Sede que la interesada acreditó suficientemente los motivos y condiciones de su viaje, presentando la cantidad de 2000 dólares para sus gastos de estancia y alojamiento, por lo que procede la nulidad de la resolución recurrida conforme el articulo 63.1 de la Ley 30/1992 , pues la Ley de Extranjería establece unos concretos y precisos requisitos para que deba franquearse la entrada en territorio nacional, es decir, la resolucion recurrida no concreta cuales son las causas que determinan la inadmisión ni cuales son los documentos que tendría que presentar el viajero, por lo que se hace imposible la aportación de los documentos que pudieran faltar, defecto de forma de la resolución que genera indefensión por la vaguedad de la resolución.

Tesis a la que se opone la parte demandada, al entender la corrección a derecho de la resolución recurrida, pues no asiste a los extranjeros un derecho fundamental a su entrada en España sino con el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, entre los que se hallan los contenidos en el Acuerdo de Aplicación del Convenio de Schengen, siendo en el caso que nos ocupa que el interesado no los cumple, tal y como consta en el informe propuesta, pues la pasajera es incapaz de concretar sus objetivos turísticos, desprendiéndose la mas que dudosa condición de turista, estando debidamente motivada la resolución recurrida.

TERCERO.- Pues bien, para resolver el presente debate, debe recordarse doctrina reiterada en diversos pronunciamientos de esta Sala, consistente en que no existe a favor de los extranjeros, con determinadas excepciones, un derecho fundamental a la entrada en España, es este un derecho que no está recogido en la CE y que remite a la legislación de extranjería, así como que los requisitos para permitir la entrada de un extranjero en territorio español deben estudiarse desde la perspectiva de lo dispuesto en la legislación interna y en los Tratados internacionales, como bien afirma la parte demandada.

Hay que recordar que el articulo 13.1 CE , establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza ese titulo, en los términos que establecen los tratados y la Ley, lo que debe relacionarse con el articulo 10 del mencionado Cuerpo Legal, número 2 , pues las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias vigentes en España.

Sentencia del Tribunal Constitucional n° 94/1993, de 22 de marzo , subraya que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condicion de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta licito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

Al hilo de las anteriores consideraciones, ha de entenderse ahora que el contenido del citado informe policial, donde se recogen las manifestaciones realizadas por el viajero y las indagaciones realizadas, no tiene el carácter de una mera consideración subjetiva no ajustada a la realidad, discrecional o discriminatorio: en él, la autoridad policial se limita a recoger y plasmar las propias manifestaciones de esta, y así, no puede hablarse de discrecionalidad administrativa ni de falta de motivación del acto, pues lo cierto tras el estudio del expediente administrativo remitido es que se ha tenido en cuenta el caso concreto del viajero en frontera y las manifestaciones por el mismo realizadas, sin que pueda alegarse precisamente en orden a tal personalización de circunstancias de cada viajero tal carencia de - motivación., es la policía de fronteras la que en cada caso, tras las alegaciones y documentación presentada por el viajero determina si el mismo debe ser sometido al citado control fronterizo con intervención de letrado, y esto es lo sucedido en el caso que nos ocupa.

En cuanto a una eventual vulneración de derechos fundamentales del viajero, resulta que esta ha podido alegar jurisdiccionalmente y obstar al mismo cuanto entendiera a su favor, como así bien conviene la parte demandada, lo que no consta que realizara por medio alguno (a tal efecto véase el contenido de su recurso de alzada, en el que no solicita prueba alguna y sólo realiza alegaciones genéricas en torno a la motivación de la resolución así recurrida y su subjetividad) demostrando tal inactividad que efectivamente no se produjo durante la tramitación del expediente lesión alguna que impidiera al extranjero su defensa en tales momentos, defensa que tuvo encomendada un Letrado de Turno de Oficio, con lo que poco más cabe abundar en esta cuestión, pues no se ha lesionado derecho alguno a la tutela judicial efectiva del administrado.

CUARTO.- Y débese para una mejor resolución del presente debate, en cuanto al fondo de los hechos, una vez realizadas las anteriores consideraciones, valorar en su conjunto la documentación obrante en el expediente administrativo recurrido, así como ponderar a tales hechos contenidos en el expediente las alegaciones de las partes. A tal respecto conviene destacar como el articulo 30 del Reglamento de la Ley de Extranjería determina que a los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos, les será denegada por los funcionarios responsables de control la entrada en territorio nacional mediante resolución motivada y notificada, y por tanto, de tal configuración reglamentaria, procedente de la previa habilitación legal contenida en el articulo 25 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se infiere que desde luego, tal acto ha de ser debidamente motivado; siendo precisamente la falta de tal cualidad de la resolución estudiada, uno de los motivos de su presunta nulidad, como pretende la actora en su escrito demanda, al estimar que el viajero reunia todos los requisitos para su entrada, debe concluirse que el dicho acto aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable cuanto a la concreta situación del viajero en frontera, respecto de los documentos que porta y aptitud de los mismos para realizar aquella entrada en territorio común; también es la propia viajera en este caso, la que reconoce en su declaración fronteriza que desconoce que lugares de interés turístico o cultural tiene pensado visitar de la Ciudad que viene a conocer, Madrid, aunque habla de conocer las playas, sin haber contratado los servicios de agencia turística, como ahora se verá, ni ha contratado reserva de hotel por la totalidad de los días de estancia.

QUINTO.- Todo ello determina que conforme el citado articulo 25. 1 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 y concordante articulo 5. la) de Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, el extranjero no portaba los documentos acreditativos del objeto y las condiciones de su estancia turística por cuanto ésta dice que viene a conocer la Ciudad de Madrid y las playas, por tiempo de catorce días, empero presenta billete de regreso para el día 21 de Julio de dos mil tres, es decir, para más de mes y medio, careciendo de reserva alguna en establecimiento hotelero o similar, sin familiares o amigos en España, residentes legales, o nacionales, que puedan proporcionarle aquel alojamiento: dice que se alojará en algún hotel aunque no tiene reserva en ninguno, viajando sola a pesar de tener una hija en Ecuador, y así, se desconoce dónde se encontrará por aquella estancia, comprobación de la que existe debida probanza en el expediente como asi se ha recogido en el correspondiente informe propuesta y de esta forma no puede entenderse que tal falta programación hotelera fuera válida para asegurar su alojamiento en España, lo que hace entonces que tal viaje así programado no sea creíble y que esa estancia precise de un dinerario que no parece suficiente con el portado en cuantía de 2000 dólares para sus gastos y anexa manutención, para más de un mes y medio de estancia, tiempo que además obvia que es el que realmente pretende estar conforme el billete aéreo portado, sin acreditar el origen de dicha cantidad portada, fruto entonces de un ahorro no acorde con su capacidad económica en su pais de residencia, sin portar tarjetas de crédito, cheques bancarios, talonarios u otros medios de pago para su estancia en territorio Schengen.

Por tanto, tal falta de acreditación, al no haber previsto su alojamiento en tal ciudad por aquellos días determina que no se cumplen las condiciones de la estancia conforme la legislación de referencia, ello porque no se trata sólo de valorar la suficiencia de dicha cantidad para abonar sus gastos de alojamiento y anexa manutención, pues como ya se ha visto, aquella bien podía haberlos abonado en su país si hubiere preparado el viaje suficientemente, siendo además que tal cantidad portada aparece como fruto de un ahorro no acorde con los ingresos que dice percibir en su país en cuantía de 500 dólares al mes como trabajadora de una bananera, porque tampoco acredita tales circunstancias personales, ello si bien no ha sido en el caso que nos ocupa motivo de su denegación de entrada la falta de acreditación de medios económicos, pero siendo sin duda el económico, un parámetro de importancia a la hora de valorar el objeto del viaje y su pretendido carácter turístico.

Por ello carecen de virtualidad las alegaciones del actor acerca del cumplimiento por su representada de las condiciones económicas, pues no se trata de la mera acreditación de portar cantidad de la que siquiera se acredita su origen, en el caso que nos ocupa, palmariamente insuficiente para su alojamiento y anexa manutención, sino que la que traiga cada uno de los viajeros en cada caso concreto aparezca como adecuada al viaje que pretende realizar, y que sea acorde con sus condiciones y posibilidades económicas en su país de residencia. A la vez desconoce lo que viene a ver, limitándose a expresar que viene a pasear y conocer, y quiere ver las playas aunque a la vez manifestando que su estancia turística será en Madrid, sin nombrar ningún lugar, sin haber contratado los servicios de agencia turística ó guia, circunstancias que determinen, como así han sido recogidas en sus manifestaciones, que el objetivo turístico y sus condiciones no aparezcan como verosímiles, pues no acredita una de las condiciones esenciales, cual el de su alojamiento, y el objeto de su viaje, advirtiéndose así la total falta de preparación de viaje de tales características que hace surgir la mas que sospecha de que no se trate de un turista; en fin, apareciendo así una situación personal que no recomendará un viaje como el pretendido mas que con un saneamiento económico no predicable del viajero, teniendo también en cuenta las condiciones socioeconómicas de su país, por lo que se trata mas que una mera sospecha, como ya se ha expresado, que su condición no sea de turista.

Debe así desestimarse plenamente el presente recurso con confirmación de la plena adecuación a derecho, ponderación y oportunidad de la resolución recurrida.

SEXTO.- En aplicación de los criterios establecidos en el artículo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Inocencio , contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación, luego de fecha de 16 de Octubre de dos mil tres, que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 7 de Junio de dos mil tres, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.