Sentencia Administrativo Nº 129/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 808/2004 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00129/2008

SENTENCIA Nº 129

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte.

Magistrados:

Dª. Angeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

D. José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a siete de febrero de dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 808/04, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de doña Amanda , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada, con fecha 30 de abril de 2004, ante la Comunidad de Madrid; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 24 de enero de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Angeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Amanda contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada, con fecha 30 de abril de 2004, ante la Comunidad de Madrid por la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid durante la interrupción voluntaria de su embarazo por malformación grave del feto en el mes de marzo de 2004.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- La actora, doña Amanda , con antecedentes obstétricos de una cesárea previa en el año 2002, se sometió, en marzo de 2004, contando 38 años de edad, a una interrupción voluntaria de su embarazo por malformación grave detectada al feto en el primer trimestre de su embarazo (onfalocele con herniación hepática y de asas intestinales).

b).- Para practicar dicha interrupción del embarazo por malformación fetal grave, ingresa en el Hospital 12 de Octubre de Madrid el día 26 de marzo de 2004, encontrándose gestante de 13 semanas y 6 días (segundo trimestre de su embarazo). La exploración obstétrica al ingreso informa de cuello uterino en posición posterior, duro, formado y cerrado, por lo que, a las 11.30 horas de ese día, se inicia la administración de prostaglandinas intravaginales (misoprostol) y se repiten a las seis horas de la primera dosis, sin que se consiguiera el objetivo de preparación cervical.

c).- El día siguiente, 27 de marzo de 2004 (segundo día de inducción), con similares características al tacto vaginal, se procede, previa administración de anestesia epidural (para la que se obtuvo el consentimiento informado de la paciente), a la administración de prostaglandinas por vía intramuscular cada cuatro horas en tres dosis. A las 20.30 horas de ese día el cuello se encontraba centrado y blando, pero continuaba cerrado.

d).- El día siguiente, 28 de marzo de 2004 (tercer día de inducción), a las 10.30 horas, el cuello uterino continuaba cerrado y no era posible colocar una sonda de tracción. Se puso anestesia local intracervical y se logró dilatar hasta el número cinco, permitiendo la colocación de una sonda de tracción. A las 23.30 horas sube la temperatura a 38,8ºC, indicándose hemograma de control que indica que existe leucocitosis y alteración de la fórmula y recuento con discreta anemia.

e).- El día 29 de marzo de 2004, a la 01.30 horas, se comienza a administrar oxitocina y, a la vista del resultado de la analítica antes mencionada, a la 01.40 horas, se instaura tratamiento antibiótico (penicilina, gentamicina y clindamicina), encontrándose afebril a las 09.00 horas. El tacto vaginal, una hora después, permite comprobar que el cuello es permeable a dos dedos, blando y se palpan coágulos y placenta. Se suben las dosis de oxitocina a valorar en dos horas. A las 12.30 horas se le vuelve a realizar un tacto vaginal y la exploración es similar a la anterior, decidiéndose pasar a quirófano para realizar un legrado evacuador. El legrado se realiza bajo control ecográfico y se extrae feto y restos placentarios que se remiten a anatomía patológica. La paciente sale de quirófano a las 14.30 horas con las constantes normales.

f).- A las 15.00 horas, avisan al médico de guardia por disnea, agitación y esputos hemópticos en la paciente, siendo trasladada a reanimación. A las 15.30 horas avisan a la guardia desde esta unidad, donde están valorando a la paciente, ante la posibilidad de un tromboembolismo pulmonar por la clínica anteriormente descrita. Se realiza una ecografía en la que se evidencia una imagen que parece corresponder a una dehiscencia de la cicatriz uterina de la cesárea anterior con gran hematoma de 6 cm. en dicha cicatriz de la cesárea anterior. Ante la sospecha de rotura uterina, se hace el diagnóstico de cuadro séptico de origen uterino, se intenta estabilizar a la paciente y se informa al esposo de la actora de la posibilidad de tener que realizar una histerectomía para extirpar el foco séptico primario. A las 17.30 horas se pasa a la paciente a quirófano, se realiza una laparotomía, se comprueba la existencia de un hematoma de unos 6-7 cm. en la cicatriz de la cesárea anterior y se procede a realizar una histerectomía total simple. La anatomía patológica de la histerectomía confirma la existencia de dehiscencia de sutura uterina anterior y el hematoma.

g).- Tras la intervención, pasa a reanimación donde evoluciona favorablemente, se le realizan diversas pruebas que descartan el tromboembolismo pulmonar y pasa a planta el día 5 de abril de 2004.

h).- La evolución en planta es normal, pero el día 9 de abril de 2004, se produce una dehiscencia de la herida abdominal laparotómica que se resutura. La paciente es dada de alta el día 11 de abril de 2004, con indicación de curas locales en su centro de salud que se realizan con normalidad.

i).- No consta la existencia de documento de consentimiento informado previo a la práctica de las actuaciones encaminadas a la realización de la interrupción del embarazo y de sus posibles complicaciones.

TERCERO: En la demanda se considera que ha existido una atención sanitaria contraria a la "lex artis" porque, como consecuencia de la realización del legrado, se produjo una infección uterina y un hematoma uterino que determinó que la paciente tuviera que someterse a una histerectomía a resultas de la cual ya no puede tener hijos. Además, argumenta que la paciente no ha sido informada de los posibles riesgos que conllevaba la práctica del legrado, pues no consta documento alguno de consentimiento informado a este respecto. Ya en conclusiones, y a la vista de una manifestación que se contiene en el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada, entiende que se le aplicó durante la inducción un medicamento uteroestimulante no autorizado por el Ministerio de Sanidad (misoprostol) que ha sido el causante de la dehiscencia de la sutura de la cicatriz uterina anterior, causante, a su vez, de la sepsis que ha dado lugar a la histerectomía, actuación que considera incompatible con la "lex artis". Por todo ello, considera que concurren todos los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que ejercita y solicita una indemnización por importe global de 200.000 euros por los daños padecidos y que no tiene la obligación de soportar: daños físicos, la extirpación del útero; daños psíquicos y morales por no poder volver a concebir hijos; daños económicos por haber estado dos meses y medio de baja sin percibir ingresos por ser trabajadora autónoma.

Tanto la representación procesal de la Administración demandada como la de la aseguradora codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", consideran que los medios empleados para la interrupción del embarazo fueron los que requirieron las concretas circunstancias presentadas por la paciente, siendo la rotura uterina, que dio lugar a la necesidad de practicar la histerectomía, una complicación secundaria a la infección que se produjo de forma inevitable y no por ninguna infracción de la "lex artis". En cuanto al medicamento uteroestimulante administrado a la Sra. Amanda (misoprostol), destaca la aseguradora codemandada en sus conclusiones que el informe pericial por ella aportado lo que destaca es que dicho medicamento no está indicado para el embarazo, pero sí para la evacuación uterina en gestantes, como la actora, de 12-23 semanas, acompañando el protocolo de la Sociedad Ginecológica Española y diversa bibliografía médica que así lo afirman. Argumenta también la aseguradora codemandada que la firma por la actora del documento de consentimiento informado para la aplicación de la anestesia, obrante al folio 145 del expediente, implica que conocía las condiciones y riesgos de la intervención que se le iba a realizar. Por todo ello y considerando excesiva la cantidad indemnizatoria que se reclama, solicitan ambas partes, demandada y codemandada, la desestimación de la demanda por entender que no concurren los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que en ella se ejercita.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

QUINTO: Así centrada la cuestión, debemos ahora analizar la alegación esencial que vertebra la demanda, en cuya virtud, la atención sanitaria recibida por la Sra. Amanda durante la interrupción voluntaria de su embarazo (por malformación grave del feto -onfalocele-) y, en concreto, la incorrecta realización del legrado y la administración, durante la previa inducción, de un medicamento inadecuado (misoprostol), fueron las causantes de que se produjera la sepsis y de que hubiera de practicársele una histerectomía, de forma que la actora no puede ya concebir hijos.

Pues bien, esta tesis central que vertebra los escritos de alegaciones de la parte actora no puede considerarse corroborada por el conjunto probatorio obrante en autos ya que no es sostenida ni en el informe pericial emitido por perito designado por la Sala, a petición de la parte actora, ni en el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada, ambos ratificados a presencia judicial, informes, los dos, que resultan, en lo esencial, coincidentes en concluir que la atención sanitaria recibida por la actora se ajustó, en todo momento, a la "lex artis" (dejando de lado, por el momento, la información proporcionada a la paciente sobre la que luego volveremos).

Centrándonos en el informe pericial emitido por perito designado por la Sala a petición de la parte actora -de cuya imparcialidad no cabe dudar y que ha sido debidamente sometido a contradicción a presencia judicial-, explica dicho perito en su informe con relación a los abortos provocados en el segundo trimestre del embarazo, como es el caso que nos ocupa, que en estos abortos "tanto la hemorragia grave, sepsis, shock bacteriano insuficiencia renal aguda y otras, se pueden producir".

En cuanto al procedimiento a elegir para practicarlo, explica dicho perito:

«Existen muchos métodos disponibles ... citaré algunas técnicas:

1. Dilatación y evacuación: previa dilatación del cuello uterino con bujías, pinzas ... (lo cual puede tomar minutos o días, de acuerdo con las características individuales de cada caso) se procede a extraer las partes fetales mediante fragmentación de las mismas con pinzas adecuadas.

2. Métodos farmacológicos: que pretenden la total expulsión del producto de la concepción sin instrumentación quirúrgica, la cual se produce casi siempre en forma de legrado revisor después del aborto:

a. Prostaglandinas: utilizadas por vía vaginal, oral o parenteral (I.M.). Descritas tasas de efectividad hasta de un 90%. Existen opiniones médicas controvertidas en cuanto a su utilización en úteros con cicatrices previas, pero la mayoría lo acepta. Existen trabajos desde inicios de los 90 ... y otros más recientes y amplios ... ratificando la seguridad de su empleo.

b. Oxitocina: es frecuente que se utilice como método complementario para provocar la expulsión previa maduración o dilatación de cervix con prostaglandinas o de forma mecánica.

c. Instilación intrauterina y/o intramniótica de sustancias tales como: suero salino, etacridina, etc. Apoyados con oxitócicos o prostaglandinas vía parenteral.

En los casos de inducción que pudiesen considerarse fallidos, más de cuarenta y ocho horas sin que se produzca la expulsión del producto o en los que esté aconsejada una pronta finalización del proceso, estaría aconsejada dilatación y evacuación.

3. Histerotomía: tiene una alta tasa de complicaciones. Se realiza en úteros con varias cicatrices en inducciones fallidas o cuando estén contraindicados métodos anteriores.

4. Histerectomía: prácticamente en tratamiento de complicaciones mayores»

Dentro de las complicaciones mayores que puede conllevar, el citado perito incluye la de "sepsis localizada o generalizada".

Continúa explicando dicho perito en su informe que las complicaciones que padeció la actora tras el legrado (disnea, taquicardia, hipotensión, dolor torácico, esputos sanguinolentos y palidez) "no son los síntomas típicos después de un legrado no complicado; sin embargo, en este caso, el cuadro respiratorio se relacionó con una rotura uterina y sepsis generalizada". Y añade que "sí existe una relación directa entre la inducción del aborto con serias dificultades en conseguir la dilatación cervical que condujo a la rotura uterina y sepsis, siendo necesaria la histerectomía para tratar de solucionar el caso y salvar la vida de la paciente ... La histerectomía es un recurso heroico al que se recurre en el tratamiento de complicaciones del aborto, aunque efectivamente no es una situación frecuente".

Las conclusiones de dicho perito son claras y contundentes en descartar la existencia de infracción alguna de la "lex artis" en el tratamiento recibido por la paciente:

«El aborto provocado en el segundo trimestre suele presentar mayores complicaciones habida cuenta el mayor tamaño del feto, el cual hay que extraer por el cuello que debe ser previamente dilatado. Es un proceso complicado.

En este caso la maduración y dilatación cervical fue muy larga y trabajosa, a pesar de la correcta utilización de los métodos empleados.

Doce horas previas a la evacuación y legrado (realizado bajo control ecográfico) aparecieron signos clínicos y hematológicos de infección: fiebre de 38.8ºC, leucocitosis en el hemograma con desviación a la izquierda en la fórmula y recuento leucocitario, que requirió la instauración de antibioticoterapia enérgica.

La rotura uterina que se produjo en el transcurso de este proceso fue correctamente diagnosticada con confirmación anatomopatológica. No era susceptible de sutura por las características propias de la misma y el cuadro clínico de la paciente que apuntaba a una sepsis localizada en el útero con repercusión respiratoria importante.

La histerectomía era el método de elección y cuanto antes mejor para evitar una coagulación intravascular diseminada que podría haber terminado con la vida de la paciente.

No he apreciado conculcación de la "lex artis" en el manejo de este caso pese a las consecuencias adversas en cuanto a la fertilidad futura de la paciente. ...»

En el acto de ratificación judicial contradictoria de su informe, el perito insiste en que la histerotomía, por cuya preferente indicación en este caso le pregunta la actora, no estaba indicada porque sólo lo está cuando ha habido más de una cesárea que no es el caso y, además, afirmó el perito, presenta un mayor índice de morbilidad. A preguntas de la Sala sobre si "estaban indicados en este caso las pautas médicas que se siguieron" el perito manifiesta que "es así y que no estaba indicada de entrada una histerotomía. Con lo cual, entiende que la actuación fue conforme con la lex artis".

Así pues, el perito judicialmente designado a petición de la parte actora considera que toda la actuación médica realizada a la paciente durante la interrupción voluntaria de su embarazo ha sido ajustada a la "lex artis", siendo la sepsis que aquejó a la paciente una de las "complicaciones mayores" que pueden producirse en abortos durante el segundo trimestre de gestación y que, en este caso, se produjo por las serias dificultades que hubo en conseguir la dilatación cervical que determinaron que se produjera una rotura uterina con la consiguiente sepsis, "siendo necesaria la histerectomía para tratar de solucionar el caso y salvar la vida de la paciente".

Por lo tanto, aunque, como explica el perito designado por la Sala a petición de la actora en su informe "sí existe una relación directa entre la inducción del aborto con serias dificultades en conseguir la dilatación cervical que condujo a la rotura uterina y sepsis, siendo necesaria la histerectomía para tratar de solucionar el caso y salvar la vida de la paciente", dicha histerectomía y consiguiente imposibilidad futura de concepción por la actora, no puede calificarse como un daño antijurídico porque ha quedado acreditado que durante la interrupción del embarazo se emplearon los medios y técnicas adecuadas, según el estado de la ciencia médica al tiempo de los hechos litigiosos, y que, a pesar de ello, el daño, la rotura uterina con la consiguiente sepsis, de forma inevitable, se produjo, siendo imprescindible para solucionarla y salvar la vida de la paciente la realización de la histerectomía.

Y es la falta de antijuridicidad del daño por el que se reclama la que determina que la demanda, en este aspecto, no pueda prosperar porque la histerectomía que hubo de practicarse a la actora y de la que derivan todos los daños que se reclaman (a excepción de la falta de información que luego abordaremos) no puede calificarse, por cuanto hemos razonado, de daño antijurídico al amparo del art. 141.1 LRJyPAC .

SEXTO: En cuanto a la administración a la actora como uteroestimulante, durante el largo proceso de inducción, de la prostaglandina denominada misoprostol, de la lectura del informe pericial aportado por la aseguradora codemandada no podemos extraer la conclusión que de dicho informe ha deducido la parte actora -y que explica en su escrito de conclusiones-, en cuya virtud, el misoprostol es un medicamento no autorizado por el Ministerio de Sanidad y que, no obstante, le fue administrado durante la inducción, influyendo, por esta indebida administración de un medicamento no autorizado, en las complicaciones que luego se produjeron y que requirieron de la histerectomía para solucionarlas.

Y no podemos compartir tal conclusión porque parte la actora de una premisa -la aplicación de un fármaco, el misoprostol, no autorizado por el Ministerio de Sanidad- que deriva de una lectura sesgada del citado informe pericial aportado por la aseguradora codemandada cuyo contenido, a este respecto, procedemos a explicar.

Parte dicho informe pericial -en similar sentido a las explicaciones ofrecidas por el perito designado por la Sala que antes dejamos expuestas- de que uno de los métodos para realizar la interrupción de una gestación es el denominado "medios químicos", entre los que se encuentran las "prostaglandinas" que son, explica dicho informe, "unas sustancias naturales derivadas del ácido prostanoico. Su administración produce aumento de la actividad uterina, además de cambios locales a nivel de cuello uterino (reblandecimiento). Existen varias prostaglandinas, pero las utilizadas en obstetricia son la E1 (uno de cuyos derivados es el misoprostol), la E2 ... y la F2a".

A continuación, se explica en dicho informe que para saber si en el caso de autos -en el que se administró a la actora durante la inducción la prostaglandina denominada misoprostol-, la conducta fue correcta, es necesario acudir a los protocolos de fármacos uteroestimulantes de la Sociedad Española de Obstetricia y Ginecología que establecen que "las prostaglandinas estarán indicadas en ... maduración cervical y evacuación uterina en gestaciones con biometría de 12-23 semanas de amenorrea". Continúa explicando dicho informe que "El protocolo antes mencionado establece que para la evacuación uterina en gestaciones de 12 a 23 semanas se administrará: Prostaglandina ... por vía local (vaginal o cervical): el misoprostol no está aprobado como uteroestimulante por el Ministerio de Sanidad español ... y el fabricante no recomienda su uso durante el embarazo. Sin embargo, múltiples estudios avalan su eficacia y seguridad tanto para la preparación cervical previa al legrado uterino, como para la maduración del cervix antes del parto, para la evacuación uterina en gestaciones de 12-23 semanas ...".

Así pues, como se desprende de cuanto se explica en dicho informe, el misoprostol no está autorizado por el Ministerio de Sanidad para su uso "durante el embarazo", pero sí está indicado para su interrupción provocada en gestantes de 12 a 23 semanas que es precisamente el caso que nos ocupa. Así se acredita, además, con la documentación aportada por la codemandada con su escrito de conclusiones en respuesta a esta alegación actora, los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia y bibliografía sobre el citado fármaco.

Y es por ello, que el informe pericial de la aseguradora, tras las explicaciones que hemos resumido, concluye que en este caso "la elección de los fármacos y su posología se ajustaron a los actuales protocolos asistenciales y de procedimiento".

Por su parte, el informe pericial emitido por el perito designado por la Sala, a petición de la parte actora, también considera correcta la administración del citado fármaco, pues, como ya hemos expuesto, al explicar en su informe los diversos métodos para practicar un aborto en el segundo trimestre de embarazo y entre los que denomina "métodos farmacológicos", destaca "a. Prostaglandinas: utilizadas por vía vaginal, oral o parenteral (I.M.). Descritas tasas de efectividad hasta de un 90%. Existen opiniones médicas controvertidas en cuanto a su utilización en úteros con cicatrices previas, pero la mayoría lo acepta. Existen trabajos desde inicios de los 90 ... y otros más recientes y amplios ... ratificando la seguridad de su empleo." Y en sus conclusiones afirma que "En este caso la maduración y dilatación cervical fue muy larga y trabajosa, a pesar de la correcta utilización de los métodos empleados."

En consecuencia, la administración a la actora del citado fármaco, misoprostol, según ambos informes periciales y los protocolos médicos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, se encontraba indicada en el presente caso durante la fase previa de inducción para la interrupción del embarazo por lo que su utilización no puede considerarse una actuación contraria a la "lex artis".

SÉPTIMO: Cuestión distinta es la relativa a la ausencia de consentimiento informado previo a la práctica de la interrupción provocada del embarazo que también se alega en la demanda.

Es reiterada la jurisprudencia (por todas, STS de 9 de marzo de 2005 ) que establece que «Es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica a que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación.

Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba».

En el presente caso, dicho documento de consentimiento informado sobre la interrupción provocada del embarazo en el segundo trimestre de gestación y los riesgos que le son inherentes no consta en el expediente, pues sólo consta, al folio 145 del expediente, el documento relativo a la aceptación por la actora de la anestesia epidural que hubo de administrársele en el curso de dicha interrupción del embarazo y es evidente que, a pesar de cuanto se argumenta por la codemandada, éste documento es insuficiente, pues en él se limita la paciente a autorizar el uso de dicha anestesia, pero no se contiene información alguna sobre las actuaciones a realizar para la interrupción del embarazo y los riesgos que le eran inherentes, a pesar de que se trataba de una interrupción de un embarazo provocada en el segundo trimestre de gestación que, como se afirma en el informe emitido por el perito designado por la Sala, es un proceso complicado y al que están anudados ciertos riesgos mayores como la sepsis y posterior histerectomía para atajarla que, desgraciadamente y de forma inevitable, se produjo en el caso de autos.

Y tal ausencia documental del consentimiento informado invierte, como hemos visto, la regla general de la carga de la prueba, correspondiendo a la Administración acreditar que, a pesar de la no constancia documental, la paciente fue debidamente informada de los riesgos inherentes a dicha interrupción del embarazo.

Al folio 176 bis del expediente se encuentra anotado en la historia clínica que el marido de la actora fue informado verbalmente de la posibilidad de tener que practicar una histerectomía cuando, tras la realización con normalidad del legrado evacuador, se produjeron las complicaciones que hemos descrito en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado f), derivadas de la rotura uterina y consiguiente sepsis y que dieron lugar a la necesidad de practicar tal histerectomía con la que el marido del actora se mostró de acuerdo, según se refleja en la citada anotación.

Ahora bien, por una parte, no consta acreditado que, cuando esta información se proporciona al esposo de la actora, ésta estuviera imposibilitada de recibirla por sí misma y, por otra, tal información no exime de haber informado previamente a la actora, antes de iniciar el proceso de interrupción de su embarazo, de las actuaciones que le iban a ser realizadas para tal interrupción y de cuáles eran los riesgos que podían producirse, algunos de los cuales, lamentablemente y de forma inevitable, se produjeron. Debemos, por tanto, concluir que no consta acreditado que se informara a la actora debidamente de los mencionados extremos.

Y tal omisión, debe considerarse, con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, como un daño autónomo que ha afectado al derecho de autodeterminación del paciente que debe ser, por sí mismo, indemnizado, como tal daño moral autónomo, independiente de los daños físicos y psíquicos que en la demanda se imputan a la atención médica recibida, por sí mismos no indemnizables, como hemos visto, por no ser un daño que pueda calificarse de antijurídico.

Como establece la STS de 4 de abril de 2000, «Esta situación (se refiere la citada STS a la omisión del consentimiento informado) no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud.

Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que esta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención.»

Debemos, por tanto, fijar una indemnización por el daño moral padecido por la actora por esta ausencia de información, con la dificultad que ello siempre entraña, indemnización que no puede equipararse a la que le hubiera correspondido por los diversos daños que en la demanda se describen, pues dichos daños, como hemos argumentado, no son susceptibles de ser indemnizados por no ser daño antijurídico ni guardar, tampoco, relación causal alguna con la ausencia del consentimiento informado. En el presente caso, valorando muy especialmente la circunstancia de que la histerectomía fue imprescindible para salvar la vida de la paciente, la Sala considera prudente fijar dicha indemnización en 6.010 ,12 euros, cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente.

La estimación del recurso debe, por tanto, ser sólo parcial, en los términos que acaban de exponerse.

OCTAVO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 808/04, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de doña Amanda , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada, con fecha 30 de abril de 2004, ante la Comunidad de Madrid, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debemos reconocer y reconocemos el derecho de la actora a que se le abone una indemnización de 6.010,12 euros, cantidad que no devengará más intereses que los previstos en el art. 106 LJ .

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.