Sentencia Administrativo Nº 129/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 73/2011 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00129/2011

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA,

INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA DICTADO LA

SIGUIENTE:

SENTENCIA NÚM. 129

PRESIDENTE :

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS :

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS /

En Cáceres a diecisiete de Mayo de dos mil once.-

Visto el recurso de apelación nº 73 de 2011 , interpuesto por el apelante D. Carlos Francisco , en su propio nombre y derecho, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE VALVERDE DEL FRESNO , representado y defendido por el Sr. Letrado Don Antonio Jiménez Mostazo, Letrado de la Excma. Diputación Provincial de Cáceres, contra: sentencia 262/2010, de 11 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de los de Cáceres, dictada en el procedimiento abreviado 175/2010 , promovido en impugnación de la desestimación presunta de la reclamación que había efectuado al Ayuntamiento de Valverde del Fresno (Cáceres), en concepto de diferencias retributivas durante el tiempo que estuvo desempeñando el puesto de Secretario Interventor de dicha Corporación.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Cáceres, se remitió a esta Sala el Procedimiento Abreviado número 175/2010, en cuyo proceso recayó sentencia número 262/2010 , desestimando el recurso.

SEGUNDO . - Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la parte demandada, oponiéndose al recurso de apelación.

TERCERO . - Elevadas las actuaciones a la Sala se formó rollo de apelación y se tuvo personadas a las partes y se señaló día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo ponente para este trámite el Ilmo. Sr. magistrado Presidente Don WENCESLAO OLEA GODOY, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por Don Carlos Francisco, contra la Sentencia 262/2010, de 11 de noviembre, del juzgado de lo contencioso-administrativo número uno de los de Cáceres, dictada en el procedimiento abrevidado 175/2010, promovido en impugnación de la desestimación presunta de la reclamación que había efectuado al Ayuntamiento de Valverde del Fresno (Cáceres), en concepto de diferencias retributivas durante el tiempo que estuvo desempeñando el puesto de Secretario Interventor de dicha Corporación. La Sentencia de instancia desestima el recurso y confirma el acto presunto impugnado; se suplica a la Sala que se revoque la decisión de la instancia y, estimando el recurso originariamente impugnado, se anule el mencionado acto y se reconozca el Derecho del apelante a ser indemnizado , por los conceptos antes indicado, en la cantidad de 18.684,60 euros, así como que se declare la nulidad del pacto celebrado entre el recurrente y la Corporación. Se opone a tales pretensiones el letrado de la Diputación Provincial, en defensa del Ayuntamiento demandado, que suplica la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- Se aduce en el recurso de apelación como primera causa de revocación de la Sentencia de instancia una serie de defectos procesales cuyas últimas consecuencias se concretan en la petición que se hace a la Sala de que se ordene la retroacción de actuaciones. En este sentido se reprocha a la Sentencia omisiones formales que se dice incurre en el vicio de incongruencia al no examinar algunas de las cuestiones que se suscitaron en la demanda. La primera de dichas omisiones se refieren a la ausencia del examen sobre la "nulidad del certificado de actos presuntos" , que se dice se había aducido en la demanda. En efecto, se incluye en el suplico de la demanda la concreta petición de declaración de nulidad del certificado de acto presunto por considerarse que la Alcaldía del Ayuntamiento era órgano manifiestamente incompetente para expedirla. Pues bien, en la Sentencia, si bien no se hace expresa declaración sobre esa concreta petición -que no se razona en los fundamentos de la demanda-, si que está implícito su rechazo en los razonamientos que se hacen en el largo fundamento segundo de la Sentencia, en el que se examina por el magistrado "a quo" los efectos del silencio en el caso concreto enjuiciado y de esa conclusión -que no se combate- resulta implícito el rechazo de la petición, porque si el silencio era negativo ninguna eficacia tendría incluso la ausencia de la certificación , menos aun los defectos formales que en la misma pudieran concurrir.

TERCERO .- En la misma línea antes apuntada se reprocha a la Sentencia no haberse pronunciado sobre las concretas partidas que se reclamaba por el recurrente en su demanda, de donde se concluye en que se incurre en el mismo vicio de incongruencia omisiva. No comparte la Sala tampoco dicho defecto de la Sentencia porque de los argumentos que contienen cabe concluir que no se considera acreditado por el Juzgador las concretas partidas que se reclaman, lo que supone el rechazo de la pretensión en su totalidad, decisión en la que está implícita la desestimación de las partidas a que se hace referencia en la apelación, sin perjuicio de los reproches que se pudieran hacer a la valoración de las pruebas efectuada en la Sentencia, que es ya cuestión de fondo que no puede afectar a los requisitos formales de la misma, que es el debate que ahora se suscita. Otro tanto cabe decir de la pretendida falta de referencia a la omisión sobre la concurrencia de un enriquecimiento injusto por el ayuntamiento por los servicios desempeñados por el recurrente, que se dice omitido también en la Sentencia , porque si se concluye en la Sentencia que no procedía pago alguno, difícilmente podría admitirse ese enriquecimiento.

CUARTO .- También en el ámbito formal se reprocha en la apelación vicios en la tramitación del procedimiento que a juicio del recurrente comportan la nulidad de actuaciones. Se aduce en este sentido la improcedencia de la transformación del procedimiento de ordinario a abreviado y haberle dado oportunidad a la Alcaldía del Ayuntamiento demandado a la presentación de certificaciones y alegaciones que se consideran improcedentes. No pueden correr esas alegaciones mejor suerte que las anteriores; en primer lugar , por no haberse acreditado que se haya producido indefensión, que ha de ser real y efectiva y no meramente nominal, en el sentido de haber mermado sustancialmente el Derecho de defensa con pérdida de la posibilidad de alegaciones y pruebas. Pero además de ello , si se consideraban improcedentes los mencionados trámites debieron impugnarse las concretas resoluciones en que se acordaron porque al no hacerlo, además de evidenciar la ausencia de indefensión, impide poder alegarse ahora en esta instancia a los efectos de declarar una retroacción de actuaciones que nunca se aclara de qué serviría al recurrente al no aducirse la merma que se haya ocasionado a su derecho de defensa.

QUINTO .- Rechazadas las objeciones formales debemos proceder al examen de los reproches que se hacen a la Sentencia apelada en orden a la no estimación de la pretensión del recurrente que es, como se dijo, la pretendida diferencia entre las retribuciones que en Derecho correspondían y las realmente percibidas, durante el tiempo en que presto los servicios como Secretario-Interventor de la Corporación Municipal demandada, en su condición de interino. En este sentido debemos comenzar por señalar el periodo de tiempo en que ha de entenderse desempeñado tal puesto, respecto del cual se reprocha a la sentencia no haber computado el plazo que se pretende por el recurrente. En este sentido debe admitirse que se inicia el desempeño del puesto el día 9 de junio de 2005, como se admite por ambas partes. En cuanto al día final , se suscita la polémica porque, al parecer, por la conflictividad surgida en el desempeño del puesto, el recurrente presenta su renuncia al cargo en escrito de fecha 28 de febrero de 2006, aduciendo que dicha renuncia se haría efectiva el día 1 de marzo siguiente; la renuncia no es aceptada por la Corporación hasta el día 14 de ese mismo mes, siendo comunicada a la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Desarrollo Rural que, en Resolución de 12 de abril, acuerda revocar el nombramiento del recurrente -que había sido realizado por esa misma Dirección-, siendo notificada la resolución en el Diario Oficial del día 6 de mayo , ante la imposibilidad de notificar la Resolución personalmente , ordenándose que dicha revocación "deberá efectuarse dentro del plazo de los tres días siguientes a la fecha en que producirá sus efectos la presente Resolución". Pues bien, en orden a esa cuestión debe tenerse en cuenta que conforme a lo establecido en el Real Decreto 1174/1987, de 18 septiembre , sobre Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, los nombramientos interinos , cuando concurran las condiciones necesarias para ello, deberán efectuarse -y extinguirse- " por el órgano competente de la comunidad Autónoma respectiva ", conforme se dispone en el párrafo segundo del artículo 34, según redacción dada por el artículo 15 del Real Decreto 834/2003, de 27 junio . Si ello es así, deberá concluirse que la extinción de la relación funcionarias de carácter especial que vinculaba al recurrente con la Corporación se extinguió con la efectividad de la Resolución de la Dirección General, es decir, el día 9 de mayo de 2006 , conforme a lo que se había dispuesto en esa misma Resolución, como ya vimos. Procede, por tanto , estimar el periodo de tiempo pretendido por el recurrente toda vez que la declaración de la renuncia, por sí misma, no extinguía la relación funcionarial (artículo 64 del Estatuto Básico del Empleado Público ) y la misma Resolución, que no se cuestiona, determina esa fecha de eficacia.

SEXTO .- Entrando en las concretas partidas que integran las diferencias retributivas, es necesario partir de dos presupuestos que condicionan el debate; de una parte , que conforme a lo establecido en el artículo 10.5º del Estatuto Básico de Empleado Público " a los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición , el régimen general de los funcionarios de carrera ", regla que debe ser tenida en cuenta a la hora de examinar las concretas retribuciones reclamadas por el recurrente, en el sentido de equipararse a las que corresponderían al funcionario de carrera que desempeñase el puesto. De otra parte, que la relación funcionarial tiene carácter estatutario, lo que supone que son las normas que la regulan las que determinan los concretos Derechos y deberes de esa relación. Bien es verdad que ese estatuto no excluye la posibilidad de incorporar peculiaridades, pero ello ha de serlo dentro de ese marco normativo. Y en este sentido es de señalar que el pretendido acuerdo que se dice por la Alcaldía de la Corporación sirve de fundamento para una menor retribución exigía la incardinación en ese ámbito estatutario , nunca se ha acreditado, y ello sin perjuicio de que afirmándose que dicho acuerdo fue verbal con la persona que se decía desempeñaba la Alcaldía al momento de la contratación no existe constancia del mismo por no existir sino la versión contrastada de ambas partes interesadas. Pero se suma a lo expuesto, que nada se dijo en cuanto a la reducción de las retribuciones en la Resolución de la Administración Autonómica en que se efectúa el nombramiento, sin que deba desconocerse que la pretendida reducción -pactada verbalmente- por desempeño conjunto de otra Secretaria -que no se ha probado- exigía una expresa decisión de aquella administración y ateniéndose a las normas establecidas en el artículo 31 del Real Decreto de 1994 -precepto también reformado por el Real Decreto de 2003 -, imponiendo , entre otras condiciones, al de que se trate de una "entidad local próxima", lo que es notorio no sucede en el caso de autos. Consecuencia de todo lo expuesto es que si bien no puede la Sala ahora declaración alguna sobre dicho convenio verbal por constituir una petición nueva no suscitada en la instancia, no es menos cierto que no puede servir el mismo para rechazar las peticiones del apelante.

SÉPTIMO .- Teniendo en consideración las anteriores premisas debe concluirse que las retribuciones del recurrente durante el periodo de desempeño del cargo han de ser las básicas y complementarias a que se refiere el artículo 22 del Estatuto de la Función Pública, debiendo calcularse conforme a las reglas que se establecen al respecto. Y en este sentido , le asiste la razón al recurrente cuando solicita que las retribuciones básicas deben ser las correspondientes al grupo A porque desde la reforma del Real decreto de 1994 ya mencionado y el Real Decreto 522/2005, de 13 de mayo -que Deroga su Disposición Adicional Única- " los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional pertenecientes a la Subescala de Secretaría-Intervención quedarán integrados en el grupo A "; habilitando la mencionada Disposición Adicional que los funcionarios que en aquel momento " no cumplan alguno de los requisitos " establecidos para dichos funcionarios " quedarán como categoría a extinguir del grupo B ". Pues bien, ese régimen es el que explica que el desempeño de la Secretaria de la Corporación demanda estuviera, con anterioridad al nombramiento del recurrente, desempeñado por funcionario con dicha categoría; no siendo aplicable al recurrente que, como no se niega de contrario y es acorde a ese régimen, le fueron exigidos los requisitos del grupo A para acceder a las listas de donde trae causa el nombramiento. Consecuencia de ello es que procede reconocerle el sueldo correspondiente al grupo A , debiendo mantenerse las retribuciones complementarias abonadas al anterior funcionario que desempeñaba el puesto en cuanto a las retribuciones complementarias (complementos de destino y específico), con los incrementos anuales correspondientes.

OCTAVO .- Se reclama por el recurrente partidas retributivas e indemnizatorias bien por vacaciones no disfrutadas o por comisiones de servicios por asistencia a tribunales de oposiciones o desplazamientos a Portugal. En relación con ello es necesario que se conste la tormentosa relación funcionarial durante el desempeño del cargo por el recurrente, de la que se deja constancia en las actuaciones y evidencia incluso este mismo proceso. Se trae a colación esa circunstancia por el hecho de que las concretas peticiones que se hacen al respecto exigen una constancia probatoria que a juicio de la Sala no ha tenido lugar. En efecto, respecto de la justificación de tales partidas tan solo hay constancia en las alegaciones del actor y la documentación aportada por la Corporación -que el recurrente pretende que sea rechazada- de la cual no pueden concluirse los presupuestos para el reconocimiento de las partidas reclamadas. Y en efecto, en relación con las vacaciones del año 2005 -no se reclaman del 2006- nada consta y, por el contrario, existe constancia del absentismo del recurrente, conforme resulta de algunas de las actas del Pleno. Otro tanto cabe decir de la concurrencia a oposiciones o gastos de desplazamientos, que no existe constancia de que fueran expresamente ordenados que se realizaran , en este segundo caso, o que se ordenase el desempeño de servicios fuera de la jornada laboral. De ahí que no pueda admitirse la reclamación que en este sentido se pretende por el recurrente. Consecuencia de lo expuesto es que ha de revocarse la Sentencia de instancia y reconocer al recurrente el Derecho a percibir en el tiempo en que desempeñó el cargo, las diferencias retributivas al grupo A, con los preceptivos intereses legales y descuentos del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

NO VENO .- Dada la estimación del recurso, no procede hacer expresa declaración sobre costas, conforme a lo establecido en el artículo 139 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto en su propio nombre por Don Carlos Francisco contra la Sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo número uno de Cáceres mencionada en el primer fundamento.

Segundo.- Revocar la Sentencia apelada.

Tercero.- Estimar en parte el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el mencionado apelante contra la resolución presenta del ayuntamiento de Valverde del Fresno (Cáceres) , a que se ha hecho referencia en el primer fundamento.

Cuarto.- Reconocer el derecho del recurrente a percibir las diferentas retributivas a que se hace referencia en el fundamento séptimo.

Quinto.- No hacer expresa condena en cuanto a las costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con las actuaciones , al Juzgado de su procedencia para su cumplimiento, dejándose constancia de lo actuado en el rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; haciéndose constar que la misma es firme y no procede interponer recurso alguno.