Sentencia Administrativo Nº 129/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 778/2010 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián-Donostia

Administrazioarekiko Auzietako 1 Zk. Ko Epaitegia

Procedimiento Abreviado 778/2010

SENTENCIA Nº129/2012

En San Sebastián, a 4 de junio de 2012.

Vistos por mí, D. Gonzalo Pérez Sanz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 778-2010 seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Claudio contra el AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN, representados y asistidos por los profesionales que puede verse en acta, sobre sanciones administrativas, siendo recurridas las Resoluciones de 4 de febrero de 2010 y 23 de marzo de 2010 por las que se impone sanción de multa por obras sin licencia en cuantía de 6.000 euros, desestimando el recurso de reposición formulado por los recurrentes, dicto esta Sentencia en virtud de las facultades que me son dadas por la Constitución Española.

Antecedentes

Primero. Las actuaciones arriba referenciadas se iniciaron en virtud de recurso contencioso administrativo contra las resoluciones antedichas, interesando la representación del recurrente que se dictare Sentencia por la que se declararen nulas las resoluciones recurridas, con imposición de costas a la contraparte.

Segundo.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la administración demandada y se ordenó la remisión del expediente administrativo. Una vez practicadas las necesarias diligencias, el juicio se celebró el 22 de mayo de 2012 con el resultado que consta en autos quedando las actuaciones vistas para sentencia.

Fundamentos

Primero. Por la parte recurrente se interesa que se dicte sentencia en los términos expresados en los hechos de esta resolución refiriendo, en síntesis, que se colocó una barandilla de seguridad en la cubierta del garaje de su vivienda sita en DIRECCION000 NUM000 de Donostia tras haber obtenido permiso verbal de la hija de sus vecinos; que se actuó sin pensar que ello requiriese de autorización y licencia por el Ayuntamiento y que tras denuncia del vecino que anteriormente le dio el permiso el Ayuntamiento paralizó la obra; considerando que la obra la era legalizable, se denegó la licencia y se incoo expediente sancionador; que se elaboró propuesta de sanción entendiendo que las referidas obras eran infracción urbanística conforme al art. 225 de la Ley 2- 2006 proponiendo multa de 6.000 euros; que se formularon alegaciones a la propuesta de sanción, siendo desestimadas por acto administrativo de 4 de febrero de 2010 imponiéndose al recurrente la multa de 6.000 euros; que se recurrió en reposición siendo el mismo desestimado por Resolución de 23 de marzo de 2010. Considera la parte que la imputación de que fue objeto era genérica e inconcreta, por lo que se le causó indefensión, no respondiendo a las cuestiones planteadas. Refiere la parte que no niega el hecho de haber colocado la barandilla sobre la cubierta de su garaje antes de solicitar la licencia al Ayuntamiento, pero también que se ha retirado y ha abonado cautelarmente la sanción. Considerando que el Ayuntamiento conjetura cuando da por hecho que esa barandilla se ha colocado para poder realizar uso de terraza sobre la cubierta del garaje en tanto que la barandilla se colocó única y exclusivamente por motivos de seguridad: tanto durante las labores de limpieza de la cubierta del garaje como por los niños de corta edad que acuden a visitar a los abuelos, actor y su esposa. En fundamento de su recurso considera que hay nulidad del expediente sancionador por causarse indefensión al no existir congruencia y motivación en las resoluciones; subsidiariamente que falta motivación para la graduación de la sanción siendo la cuantía totalmente desproporcionada a los hechos sancionados; considerando también la parte que los hechos podrían integrar infracción leve.

La administración demandada solicita la confirmación del acto impugnado entendiendo que esta correctamente motivado y se ajusta plenamente a derecho.

Segundo.Estudiado el expediente administrativo, obra al folio 1 denuncia de Dª. Pura refiriendo la instalación de varias barras metálicas verticales sobre la cubierta del garaje de Villa Loli de forma que la cubierta del garaje ha quedado convertida en terraza susceptible de usarse como ampliación de la terraza del edificio, llegando así al lindero de la parcela de DIRECCION001 . En la hoja 5, informe de la Arquitecto Técnico Municipal a la vista del informe de la UCOM, Resolución de Suspensión cautelar de obras sin licencia en la página 6 refiriendo que las obras consisten en barandilla de postes metálicos de 1,10 m de altura con cristal en DIRECCION000 NUM000 , diligencia de entrega. En la pagína 10, denegación de licencia de obra menor, siendo la solicitud 'colocación de barandilla de seguridad' de fecha 26-8-2009, indicando los agentes de la UCOM que el 28.8.2009 la barandilla estaba colocada y finalizada. En la página 14 orden de demolición y reposición y en el folio 15 inicio del expediente sancionador: lugar donde se han realizado las obras DIRECCION000 NUM000 , en que consisten las obras Colocación de barandilla de seguridad y uso de la cubierta del garaje como terraza. En la página 24 nueva referencia al inicio de expediente sancionador con notificación en la página 27. En la página 44 propuesta de sanción: lugar donde se han realizado las obras DIRECCION000 NUM000 en que consisten las obras Colocación de barandilla de seguridad y uso de la cubierta del garaje como terraza calificación de la infracción y sanción posible grave de 5001 a 50000 euros, sanción propuesta 6000 euros. Alegaciones de la representación del recurrente a la Orden de 4-9-2009, demanda contencioso administrativa contra la denegación de licencia de obra menor solicitada, alegaciones contra la incoación de expediente sancionador por realización de obras sin licencia; pronunciamiento municipal sobre las alegaciones. Alegaciones a la propuesta de resolución. Imposición de multa por obras sin licencia refiriéndose que las obras consisten en colocación de barandilla de seguridad y uso de la cubierta del garaje como terraza, cita del 225 de la Ley 2-2006, multa de 6.000 euros: 4 de febrero de 2010. Diligencia de 6-2-2010 de la UCOM con afirmación de que los elementos que se citan siguen colocados. Multa coercitiva por incumplimiento de orden de demolición y reposición 18-2-2010. Recurso de reposición frente a la resolución de 4 de febrero de 2010. Desestimación de la reposición. El 12 de abril de 2010, diligencia de agentes de la UCOM de que se ha retirado el cierre de la terraza.

A su vez, consta en las actuaciones la Sentencia dictada por este órgano judicial a propósito del procedimiento sobre licencia de obra menor, Sentencia 286-2011, dictada en el Procedimiento Abreviado 947-2009.

Tercero.A la vista del contenido del expediente administrativo y de la resolución que le pone término el hecho sancionable son unas obras sin licencia que consisten en: 'colocación de barandilla de seguridad y uso de la cubierta del garaje como terraza' en DIRECCION000 NUM000 .

Resultan de plena aplicación los principios reguladores del derecho sancionador, particularmente que la carga de la prueba del hecho típico recae en la entidad administrativa, que no en el administrado. Y es en este punto en donde debe incidir esta sentencia, por cuanto que se trata de ponderar si en el expediente y a lo largo del procedimiento judicial existen suficientes elementos para que el Ayuntamiento concluya la realización de obras que efectivamente supongan que se ha producido un cambio de uso en el elemento en el que se opera la obra, cubierta del garaje tras la colocación de la barandilla. Al respecto, son distintas las diligencias e informes levantados por los Agentes de la UCOM sobre la realidad de las obras. A su vez, debe acudirse a la citada Sentencia 286-2011 dictada en el Procedimiento Abreviado 947-2009 en la que se dispone, fundamento de derecho tercero,:

' Tercero.-El presente recurso contencioso administrativo no puede prosperar teniendo en cuenta la normativa urbanística del Ayuntamiento de San Sebastián a partir de la naturaleza del edificio de la recurrente, como inmueble consolidado por el planeamiento. En efecto, esta circunstancia nos la encontramos en el informe presentado por la parte recurrente en alegaciones de los arquitectos Srs. Artemio y otros; particularmente de su material gráfico: fin de obra ya que entonces no existía barandilla en el anexo, cubierta, como indica el arquitecto Eleuterio en sala, quien también ha indicado en el acto del juicio que no habría sido autorizado entonces colocar barandilla allí.

Las normas particulares del planeamiento impiden la actuación practicada ya que no cumplen los retiros legalmente establecidos: recordemos los informes técnicos existentes.

Por otro lado, como indica la representación procesal del Ayuntamiento, la colocación en una cubierta no autorizada como terraza (no transitable) del barandado pretendido coloca de facto a la cubierta en cuestión en situación de terraza en la que se puede dar la estancia de personas y ello implica una obra de mejora: particularmente

a esta conclusión se llega al examinar las fotografías del propio solado de terraza y cubierta, pues está tendido sin solución de continuidad, de suerte que estando abierta la puerta en el peto, se produce la prolongación del espacio físico. En efecto, en el informe de los citados arquitectos

se indica que la consolidación lo es de ?gterraza accesible en la zona correspondiente al frente de su fachada prinicpal y una cubierta plana accesible tan solo para limpieza en los cuerpos anexos existentes, construidos hasta el linde de la parcela?h. Adelantando, en cuanto a la

seguridad, que en ese informe se indica: ?g(...) la arquitecta municipal reseña que la utilización de una cubierta plana construida como no transitable para la estancia de personas (transitable) requeriría la certificación de un técnico acerca de la suficiencia del forjado existente. Entendemos que este aspecto queda suficientemente justificado en la documentación aportada sin entrar en las consideraciones ya expuestas de que el acceso a estas cubiertas planas sigue siendo restringido al

no haberse eliminado las protecciones existentes. Luego se manifiesta por los peritos que nos encontramos con las oportunas protecciones. En efecto, en cuanto al argumento de la seguridad, en las fotografías de fin de obra del año 2000, folio 20 del e.a aparece que la terraza cuenta con peto macizo y barandillas en su perímetro, véase también fotografía superior de la página 5 del e.a; Resultando por ello que el artículo 13 de las Ordenanzas Complementarias no es aplicable por ese cierre en la terraza, y en cuanto que sobre la cubierta en cuestión no pueden transitar personas, ni es utilizable para estancia, significando la arquitecto técnico municipal en su informe al folio 28 del e.a que ?gRespecto al mantenimiento de la cubierta, los trabajos en cubiertas tiene sus propios protocolos de seguridad sin que sea necesaria en general la colocación de barandillas perimetrales. (..)?h.

Por todo ello, la resolución administrativa deberá ser confirmada por ser plenamente ajustada a derecho, debiendo desestimar el presente recurso contencioso administrativo'.

En efecto, la clave del procedimiento sancionador se encuentra en que la colocación en una cubierta no autorizada como terraza (no transitable) del barandado pretendido coloca de facto a la cubierta en cuestión en situación de terraza en la que se puede dar la estancia de personas y ese hecho esta indicado a lo largo de todo el expediente sancionador de manera repetida, pues se hace referencia por la corporación local tanto a la 'colocación de barandilla de seguridad' como al 'uso de la cubierta del garaje como terraza'; no existe por lo tanto indefensión en la tramitación del expediente sancionador, acomodándose la actuación municipal a la denuncia que se formula por la propietaria de DIRECCION001 . Sin que la prueba practicada en sala pueda desvirtuar estas consideraciones en cuanto que el uso se desprende de la obra, como ya se indica en la citada Sentencia. Por otro lado, en la contestación a la demanda de la corporación local esta se ciñe al artículo 225 letra c) de la Ley del Suelo y Urbanismo 2-2006; sin que la referencia a que no existe identificación en el propio texto sancionador de la letra en la que se incardina pueda tener los efectos que la parte actora pretende, aplicando la doctrina jurisprudencial citada con acierto por el Ayuntamiento demandado: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2006 , Sentencia 505- 2006:

'La parte recurrente argumenta que la resolución impugnada no determina cuál es el precepto infringido por la actuación del Sr. ..., vulnerando el art. 129 da la LRJAP y PAC. Con independencia de que la alegación no identifica el apartado del art. 129 que se considera vulnerado, debemos en todo caso rechazar la vulneración que se alega. Aunque pudiera resulta exigible una mayor precisión en el tipo concreto que se imputa, según resulta de los informes obrantes en el expediente administrativo (f. 18, f 21, f.34 y 35, f 61-62), acuerdo de incoación (f.25) y resolución sancionará, queda claro que al recurrente se le imputa la infracción urbanística de realizar obras de acondicionamiento de un trastero como vivienda, sin licencia municipal, prevista en los arts. 225 LS/76 y 51 y ss del RDU, y 76 y ss RDU. La resolución debía haber concretado el precepto, pero da ello no puede extraerse la consecuencia anulatoria que se pretende. La conducta que se imputa al recurrente quedó perfectamente identificada desde los primeros informes; e, igualmente, tanto en el acuerdo de incoación como en la resolución sancionadora, y se describió como realización de obras de acondicionamiento de trastero como buhardilla, sin licencia municipal. Esta conducta está tipificada en el art. 225 LS/76 , en relación con el art. 76 RDU y art. 90.2 y 178 LS/76. Es decir se trata de una conducta descrita previamente come constitutiva de infracción urbanística. Ninguna indefensión puede invocar la parte recurrente puesto que los informes que constan en el expediente administrativo, así como el acuerdo de incoación, la propuesta de resolución y la resolución sancionadora, como hemos indicado, describen los hechos que se le imputan con suficiente precisión para que el recurrente pudiera efectuar alegaciones y controvertirlos'.

En efecto, estos es lo que sucede en nuestro expediente: referencia constante a obras sin licencia consistentes en colocación de barandilla de seguridad y uso de la cubierta del garaje como terraza. Por lo que existe correcta tipificación de la infracción como grave con relación al artículo 225 letra c) de la Ley del Suelo y Urbanismo 2-2006.

Se alega subsidiariamente la falta de proporcionalidad de la sanción que alcanza los 6.000 euros sin expresarse en la resolución los motivos por los que se efectúa esa graduación.

De acuerdo al artículo 226.2 de la Ley 2-2006, las infracciones graves serán sancionadas con multa de 5.001 a 50.000 euros.

A propósito de la motivación del importe de las sanciones es conocida la doctrina jurisprudencial que dispone que el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria. El principio de proporcionalidad o el principio penal de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de enero de 1989 y de 3 de abril de 1990 ). La S.T.S. de 11 de junio de 1992 señala que con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad insito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la sentencia de 26 de septiembre de 1990 , no tan sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita y deducibles de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

Pues bien, no hay en la resolución sancionadora expresión de porque no se impone la sanción mínima de 5.001 euros; además, debe tenerse en cuenta que la parte ya argumentaba la existencia de procedimiento judicial sobre la legalización en el curso del propio expediente; de donde se desprende la falta de motivación de la graduación de la sanción en importe superior al mínimo legal, lo que supone una infracción de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 30/1.992 , lo que determina la anulación parcial del acto impugnado y la reducción de la sanción impuesta al mínimo legal de 5.001 euros.

Cuarto.-Teniendo en cuenta la cuantía del procedimiento, no se supera el límite establecido en el artículo 81 de la LJCA para el acceso al recurso de apelación.

Quinto.-Por último, procede resolver sin costas, artículo 139.1 LRLCA.

Fallo

Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Saioa Etxabe Azkue en representación de D. Claudio contra las resoluciones indicadas en el encabezamiento, que se declaran ajustadas a derecho en cuanto al fondo, reduciendo el importe de la sanción a la suma de 5.001 euros.

No se efectúa imposición de costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales y guárdese el original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez-Magistrado que la dicta, estando celebrando audiencia pública el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.