Sentencia Administrativo Nº 129/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 398/2011 de 15 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00129/2012

APELACIÓN

Rollo Sala

Nº398/2011

Autos Juzgado

Nº PO 223/2009

SENTENCIA

Nº 129

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 15 de enero de 2012.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

D. Fernando Socías Fuster.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante la entidadAPROVECHAMIENTO TERRENOS DISEMINADOS,S.L.representada por el Procurador D. José L. Nicolau Rullán y asistido del Letrado D. Pablo Mir Capellà; y como Administración demandada apelada elCONSELL INSULAR DE MENORCA, representado por la Procuradora Dª María Monserrat Montané Ponce y asistida por Letrado.

Constituye el objeto del recurso el acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Menorca de fecha 20 de julio de 2009, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Consell Insular de Menorca, de 27 de abril de 2009, en el que se aprobó definitivamente la relación de bienes y derechos afectados por la expropiación de los terrenos necesarios para ubicar un aparcamiento público en Cala Mitjana, previsto en el Plan Especial de Área Natural de Especial Interés ME-13 'De Binigaus a Cala Mitjana' en el término municipal de Ferrerrías.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 266, de fecha 14 de julio de 2011 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil APROVECHAMIENTO TERRENOS DISEMINADOS,S.L. contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Menorca de fecha 20 de julio de 2009, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Consell Insular de Menorca, de 27 de abril de 2009, en el que se aprobó definitivamente la relación de bienes y derechos afectados por la expropiación de los terrenos necesarios para ubicar un aparcamiento público en Cala Mitjana, previsto en el Plan Especial de Área natural de Especial Interés ME-13 'De Binigaus a Cala Mitjana' en el término municipal de Ferrerrías, por ser conforme a derecho. '

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 14.02.2012.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

La entidad recurrente, en su condición de titular de unos terrenos comprendidos en la relación de bienes y derechos afectados por la expropiación de los terrenos necesarios para ubicar un aparcamiento público en Cala Mitjana, previsto en el Plan Especial del Área Natural de Especial Interés ME-13 'De Binigaus a Cala Mitjana' en el término municipal de Ferrerrías, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consell Insular de Menorca por el que se aprobaba definitivamente dicha relación de bienes y derechos.

El expediente expropiatorio se seguía como consecuencia del mandato previsto en el Plan Especial del ANEI ME-13, ya que dicho Plan Especial -aprobado definitivamente en fecha 05.05.2003- contemplaba la ejecución de un aparcamiento público en una parcela de uso agrícola definida en el plano de ordenación. Asimismo, el indicado Plan Especial contemplaba en su 'documento de ordenación/normativa' las condiciones del aparcamiento previsto, así como la obtención del terreno por el mecanismo de expropiación forzosa.

Una vez que mediante acuerdo de la Comisió de Govern del CIM de fecha 22.09.2008 se declara la necesidad de adquirir los indicados terrenos, entendiendo implícita en el Plan Especial la declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación, se inician los trámites expropiatorios con la elaboración de la relación de bienes y derechos afectados, concluyendo con la aprobación de la relación definitiva y que es el objeto del recurso judicial.

La impugnación judicial se fundamentó en una deficiencia procedimental -caducidad del expediente, que fue rechazada por la sentencia apelada y a lo que se aquieta la apelante- y en una impugnación indirecta de la disposición general (Plan Especial del ANEI ME-13 aprobado el 5 de mayo de 2003). En concreto, en argumentación que se reitera en fase de apelación, se sostiene que el acto administrativo aquí recurrido (relación de bienes a efectos de expropiación) es disconforme a derecho por serlo la disposición general (Plan Especial) de la que el acto es una aplicación.

Por medio de la sentencia apelada se desestima el recurso al argumentarse que 'el acuerdo impugnado en este proceso, trata de ejecutar, a través del instituto de la expropiación forzosa, las previsiones contenidas en el Plan Especial del Área Natural de Especial Interés Me-13, que no fue impugnado en su momento por la parte actora y que adquirió firmeza en vía administrativa, sin que tampoco conste que fuese recurrido en vía contencioso-administrativa. Por lo tanto resulta extemporáneo pretender ahora impugnar indirectamente ese Plan Especial a través del acto administrativo recurrido en este proceso. Es más, esta actitud de la parte actora, puesta en relación con dicho Plan Especial y las previsiones contenidas en el mismo respecto a la finca propiedad de la parte actora podría considerarse que vulnera la doctrina de los actos propios'

La entidad apelante impugna la sentencia argumentando:

1º) que la falta de impugnación directa de la disposición general no impide su impugnación indirecta como medio de combatir el acto de aplicación ( art. 26.2º LRJCA ).

2º) reproducción de los argumentos de ilegalidad del Plan Especial, que no fueron tomados en consideración en la sentencia apelada, en concreto:

a) contravención del Plan Especial Me-13 con otras normas posteriores como la ley 5/2005, de 26 de mayo que exigen una evaluación previa ambiental de carácter vinculante.

b) insuficiente documentación justificativa de la actuación propuesta dentro del Plan Especial Me-13.

c) incumplimiento del art. 26.2º de la Ley de Suelo Rústico en Illes Balears , en cuanto a la acreditación de su necesaria ubicación en suelo rústico.

d) la fijación directa desde el Plan Especial de una gran instalación técnica de servicios de carácter no lineal en suelo rústico, carece de cobertura jurídica.

e) infracción de la normativa de Costas.

f) erróneo cómputo del Plan Especial con respecto a la capacidad de carga a soportar por el aparcamiento y que ha de determinar sus dimensiones.

SEGUNDO.LA FALTA DE IMPUGNACIÓN DIRECTA COMO CAUSA OBSTATIVA DE LA IMPUGNACIÓN INDIRECTA.

La sentencia apelada admite que el Plan Especial ANEI Me-13 sea 'disposición general' del que el acto impugnado sería una aplicación, así como que este acto por el que se aprueba la relación de bienes y derechos afectados por la expropiación, sea susceptible de recurso jurisdiccional por causas no derivadas de los posibles errores de titularidad o definición de las fincas afectadas por la expropiación. El peculiar mecanismo de la apelación, en el que la Administración demandada no ha formulado oposición a las anteriores premisas o adhesión a la apelación, obliga a no entrar en estas dos consideraciones.

Sea como fuere y ya centrados en la afirmación nuclear de la sentencia en el sentido de que la falta de impugnación directa del Plan Especial en la fecha en que fue aprobado (mayo de 2003) impide la posterior impugnación indirecta, constituye criterio que debe ser revocado con la invocación de lo dispuesto en el art. 26.2º de la LRJCA conforme al cual '2. la falta de impugnación directa de una disposición general o desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto, no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en el apartado anterior'.El apartado anterior es que el reconoce que 'además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho'.

En consecuencia, si en la sentencia apelada se admite que el acto administrativo recurrido (aprobación definitiva de relación de bienes y derechos afectados por la expropiación de terrenos para la ejecución de un aparcamiento prevista en el Plan Especial ANEI Me-13) es acto de aplicación de una disposición de carácter general (el citado Plan Especial), la falta de impugnación directa del mismo al tiempo de su aprobación no impide su impugnación indirecta posterior.

En consecuencia, debe entrarse a analizar los motivos de impugnación indirecta del Plan invocados por la parte demandante/apelante.

TERCERO.LA CONTRAVENCIÓN DEL PLAN ESPECIAL ME-13 CON OTRAS NORMAS POSTERIORES COMO LA LEY 5/2005, DE 26 DE MAYO

El Plan Especial Me-13 objeto de esta impugnación indirecta se aprueba definitivamente el 5 de mayo de 2006 dando así cumplimiento a la previsión contenida en el art. 9 de la Ley 1/1991 de espacios Naturales, conforme a la cual la ordenación de las zonas ANEI se llevará a cabo mediante los Planes de ordenación del Medio Natural (PORN) o mediante Plan Especial conforme a lo dispuesto en la Ley de Ordenación Territorial.

Entiende la parte recurrente que este Plan habría perdido su vigencia como consecuencia de la entrada en vigor de normas de rango superior que invalidan sus previsiones y, en particular, aquella que contempla la ejecución de una aparcamiento en el ANEI Me-13. Esta norma lo es la Ley autonómica 5/2005 de 26 de mayo, para la conservación de los espacios de relevancia ambiental (LECO) que, en su aplicación se habría declarado en 2006 como zona LIC, incluida en la Red Natura, la misma zona objeto del ANEI Me-13. Alega la parte recurrente que ello supone: 1º) que para esta zona deberá estarse a lo que defina el PORN en redacción -como consecuencia de la declaración de LIC- y que podría invalidar la posibilidad de implantar el aparcamiento litigioso; 2º) que el art. 21 de la LECO exige un informe medioambiental vinculante que no se ha obtenido y que ha de ser precio a cualquier actuación, 3º) que será preciso una evaluación de impacto ambiental.

A tales argumentaciones cabe precisar:

1º) que no puede combatirse la legalidad del Plan Especial de 2003 por vía de impugnación indirecta en base a que 'es posible' que el PORN a redactar a partir de 2006 pueda impedir la ejecución del aparcamiento previsto en el Plan de 2003, ya que no consta que la aprobación definitiva de este PORN haya dejado sin vigencia la previsión del Plan Especial. Las medidas cautelares que el art. 8.2 de la LECO contempla como consecuentes a la elaboración del PORN afectan a las autorizaciones que comporten 'actos de transformación' y el acto que aprueba la relación de bienes y derechos afectados por la expropiación, no es acto que autorice transformación alguna. Por supuesto, el art. 8.2 no afecta al Plan Especial ya redactado varios años antes.

2º) el informe medioambiental que con carácter vinculante exige el art. 21 de la LECO afectará, en caso de ser desfavorable, a las licencias o autorizaciones que hayan de otorgarse para la aprobación del proyecto técnico del aparcamiento, pero tales actos no derogan una norma como el Plan Especial. Por otra parte, no puede invocarse la 'derogación' o la pérdida de vigencia del Plan Especial en base al contenido de un todavía no emitido informe del órgano competente en materia de espacios naturales protegidos y que debe evacuarse de conformidad con el art. 21,2º de la LECO.

3º) el art. 21.5 previene que es nula de pleno derecho la autorización, la licencia o la concesión otorgada contraviniendo el informe mencionado en el apartado anterior, pero aquí no se discute la legalidad de ninguna autorización, sino la legalidad de un Plan que no estaba sujeto en 2003 a la emisión del informe previsto en la posterior LECO de 2005 para actos de autorización. Trámite posterior a la aprobación del Plan Especial.

4º) el acto administrativo aquí impugnado (aprobación de la relación de bienes y derechos afectados por la expropiación) como simple trámite cualificado dentro del procedimiento expropiatorio para identificar los bienes y derechos afectados, así como para precisar las titularidades, no puede identificarse como acto que concede licencia o autoriza a proyecto alguno, por lo que no le afectan las consecuencias de las supuestas infracciones descritas por la parte recurrente.

5º) si conforme a la normativa reguladora de los estudios de impacto ambiental resulta preciso la elaboración de un estudio o informe de tal naturaleza, ello no afecta a la legalidad del Plan Especial de 2003, sino al proyecto de aparcamiento que se elabore para ejecutar las previsiones del indicado Plan. Por lo expresado con anterioridad, para el simple trámite expropiatorio aquí impugnado (formulación de la relación de bienes y derechos afectados por la expropiación) no se precisa ningún estudio de impacto ambiental al situarse en distintos planos el mecanismo que tiene la administración para adquirir los bienes (expropiación forzosa ante el fallido intento de adquisición consensuada) con el mecanismo de autorizaciones precisas para implantar en dichos terrenos un determinado uso o instalación. Por lo tanto la afirmación 'no cabe duda de que la actuación prevista estará sujeta a la evaluación de impacto ambiental a que se refiere elart. 9 de la Ley 11/2006'es del todo inocua e irrelevante tanto para discutir la legalidad del acto administrativo aquí recurrido como para discutir la conformidad a derecho del Plan Especial como norma indirectamente impugnada.

6º) la afirmación 'la actuación pretendida por el Consell Insular demandando, se realiza sin atender a las determinaciones futuras del PORN'debe contestarse repitiendo que el Plan Especial no ha perdido vigencia por las desconocidas 'determinaciones futuras del PORN', que bien pudieran llegar a ser coincidentes con las del Plan Especial. Por supuesto que el simple acto de aprobación de la relación de bienes y derechos afectados por la expropiación, tampoco queda anulada por las desconocidas 'determinaciones futuras del PORN'.

La parte apelante insiste en que 'ninguna respuesta ha dado el Consell demandando en relación a la necesidad de someter el proyecto a una evaluación ambiental', pero con esta denuncia se evidencia lo que venimos argumentando: que la necesidad de la evaluación ambiental afectará alproyectoque se redacte en el futuro para la ejecución del aparcamiento, pero no al acto de aprobación de la relación de bienes y derechos afectados por la expropiación, que nada define sobre el modo de ejecutar el eventual aparcamiento.

CUARTO.LA SUFICIENCIA DE LA DOCUMENTACIÓN INTEGRANTE DE LA ACTUACIÓN PROPUESTA.

La parte recurrente invoca la insuficiente documentación justificativa de la actuación propuesta (aparcamiento) dentro del Plan Especial Me-13.

No obstante, esta argumentación también debe ser rechazada por un doble motivo:

1º) que no cabe por la vía de la impugnación indirecta hacer valer objeciones de carácter procedimental a la disposición general, ya que éstas sólo pueden hacerse valer por la vía de la impugnación directa. Sólo las cuestiones jurídicas de normativa de aplicación permiten la impugnación indirecta ( STS 20.07.1993 citada por la propia parte recurrente). En consecuencia, las deficiencias procedimentales como la supuesta insuficiencia de la documentación justificativa de la actuación prevista en el Plan Especial, no puede ser objeto de este recurso.

2º) si lo que se alega es la insuficiencia de la ordenación del suelo rústico protegido por medio del Plan Especial, con vulneración de los arts. 5 y 9 de la Ley de Suelo Rústico , debe precisarse que el instrumento de ordenación ha de tener el contenido mínimo previsto en el art. 9.2 de dicha Ley , lo que en este caso se cumple sin necesidad de que dicho Plan, como si de un proyecto de obras se tratase, deba definir el detalle de las condiciones de cada concreta actuación (en este caso un aparcamiento).

QUINTO.EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE EMPLAZAMIENTO EN EL MEDIO RURAL.

La parte recurrente/apelante argumenta que la Ley de Suelo Rústico en Illes Balears, cuando no se trate de actividades relacionadas con los usos admitidos o el de vivienda unifamiliar, solamente permite autorización para los usos condicionados en que resulte necesaria su ubicación en suelo rústico. Se invoca que, en el Plan Especial, no estaría justificada la necesidad de emplazar el aparcamiento en suelo rústico.

En este punto no cabe sino remitirnos a lo ya argumentado por esta Sala en la sentencia 624 de fecha 21 de septiembre de 2009 con respecto a que cuando se trate de la implantación de actividades relacionadas con infraestructuras públicas previstas en un instrumento de planeamiento general o en instrumento de ordenación territorial -como es el caso-no es precisa la previa declaración de interés general, momento en que de conformidad con el art. 26 sí sería exigible la acreditación de la necesidad de implantación del uso en el suelo rústico.

Pero es además, en el propio Plan se contiene justificación de las razones por las que para evitar la presión de vehículos estacionados de modo anárquico sobre la zona protegida es preferible ordenar dicho aparcamiento de modo integrado en el entorno.

La apelante argumenta que el art. 24 LSRIB únicamente exime de dicha declaración a los usos vinculados a las 'infraestructuras públicas' que se relacionan en el precepto y previstas en los instrumentos de planeamiento general, pero no alcanza a los 'equipamientos', como el aparcamiento. No obstante, nuevamente debemos remitirnos a nuestra sentencia Nº 624/2009 con respecto a la precisión de que, la LDOT -que recordemos en su art. 21 establece que los usos y actividades en dicho suelo deben sujetarse a la Matriz de Ordenación del Suelo Rústico de la LDOT (MOSR)-, ya contempla en dicha Matriz la regulación conjunta de las infraestructuras y los equipamientos. Es decir, por disposición de la indicada Ley se hace extensivo a los equipamientos el régimen previsto en el art. 24 para las infraestructuras

SEXTO.LA IMPOSIBLE FIJACIÓN DIRECTA DEL APARCAMIENTO DESDE EL PLAN ESPECIAL.

Se argumenta que la fijación directa desde el Plan Especial de una gran instalación técnica de servicios de carácter no lineal en suelo rústico, carece de cobertura jurídica.

Se afirma que 'la Ley no admite que se definan directamente una serie de usos de interés general desde el planeamiento, viabilizándose su ejecución directa'. No obstante, no se indica qué precepto de qué Ley impide que un Plan Especial por el que se ordena un ANEI no puede indicar la necesidad de implantar un aparcamiento, sin perjuicio de que con posterioridad su 'ejecución directa' precise de un proyecto concreto.

SÉPTIMO.LA SUPUESTA INFRACCIÓN DE LA NORMATIVA DE COSTAS.

Se invoca una supuesta infracción de la normativa de Costas que en el recurso de apelación ni siquiera se cita, lo que hace imposible conocer la infracción que se denuncia

OCTAVO.EL CÓMPUTO DE LA CAPACIDAD DE CARGA A SOPORTAR POR EL APARCAMIENTO.

Se invoca el erróneo cómputo del Plan Especial con respecto a la capacidad de carga a soportar por el aparcamiento y que ha de determinar sus dimensiones.

La capacidad de carga contemplada en el Plan Especial obedece al resultado de un estudio elaborado en fase de redacción del Plan Especial y si bien es cierto que puede discreparse con respecto a la superficie de playa computada (10.000 m2 para Cala Mitjana) a la vista de otro informe de la Demarcación de Costas que computa una superficie de 3.400 m2, lo cierto es que no se ha interesado por la parte recurrente prueba pericial tendente a demostrar que el primero de los cálculos es incorrecto.

Procede así, la desestimación del recurso de apelación.

NOVENO.COSTAS PROCESALES.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, procedería imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, no obstante, advertido que la sentencia apelada no resolvió el fondo de la controversia en base a una incorrecta interpretación del ámbito de la impugnación indirecta de disposiciones de carácter general justifica el que se haya tenido que interponer apelación para obtener una resolución fundada en derecho sobre las cuestiones no resueltas en primera instancia.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidadAPROVECHAMIENTO TERRENOS DISEMINADOS,S.Lcontra la sentencia Nº 266, de fecha 14 de julio de 2011 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma, la cual se confirma en cuanto a su parte dispositiva.

2º) No ha lugar a expresa imposición de costas procesales de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.