Sentencia Administrativo Nº 129/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 125/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00129/2013

ROLLO DE APELACIÓN nº. 125/12

SENTENCIA nº. 129/13

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménechap

Presidente

Dª Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 129/13

En Murcia, a dieciocho de febrero de dos mil trece.

En el rollo de apelación nº. 125/12 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº. 712/09, de 21 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, dictada en el recurso contencioso administrativo 113/2009 , tramitado por las normas del proceso ordinario, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Borja Samuel y D. Geronimo Armando , representados por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores y dirigido por la Letrada Dª María del Puy Martínez García y como parte apelada el Ayuntamiento de Cartagena, representado por el Procurador Sr. Hernández Foulquie y dirigido por la Letrada Dª. Dolores Aragón García, sobre adopción de medidas correctores en ejecución de Decretos de 23 de abril y de 17 de mayo de 2007, dictados por el propio Ayuntamiento; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménechap, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, y de designar Magistrado ponente se remitieron los autos a la Sala, que señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el 8 de febrero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen los recurrentes el presente recurso de apelación contra la sentencia 712/2009, de 21 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, que desestima el recurso contencioso-administrativo 113/2009 interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo por parte del Ayuntamiento de Cartagena de la solicitud de fecha 12 de julio de 2007 en la que pretendían en ejecución de los Decretos de 23 de abril y de 17 de mayo de 2007, dictados por dicha Corporación en el expediente OJ 66/07, que se acordara la suspensión temporal de la actividad de café-bar Atalaya, con precinto del local, hasta tanto se verifique la adecuada insonorización del mismo conforme a la normativa establecida en dichos Decretos y en el de 5 de noviembre de 2007 o subsidiariamente, para el caso de que no se precintara el local, se acordara el precinto y retirada de los equipos musicales o de reproducción, así como el futbolín, para lo cual se deberá librar oficio a la Policía Local para el cumplimiento de las medidas que se acuerden.

La referida sentencia fundamenta la desestimación del recurso en los siguientes argumentos:

TERCERO.- La resolución del presente recurso debe comenzar con el examen de la primera de las causas de inadmisibilidad alegadas por la parte demandada que es la desviación procesal. Para determinar si se ha producido o no la desviación procesal alegada por la Administración, comenzaremos por exponer en qué consiste dicha causa de inadmisibilidad, según la jurisprudencia, para después analizar si concurre realmente en el supuesto que nos ocupa.

A) Sobre la desviación procesal la sentencia T.S., S 3ª Sección 7ª de 12 de marzo de 2002, Recurso núm. 28/1999 , dice lo siguiente.

Como señala la sentencia de 20 de octubre de 1997 «en el proceso contencioso concurren presupuestos procesales que condicionan a aquél. Uno es el acto administrativo impugnador, otro es la pretensión deducida. Impugnado un acto en vía administrativa, no es posible atacar otro distinto en vía jurisdiccional. Podrán alegarse ante la jurisdicción motivos no formulados ante la administración, pero el acto administrativo ha de ser el mismo. De otro modo la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional. En vía jurisdiccional puede solicitarse menos de lo pedido en vía administrativa, pero ni más, ni cosa distinta de lo allí peticionado». En esta línea, la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 19937355) puntualiza que si bien «pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la jurisdicción».

B) El objeto del procedimiento es la falta de ejecución por la Administración de los Decretos de 23 de abril de 2007 y de 17 de mayo de 2007. En el primero de ellos se estableció la retirada de los equipos musicales'' o de reproducción sonora del local, que no podrán volver a ser puestos en funcionamiento hasta que no se cumplan las medidas de insonorización del local de conformidad con las normas UNE aplicables, con la advertencia de que de no cumplimentarse se procedería por la Policía Local al precinto los equipos musicales. En cuanto a la segunda resolución dispuso la reducción del nivel acústico del establecimiento a un máximo de 65 db (A) con precinto del limitador sonoro a dicho límite hasta tanto procediese a la insonorización del local, con la advertencia de revocación de la licencia, en lo referente a la posibilidad de reproducción sonora a través de equipos musicales, de no cumplirse con lo determinado.

En los citados Decretos se adoptan una serie de medidas correctoras pero ninguna de ellas comprende la de suspensión temporal de la actividad de café-Bar. En vía administrativa a través de escrito de 6 de julio de 2007 (folios 15 y 16 del EA) , la parte demandante solicitó que se llevara a efecto lo resuelto en los Decretos dictados en fecha 23 de abril y 17 de mayopor el Concejal Delegado de Medio Ambiente. En vía judicial, la actora solicita en su escrito de demanda la suspensión temporal de la actividaddel Café-Bar Atalaya con precinto del local, hasta tanto no se verifique la adecuada insonorización del mismo y para el caso de no acordarse el precinto del local, se acuerde el precinto y la retirada de los equipos musicales o de reproducción, así como del futbolín. De todo lo anterior resulta que ha habido variación de las pretensiones, pues en vía administrativa solicitó el cumplimiento de lo dispuesto en los Decretos y en la judicial solicita la suspensión temporal de la actividad de café-bar y subsidiariamente el precinto la retira de los equipos musicales y del futbolín. Se han modificado las pretensiones y 'en consecuencia debemos estimar la desviación procesal alegada por la parte demandada.

La actora pretende en su escrito de demanda la ejecución del Decreto de 5 de noviembre de 2007. Sin embargo, en el escrito de fecha 6 de julio de 2007 no planteó dicha pretensión, en consecuencia no puede ampliarse la demanda a lo que no fue solicitado previamente en vía administrativa. La pretensión de la actora ha de circunscribirse a la acción ejercitada, debiendo ser objeto de enjuiciamiento judicial la ejecución o no por parte de la Administración demandada del contenido de las resoluciones administrativas firmes citadas anteriormente. Es ilustrativa al respecto la sentencia dictada por el TSJ Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2ª, S 30-3-2006, n° 282/2006, rec. 2209/2002 . Pte: Joaquín Moreno Grau.

El art. 29.1 de la Ley Jurisdiccional establece: 'Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración'.

En el caso que nos ocupa los demandantes con fecha 12 de julio de 2007 presentaron escrito de solicitud al Excmo. Ayuntamiento de Cartagena, Servicio de Planificación, Control y Gestión Ambiental, Departamento de Disciplina, para que procediera a la ejecución de los Decretos de 23 de abril de 2007 y 17 de mayo de 2007 (Expediente Sancionador n° 0J 66/07), en relación con las medidas correctoras impuestas al Café-Bar Atalaya. Entiende la actora que la Administración no ha ejecutado las medidas acordadas, por lo que al amparo del art. 78 LRJCA interpone recurso contencioso administrativo contra los actos administrativos presuntos por silencio negativo.

CUARTO. -Como recuerda la Ley 1/1995, de 8 de marzo, de Protección del Medio Ambiente de la Región de Murcia, el artículo 45 de la Constitución Española establece la obligación de los poderes públicos de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

Dada esta obligación que corresponde a todos los poderes públicos, la Administración tiene el deber de ejercer las potestades que tenga atribuidas en materia de protección medio ambiental dentro del límite de sus competencias.

La sentencia T.S., S 3ª, Sec. 7ª, de 29 de mayo de 2003, rec. 7877/1999 , dice que la más reciente doctrina jurisprudencial considera que la protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio comprende la tutela del mismo frente a los atentados medioambientales que dificulten gravemente su normal disfrute. El T.S. cita expresamente la sentencia del Tribunal Constitucional 119/2001, de 24 de mayo y destaca de ella, entre otras cosas lo siguiente: 'Que el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente de permanente perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos (cómo lo acreditan las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental) .Que ciertos daños ambientales, en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud e las personas pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar privándola del disfrute de su domicilio.

Y que debe merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la vida personal y familiar en el ámbito domiciliario, una exposición prolongada a determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables en la medida que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de acciones y omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.

Son numerosas las sentencias de nuestros tribunales que han estimado vulnerados dichos derechos por la inactividad de la Administración frente al exceso de ruidos procedentes de locales de ocio como bares, discotecas, etc., destacando por su exhaustividad la sentencia del TSJ de Valencia de 1 de junio de 1999, rec. 728/1993 , que es por si una magnifica ponencia sobre la lesión de los derechos fundamentales derivada de una inactividad administrativa en el control y prevención del ruido. También la sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 12 de mayo de 1999, rec. 2105/1998 . Y cómo no, la doctrina contenida en la STC de 24 de mayo' de 2001 sobre la posible vulneración de estos derechos.

La Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Cartagena de protección del medio ambiente contra ruidos (BGRM de 7 de febrero de 2007), determina en su artículo 1: 'La presente Ordenanza regula la intervención municipal para la protección de los ciudadanos y del medio ambiente contra las perturbaciones por ruidos y vibraciones en el Término Municipal de Cartagena, al amparo de lo previsto en la normativa medioambiental vigente'. El artículo 2 establece que 'quedan sometidos a las prescripciones de esta ordenanza toda clase de construcciones, obras realización de infraestructuras, medios de transporte y todo tipo de instalaciones industriales, comerciales, recreativas, musicales o de espectáculos o servicios, así como cualquier aparato, elemento o acto o comportamiento susceptible de producir ruidos o vibraciones que puedan ocasionar molestias o riesgos para la salud o que modifiquen el estado natural del medio ambiente, cualquiera que sea su titular, promotor o responsable y lugar público o privado, abierto o cerrado en el que esté situado'. El artículo 7 dice que 'ninguna fuente sonora podrá emitir o transmitir niveles de ruido y vibraciones superiores a los límites que establezcan en el presente título'.

La Administración local viene legalmente obligada a realizar, mediante la fijación de medidas que permitan corregir y evitar las molestias que el sonido -la llamada contaminación acústica- comporta para los vecinos y hacer efectivo así el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente (urbano) adecuado ( art. 45 de la Constitución ), y que incluye respecto de la Administración la defensa frente al ruido, que la misma debe llevar a cabo conforme a la normativa aplicable en la materia, contenida en la Ley 1/1995, de 8 de marzo, de Protección del Medio Ambiente de la Región de Murcia, como exigencia de calidad de vida de los ciudadanos (y antes en el Decreto estatal 2414/1961, de 30 de noviembre, Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas), que establece mecanismos de autorización previa (calificación ambiental) y de comprobación administrativa de la actividad particular, sin cuyos controles no es legal ni ruido materialmente posible el funcionamiento de ésta. Y es que, en efecto, el deteriora el medio ambiente, incluso perjudica cuando es excesivo a la salud y puede suponer, como ha señalado una interesante línea jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1989 , sentencia constitucional 22/1984, de 17 de febrero, etc.), una intromisión ilegítima, o injerencia arbitraria, en el ámbito de privacidad que constituye el domicilio, así como un atentado contra los derechos a la intimidad personal y familiar que recoge el art. 18 de la Constitución .

QUINTO.- Los decretos de 23 de abril y de 17 de mayo de 2007 imponen una serie de medidas correctoras a la actividad desarrollada por el Café-Bar Atalaya. El citado local dispone de licencia municipal de apertura y de obras de conformidad con el Decreto del Concejal Delegado de 10 de abril de 2007, también dispone de Acta de puesta en marcha de 30 de octubre de 2007, obtenida previa la inspección favorable realizada el 4 de octubre de 2007 (Acta de 30 de octubre de 2007).

La actora alega la falta de ejecución por parte de la Administración demandada de los Decretos citados amparando los intereses del titular del local. Al respecto debemos manifestar que tal y como se observa de la documentación obrante en el expediente administrativo, los Decretos de fecha 23 de abril de 2007 y de 17 de mayo de 2007 son anteriores al Acta de puesta en marcha de 30 octubre de 2007. Para la concesión de dicha Acta la Administración verificó que las instalaciones y obras se ajustaban al proyecto aportado por el titular de la actividad. Así se infiere del Acta de la Inspección municipal de 4 de octubre de 2007 (folio 154 del EA incorporado al PO 8/2008 tramitado ante este mismo Juzgado). El informe del servicio de Disciplina Ambiental muestra que no se ha producido la falta de ejecución de los Decretos antes citados, pues la Administración ha realizado actuaciones dirigidas a comprobar que el titular de la actividad cumple con las medidas correctoras impuestas. Concretamente, el informe de Disciplina Ambiental dice lo siguiente: 'En relación con expediente de Medidas Correctoras al local denominado Café Bar Atalaya sito en calle Peroniño (...) el Letrado Jefe de Disciplina Ambiental tiene el deber de informar lo siguiente:

1º) Se Inició el expediente en 13 de abril de 2007 con medición de sonido en la vivienda colindante de D. Borja Samuel constatándose que excedía el sonido de los 30 dB (A) exigidos en la Ordenanza municipal y el Decreto 48/1998 (la medición daba 36,1 dB (A). Por ello se dictó Decreto de medidas correctoras de 23-04-07 dando plazo al titular del negocio, D. Julian Norberto , para insonorizar.

2º) El 11-05-07 se le precinta el limitador a 75 dB (A) como consta en Acta de la Inspección de esta fecha, pero ante la nueva reclamación de los colindantes, se dicta Decreto de nuevas medidas correctoras de fecha 17-05-07.

3º) En 8-10-07 se realiza nueva inspección, que -consta en Acta, comprobándose que en la vivienda de D. Geronimo Armando , la medición del sonido musical no excede de 30 dB (A), al medirse 27,7 estando el limitador del local a 75 dB (A). Por eso se abandonan las posibles mediciones a esta vivienda, centrándose los inspectores en la de D. Borja Samuel , en la que en la misma fecha se mide 36,9 dB (A), es decir por encima del máximo legal.

4º ) Teniendo estas nuevas mediciones se dicta de nuevo resolución de la Delegación de Medio Ambiente de fecha 5-11-07 ordenando que se continúe insonorizando al existir todavía el exceso referido en la vivienda del Sr. Borja Samuel .

5º) Como consecuencia de dicho Decreto se procede a medir por la Inspección de Medio Ambiente en la vivienda del Sr. Borja Samuel el 20-02-08 comprobándose que el limitador del local sigue precintado, y además solo se obtiene una medición de 27 dB (A), es decir inferior al máximo legal de 30 db(A). En consecuencia se comprueba por la Administración que los niveles de ruido en la citada vivienda son inferiores al nivel legalmente permitido.

6°) Puesta en conocimiento de la situación al Sr. Concejal Delegado, se estima que se ha reconducido la situación, al no exceder la incidencia musical en ambas viviendas colindantes de los 30 db (A) establecidos como máximo en la Ordenanza Municipal, por lo que no parece procedente ejecutar el Decreto de 5-11-07, manteniendo el nivel sonoro del establecimiento en los 75 db (A) en que se precintó el limitador. Así mismo se estima, en vista de las manifestaciones de la Inspección, que la medición del extractor que consta en Acta de 20-02-08 no puede estimarse como incidencia de contaminación acústica por cuanto por sus propias características su accionamiento es manual y solo actúa puntualmente unos minutos no volviendo a conectarse hasta horas después y por escaso período de tiempo.

El Sr. Concejal estimó que la situación se había reconducidoal ser la insonorización correcta y no exceder la incidencia musical en ambas viviendas colindantes los límites establecidos en la Ordenanza Municipal. Por este motivo y al haberse dictado resolución definitiva de puesta en marcha posterior a los Decretos, no hizo falta ejecutar las medidas correctoras dispuestas, ya que al girarse la visita de inspección el 4 de octubre de 2007, la instalación era conforme al proyecto que obtuvo la licencia y que incorporaba las medidas de insonorización del local previstas en el estudio acústico presentado.

SEXTO.- La letrada de la parte actora aportó en el acto de juicio celebrado el 17 de noviembre de 2009 dictamen pericial consistente en informe de Medición de Ruidos, Estudio de Niveles de Ruido realizado en la vivienda de su representado por el Ingeniero Técnico Industrial D. Florian Ignacio . La parte demandada formuló expresa protesta a los efectos de apelación al entender que se trata de un dictamen llevado a cabo en el mes de febrero de 2009, casi dos años después de las resoluciones cuya ejecución pretende y más de un año después de la última inspección llevada a cabo por la Administración y tras un año sin formular queja alguna, entendiendo que la prueba carece de eficacia alguna frente al objeto y pretensión deducidos en el presente procedimiento.

El artículo 61 de la Ley Jurisdiccional establece que: 1. El Juez o Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas 2. Finalizado el estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto. periodo de prueba, y hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia, el órgano jurisdiccional podrá también acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria.

Dicha prueba fue admitida por la Juzgadora en el acto del juicio en base a que ' (...) no podrá declararse impertinente la prueba cuando no exista conformidad en los hechos de la demanda, (...) debiendo admitirse la prueba cuando los hechos sean de trascendencia para el fallo, (...) las formalidades procesales han de entenderse siempre para servir a la justicia garantizando el acierto de la decisión jurisdiccional' ( ST. TS 7 de marzo de 2006 ).

SEPTIMO.- Admitido el Estudio de niveles de ruido generados por café bar con música presentado por la actora debemos referirnos sucintamente al mismo.

La Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Cartagena de protección del medio ambiente contra ruidos en relación a la determinación de los niveles sonoros globales A.4.I.- determinación de los niveles sonoros en el ambiente interior determina lo siguiente:

'La valoración de los niveles de ruido que establece la presente Ordenanza se adecuará a las siguientes normas:

1. La medición se llevará a cabo, tanto para los ruidos emitidos como para los transmitidos, en el lugar que su valor sea más alto; y si fuera preciso, en el momento y situación en que las molestias sean más acusadas. La medida se hará con el micrófono situado en la dirección de la fuente sonora.

2. Los dueños, poseedores o encargados de actividades o instalaciones generadoras de ruidos, vendrán obligados a facilitar a los funcionarios municipales designados para realizar labores de vigilancia e inspección ambiental, el acceso a sus focos de emisión de ruidos y dispondrán su funcionamiento a las distintas velocidades, cargas o marchas que les indiquen dichos inspectores. Así mismo podrán presenciar el proceso operativo.

3. El aparato medidor o sonómetro empleado deberá estar verificado y calibrado de acuerdo a la Orden de 16 de diciembre de 1.998 por la que se regula, el control metrológico del Estado sobre los instrumentos destinados a medir niveles de sonido audible o norma que la sustituya.

4. El aparato medidor o sonómetro deberá ser verificado acústicamente antes de cualquier medición....

7. Las medidas normalmente se realizarán con ventanas cerradas, pero si el local se utiliza normalmente con ventanas abiertas o la fuente causante de ruido hace que éste se transmita a través de las ventanas, las medidas se realizarán con ventanas entreabiertas.

8. Será preceptivo iniciar todas las mediciones con la determinación del nivel ambiental o de fondo, es decir, el nivel sonoro existente en el punto de medición, cuando no se encuentra en funcionamiento la fuente sonora a inspeccionar. Si el nivel obtenido superase el límite máximo aplicable autorizado para los ruidos transmitidos, el nivel de fondo se convertirá en nuevo límite autorizable para los niveles transmitidos por la actividad en funcionamiento.. En todos los casos, se deberá considerar la aportac9ión del nivel de fondo a los niveles de transmisión, de acuerdo con el punto A. 2 de este Anexo.

9. Para la cartografía del ruido y siempre que quiera expresarse el Leq de un periodo (diurno o nocturno) habrá de medirse en: continuo durante todo el periodo o realizarse un muestreo que, como mínimo, suponga una medida entre 5 y 10 minutos de duración cada 5 horas durante el período diurno y una de 10 minutos de duración cada 2 horas durante el periodo nocturno'.

El Estudio de niveles de ruido es exclusivamente en relación con la vivienda NUM000 NUM001 del n° NUM002 de la CALLE000 de Cartagena, propiedad de D. Borja Samuel . No se ha acreditado en que Don. Geronimo Armando , propietario de la vivienda NUM000 NUM003 NUM002 de la CALLE000 haya sufrido ningún perjuicio por la existencia de ruido en su vivienda, ya que no se ha realizado ninguna medición por la actora en relación a esta vivienda.

El citado estudio es realizado por la mercantil Acre Ambiental, S.L en relación con la vivienda NUM000 NUM001 del NUM002 en C/ CALLE000 , BARRIO000 , Cartagena. El objeto del mismo es determinar los niveles de inmisión en vivienda que media interiormente con el local denominado Café-Bar Atalaya. Concluye el informe determinando que '(...) los niveles de inmisión con ventana cerrada se encuentran por encima de los niveles permitidos por la legislación vigente para franja horaria nocturna 30 db (A) en la habitación salón y en la habitación dormitorio exterior. Cabe destacar que la diferencia entre niveles de ruido de fondo y niveles de inmisión de la vivienda es del orden de 10 db (A) , por lo que se puede asegurar que los niveles de ruido de inmisión proceden de la actividad desarrollada en el local café bar Atalaya. Además el nivel de molestia creado por los valores de inmisión se acentúa con la diferencia existente entre niveles de ruido de fondo y de inmisión siendo el ruido producido por la actividad claramente perceptible'.

La mercantil Acre Ambiental, S.L tiene la calificación de ECA (Empresa Colaboradora de la Administración). Sin embargo la empresa no actuó como tal al realizar el informe. Así lo corroboró el Sr. Florian Ignacio cuando manifestó que ' (...) que no actuó como empresa colaboradora de la Administración, no citó al Ayuntamiento e hizo la inspección en una sola vivienda'. Como ECA la empresa tendría que cumplir una serie de formalidades. Así sus actuaciones deben ir obligatoriamente precedidas de la comunicación al órgano ambiental correspondiente, debe citarse a la Administración y al titular de la actividad.

Según el Decreto de ECAS, Decreto 27/1998 sobre Entidades Colaboradoras en materia de calidad ambiental (BORM de 23 de mayo de 1998):

Artículo 10. Informes, certificaciones y responsabilidad.

1. Las Entidades Colaboradoras están obligadas a facilitar a la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Agua los datos que ésta solicite sobre sus funciones de inspección y control, así como a los Ayuntamientos en el ámbito de su competencia.

2. En el ejercicio de sus funciones las Entidades Colaboradoras se ajustarán a las normas, prescripciones y metodologías que, para realizar las actuaciones a practicar, señale la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Agua o los Ayuntamientos en el ámbito de su competencia.

3. Las intervenciones de las Entidades Colaboradoras en el-ejercicio de las funciones que se les encomiendan como tales, irán obligadamente precedidas de comunicación oficial al Órgano Ambiental correspondiente, debiendo quedar registrada la entrada con una antelación de, al menos, cuatro días; este plazo puede verse reducido a 24 horas si la comunicación se efectúa por medio de Fax o correo electrónico.

4. Las Entidades Colaboradoras son responsables de la exactitud y veracidad de las certificaciones e informes que realicen y tendrán garantizadas las responsabilidades civiles y administrativas que puedan derivarse de su intervención mediante la póliza de seguro a que se refiere el artículo 5 del presente Decreto.

5. La Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Agua, comprobará anualmente la veracidad y exactitud de un número significativo de informes y certificaciones expedidos por Entidades Colaboradoras. También podrán ser objeto de verificación el mantenimiento de las condiciones iniciales referente a medios y personal para realizar sus actividades y la formación y actualización de su personal técnico en materia de calidad ambiental.

6. Las Entidades Colaboradoras presentarán, antes del primero de marzo de cada año, una memoria anual de sus actividades, con expresión de las empresas en que hayan intervenido y sus resultados sobre la mejora del medio ambiente. Junto a la memoria se aportará documentación acreditativa del estado de los medios personales, materiales y técnicos que posea, así como copia de la póliza de seguro de responsabilidad civil vigente en el año.

7. Las Entidades Colaboradoras, cuando actúen como asistentes de la Administración en el ejercicio de sus funciones de inspección y control, tienen el deber de mantener la confidencialidad de los datos referentes a las industrias y actividades sobre las que hayan tenido conocimiento en el desarrollo de su actividad.

El informe elaborado carece de la credibilidadque le hubiera otorgado el ser realizado por Acre Ambiental, S.L como empresa colaboradora, teniendo que ser valorado como un informe privado de parte.

Si analizamos el informe elaborado llegamos a la conclusión de que se ha realizado sin cumplir en todos sus extremos lo determinado en la Ordenanza municipal, así podemos destacar:

a) El nivel de fondo es el nivel sonoro ambiental interior existente cuando la fuente sonora a investigar no se encuentra en funcionamiento. Estas mediciones se realizarán con las ventanas cerradas.

La medición realizada por la empresa Acre Ambiental, S.L., se realiza en franja horaria nocturna de 00.00 horas a 01:30 horas midiendo los valores de ruido de fondo existentes en la vivienda cuando la actividad de café bar no se encontraba en funcionamiento, por tanto en día distinto en el que se efectuaron las mediciones de inmisión (extremo 5 del dictamen). Al respecto debemos manifestar que para que la medición sea válida el nivel de fondo debe medirse el mismo día y hora en el que se toma la medida de inmisión 'habrá de medirse en continuo durante todo el período o realizarse un muestreo que, como mínimo, suponga una medida entre 5 y 10 minutos de duración cada 5 horas durante el período diurno y una de 10 minutos de duración cada 2 horas durante el período nocturno'.

No consta en el informe el registro de las mediciones efectuadas. Por tanto, no se realizó la medición según lo determinado en la Ordenanza Reguladora de Protección de Medio Ambiente.

b) En el informe elaborado por D. Florian Ignacio (Ingeniero Técnico Industrial) desconocemos cual es exactamente la fuente sonora que produce el sonido ya que no se ha identificado el foco emisor, extremo exigido por la Ordenanza Municipal: 'En el informe se recogerá: Nombre del técnico. Fecha, hora, dirección. Equipo utilizado (marca, modelo y nº. de serie. Descripción del ruido. Tipo de ruido (continuo, fluctuante, impulsivo). Foco emisor. Niveles medidos. Corrección por ruido de fondo...'

En el acto de juicio oral el Sr. Abilio Hermenegildo dijo que el foco emisor más importante era la música y que es algo obvio que se deduce de su informe, sin embargo la Ordenanza exige que se recoja expresamente la fuente sonora que produce el sonido al deber ir referido el nivel de inmisión a una fuente sonora. Tal y como alega la demandada en su escrito de contestación, este extremo es importante ya que la determinación de la fuente emisora es la referencia con la que tiene que practicarse la medición del nivel de fondo'.

En la testifical practicada, el Sr. Florian Ignacio manifestó que 'realizó el informe de ruido, que no actuó como empresa colaboradora de la Administración, no citó al Ayuntamiento e hizo la inspección en una sola vivienda, las mediciones las realizó un compañero y que él es el gerente de la empresa'.

El testigo D. Abilio Hermenegildo , Ingeniero técnico Comunicaciones, manifestó que 'conoce la Ordenanza sobre ruidos, que hay un calibrador verificado, se realizaron mediciones de ruido pero sin determinar si fueron hechas dentro o fuera del local, que en dos de las estancias exteriores el nivel de ruido estaba por encima de lo permitido, que se oía perfectamente la música que sonaba, que el local no está suficientemente insonorizado, que hay más ruido el sábado por la noche que un día de mañana. Manifestó que hizo una medición por cada habitación, y luego dos más, una de emisiones y otra de ruido de fondo, en días diferentes, porque era un peritaje, que el foco emisor viene determinado en las conclusiones, que el foco emisor más importante es la música, que las mediciones se realizaron a la 1 horas de la madrugada, que se hicieron varias mediciones en la estancia recogiéndose las más desfavorables y que eran muy parecidas todas las mediciones'.

c) En el Informe presentado por la actora no se concreta el día en que se hizo la medición del nivel de fondo y tampoco la hora exacta de la medición del nivel de fondo y de la inmisión. Tan sólo se dice que las mediciones acústicas se realizaron el día 1 de febrero de 2009 y 10 de febrero de 2009, entre las 00:00 H y las 01:30 H. Por otra parte, las mediciones se realizaron un domingo y un martes no existiendo identidad en las condiciones de funcionamiento del local.

Los recurrentes, después de indicar cuál es el objeto del recurso contencioso-administrativo (inejecución por parte del Ayuntamiento de los Decretos de 23 de abril de 2007, 17 de mayo de 2007 y 5 de noviembre de 2007, dictados como consecuencia de la insuficiente insonorización del local), fundamentan el recurso de apelación literalmente en los siguientes argumentos tanto de hecho como jurídicos:

Dicen en primer lugarque dichas inmisiones ilegales de ruidos ya venían denunciándose por los vecinos, incluso desde el 2006, como así se acreditó en el escrito de interposición del recurso, en el otrosí digo de la demanda, en el que se solicitaban medidas cautelares coetáneas. Como documentos números ocho a doce, se acompañaron los escritos denuncias interpuestas ante el Ayuntamiento de Cartagena, denuncias de fecha 25 de abril de 2006, 26 de abril de 2006, 8 de mayo de 2006, 5 de junio de 2006 y 16 de junio de 2006, así mismo se aportó como documento número trece, recorte de prensa del diario La Verdad de fecha 21 de diciembre de 2006, en el que se pone de manifiesto las graves irregularidades del local.

A pesar de constarle al Ayuntamiento de Cartagena las referidas denuncias, permitió y amparó la ilegalidad de este local, que no sólo funcionaba con incumplimiento de la Ordenanza Municipal contra ruidos, sino que funcionaba con la anuencia del Ayuntamiento en la más absoluta de las ilegalidades, sin licencia ni acta de puesta en marcha, durante el año 2006.

Tras la publicación en el diario La Verdad de la ilegalidad manifiesta de dicho local, el Ayuntamiento por orden cronológico, realiza los siguientes actos:

1.- En primer lugar concede la licencia de actividad y obra el 10 de abril de 2007 (que junto con el Acta de Puesta en Marcha se encuentra impugnadas por esta parte en el Recurso Contencioso administrativo n° 8/08 ante e! Juzgado de lo contencioso n° 1 de Cartagena).

2.- Tres días después de conceder la licencia, el 13 de abril realiza la primera acta de inspección del control de sonido, dando lugar al primero de los Decretos de Medidas Correctoras de 23 de abril de 2007, que establecía la retirada de los equipos musicales y de reproducción sonora de! local, que no podría volver a poner en funcionamiento hasta que no cumpliera en el plazo de 30 días a la insonorización del local, de conformidad con las normas UNE aplicables, presentando certificado a la conclusión de la obra con informe de Entidad Colaboradora del valor del sonido en las viviendas colindantes.

3.- El 11 de mayo se le precinta el limitador a 75 decibelios, sin embargo el 13 de mayo de 2007 se vuelve a realizar una nueva visita de inspección, en la que se constata que se excede en el límite acústico en los inmuebles colindantes, por lo que se dicta el segundo de los decretos de las medidas correctoras de fecha 17 de mayo de 2007, en el que nuevamente se le conminaba para que procediera a la insonorización del local conforme a las normas UNE y la Ordenanza Municipal.

4.- En este momento y ante la continuidad de dichas inmisiones, mis mandantes dirigen escrito al Ayuntamiento en fecha 12 de julio de 2007 solicitando se procediera a la ejecución de los Decretos de 23 de abril de 2007 y 17 de mayo de 2007, hasta entonces dictados.

5.- El Ayuntamiento en vez de ejecutarlos, realiza una nueva medición el 4 de octubre, reflejada en el Acta de Servicio de Inspección de fecha 8 de octubre e 2007, en el que se constata que respecto de una de las viviendas colindantes continúan las inmisiones por encima de! máximo legal (a pesar de lo cual se concede el Acta de Puesta en Marcha de fecha 30 de octubre de 2007), por lo que se dicta el tercero de los decretos de fecha 5 de noviembre de 2007, en el que se vuelve a acordar la retirada de los equipos musicales o de reproducción sonora hasta tanto no cumpliera con las medidas de insonorización, conforme a las normas UNE y Ordenanza Municipal contra ruidos.

6.- Ante la inejecución de los decretos y habiéndose solicitado su ejecución expresamente, por el silencio de la administración se interpone en plazo el recurso contencioso administrativo que nos ocupa, aportándose lógicamente con el escrito de interposición el escrito de mis mandantes de fecha 12 de julio de 2007 y los tres decretos que seguían sin ejecutarse, dando por reproducidos cuantos argumentos fueron expuestos en los exponendos fácticos y jurídicos de los escritos de interposición y formalización de la demanda.

Señalan en segundo lugarque es en el escrito de oposición del Ayuntamiento a nuestra solicitud de medidas cautelares cuando se nos aporta de contrario un informe interno del Ayuntamiento del Sr. Letrado de Disciplina Urbanísticaen el que se dice que la situación se ha reconducido, con base en otra acta de medición de los inspectores municipales de fecha 20 de febrero de 2008, la cual fue impugnada por esta parte en el escrito de demanda por incumplimiento de los requisitos de la Ordenanza Municipal contra Ruidos y que en uno de los fundamentos jurídicos del presente recurso de apelación analizamos ambos documentos.

Durante la tramitación del recurso(se interpone en fecha 8 de febrero de 2008 y se celebra juicio el 17 de noviembre de 2009), las inmisiones ilegales de ruidos continuaban produciéndose, por lo que mi mandante Don Borja Samuel encarga un informe pericial a una empresa especialista en la medición de ruidos, Acre Ambiental S.L., la cual además se encuentra acreditada como ECA, lo que le otorgaba más seriedad a la pericia que debía realizar y por supuesto costear, emitiéndose el informe pericial de febrero de 2009, con el que quedaba acreditado que a pesar de lo argumentado de contrario en el escrito de oposición del Ayuntamiento de que la situación había sido reconducida, ello no era cierto. Sin embargo e! Ayuntamiento se opuso férrea y frontalmente a su admisión, tanto en el Recurso contencioso 8/08, como en el que nos ocupa, a pesar de lo cual fue admitida su práctica en el presente recurso, con la presencia de los peritos firmantes en juicio y con la errónea valoración dada por la juzgadora que constituye otro de los fundamentos jurídicos de este recurso de apelación; no obstante, y ante la supuesta indefensión que se le causaba al Ayuntamiento de Cartagena por su admisión, (y decimos supuesta indefensión pues en las cuartillas de la contestación a la demanda que aparecen unidas a los autos, dicho prueba pericial es objeto de análisis por la dirección letrada con el fin de quitarle credibilidad), se concedió la suspensión del acto de juicio oral, con señalamiento posterior para la práctica de la prueba testifical de los técnicos municipales solicitada por el Ayuntamiento, a cuya prueba finalmente y después de haber suspendido el señalamiento y teniendo que celebrar un mes después, renunció, no compareciendo a juicio los técnicos municipales.

En tercer lugar alegan que en el acto de juicio depusieron los testigos peritos Don Florian Ignacio y Don Abilio Hermenegildo , contestando éste a cuantas preguntas se le formularon sobre su pericia, y ratificando y atestiguando que efectivamente se midieron ruidos por encima del máximo legal y cómo se podía escuchar con toda claridad la música procedente del local en la vivienda de Don Borja Samuel , la noche del sábado que fue a medir. Así mismo depusieron las testigos Doña Sandra Maite y Doña Trinidad Daniela ... vecinas de las viviendas colindantes y esposas de los actores, y cuya declaración ni siquiera ha sido objeto de pronunciamiento por la juzgadora, pues si bien existe una manifiesta relación de parentesco, son éstas las que junto a sus esposos viven en las viviendas y son las que vienen sufriendo desde el 2006 los ruidos y molestias del local 'Atalaya', y como depusieron escuchando cada noche las letras de las canciones, 'Manolo García', 'Quetama'..., las palmas, el futbolín, los partidos de fútbol y la euforia típica de la clientela en este tipo de bar, a altas horas de la madrugada.

Expuestos los anteriores hechos aduce los siguientes fundamentos de derecho:

1) INEXISTENCIA DE DESVIACIÓN PROCESAL, alegada por la Administración y apreciada en la sentencia.

En primer lugar, manifestar que, aun cuando se planteó como causa de inadmisibilidad del recurso interpuesto por esta representación por parte de la administración demandada, la sentencia acoge dicha causa, pero no a efectos de inadmisibilidad del recurso, como revela el propio fallo de dicha resolución. Y aún más, la desviación procesal ni siquiera se menciona en el fallo de la sentencia, ya sea como causa de inadmisibilidad de la demanda, ya sea como causa de desestimación de la misma.

Sentado lo anterior, hemos de entrar en las razones en las que descansa la apreciación judicial de haberse modificado las pretensiones de la actora y, en consecuencia, estimar así la desviación procesa! alegada por la parte demandada, que se encuentran contenidos en el Fundamento Jurídico TERCERO letra 8) de la sentencia, tras invocar jurisprudencia sobre los presupuestos exigibles para la concurrencia de tal causa.

Evidentemente la Juzgadora a quo centra el objeto del procedimiento para, a posteriori, cotejarlo con lo solicitado en vía administrativa.

Así, dicho objeto del procedimiento fue, según la misma, la falta de ejecución de los Decretos 23/04/2007 y 17/05/2007 dictados por el Ayuntamiento de Cartagena, determinando lo que en cada uno de dichos Decretos acordaba la entidad local, como medidas correctoras a adoptarse hasta la insonorización del local en cuestión.

A posteriori, la Juzgadora expone en la misma sentencia lo que es objeto de la pretensión en vía judicial, concretándolo en la suspensión temporal de la actividad del café bar con precinto del local hasta tanto no se verifique la insonorización del mismo y subsidiariamente el precinto y la retirada de los equipos musicales o de reproducción, así como del futbolín.

Pues bien, es ahí, en ese contraste de solicitudes en sendas vías, donde la Juzgadora entiende haberse modificado las pretensiones que culminan en vía de resolución con la estimación de la desviación procesal.

Sin embargo, yerra la Juzgadora en tal entendimiento, por cuanto basta una mera lectura del expediente administrativo así como del escrito que da inicio al procedimiento contencioso administrativa, para poder verificar que ello no es así, existiendo plena identidad objetiva de ambas pretensiones (administrativa-judicial)que impiden la estimación de una desviación procesal, como pasamos a exponer:

En vía administrativa, mis mandantes, tras múltiples denuncias en el Excmo. Ayuntamiento de Cartagena, por las intromisiones acústicas en sus propias viviendas, procedentes de los equipos musicales y futbolín del local ubicado bajo las mismas, tras el dictado de los decretos municipales de fecha 23 de abril y 17 de mayo de 2007, procedió a instar de dicha entidad local la ejecución de las medidas cautelares contenidas en los mismos, ante el incumplimiento flagrante de su destinatario.

Ante el silencio administrativo, mis mandantes realizan, en fecha 8 de febrero de 2008, anuncio del correspondiente recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de igual clase de los de Cartagena. Y, en ese momento del anuncio, y al resultar que en el mismo expediente administrativo en que fueron dictados los precedentes decretos, igualmente se había dictado uno posterior, de fecha 5 de noviembre de 2007, en el que se acordaban la adopción de las mismas medidas correctorasque las contenidas en el decreto de 23 de abril de 2007, así se pone de manifiesto en el cuerpo de dicho anuncio, al que se une documentalmente. Y obvio es decir, que la administración local, dicta este último Decreto, en clara prueba de la falta de ejecución de los dos precedentes.

No obstante, en aras a buscar la absoluta coincidencia e identidad de los objetos tanto en vía administrativa como en la judicial, bastaría con apreciar que, las medidas correctoras que se solicitan en la formalización de la demanda contenciosa, son, finalmente, LA RETIRADA DE LOS EQUIPOS MUSICALES O DE REPRODUCCIÓN SONORA DEL LOCAL, ASÍ COMO DEL FUTBOLÍN. EN TANTO NO SE VERIFICARA LA ADECUADA INSONORIZACIÓN DEL LOCAL, petición esta que se hacía con carácter subsidiario en la demanda principal que da inicio a este procedimiento. Petición esta última que es plenamente coincidente con las medidas correctoras que se debían haber ejecutado por ¡a entidad local demandada y no lo fueron.

Por su parte, la petición inicial que se contenía en el suplico de la demanda formalizada, consistente en suspensión temporal de la actividad del café bar Atalaya con precinto del local en tanto no se verificase la debida insonorización del mismo, tan solo dista de lo acordado en el decreto de 5 de noviembre de 2007, en el hecho de que en este último se resolvió que, de incumplirse como lo fue, las medidas correctoras, por el titular de la actividad, conduciría a la suspensión definitiva de la misma para el restablecimiento de la legalidad alterada.

No va a ofrecer esta representación resistencia a considerar modificada la petición judicial en este concreto punto, a pesar de que el espíritu de tal petición obedeció a una voluntad de mis mandantes de no privar con carácter definitivo el ejercicio de la actividad de café bar a su titular, aun siendo más liviana esta petición que la que debería haber llevado a efecto por mor del incumplimiento, el propio Ayuntamiento, como había resuelto; en reiteradas ocasiones esta representación ha manifestado expresamente al Juzgado sentenciador que ninguna intención de cierre perseguían mis mandantes más allá de que por parte de la administración se hubiera impuesto limitaciones a los excesos de ruido, sin perjudicar más al titular de la licencia.

Por tanto, habida cuenta esa voluntad de solicitar una suspensión temporal, que no definitiva, en términos de Decreto, nos ha separado del contenido riguroso del acto administrativo, no va a impetrar esta parte la inexistencia de desviación procesal en este concreto punto, como primera petición del suplico. Pero sin embargo, no podemos aceptar la estimación de esa causa de inadmisibilidad en cuanto a la petición subsidiaria que igualmente se formuló en la demanda principal, por ser tenor literal de los resuelvo PRIMERO Y TERCERO del decreto de 5 de noviembre de 2007, así como en el resuelvo PRIMERO del Decreto de 23 de abril de 2007.

Sentado lo anterior, merece especial atención el tratamiento que judicialmente se ha otorgado al Decreto de 5 de noviembre de 2007, sobre el que, la Juzgadora a quo, entiende no se ha instado su ejecución, circunscribiendo nuestra pretensión a la ejecución de los dos primeros decretos, y sobre lo que manifiesta: 'La actora pretende en su escrito de demanda la ejecución del decreto de 5 de noviembre de 2007. Sin embargo, en este escrito de fecha 6 de julio de 2007, no planteó dicha pretensión y, en consecuencia, no puede ampliarse la demanda a lo que no fue solicitado previamente en vía administrativa'.

No sabemos cómo puede pretender la Juzgadora que mis mandantes pudieran instar en el escrito al que alude, con fecha incorrecta, (pues no es de 6 de julio, sino de 12 del mismo mes) la ejecución de un decreto que se dicta en el mismo expediente administrativo, sobre la misma materia y objeto, PERO CUATRO MESES DESPUÉS, siendo la siguiente actuación por parte de mis mandantes, la de anunciar la interposición del recurso contencioso administrativo, al que se le une como documentos preceptivos del art 45 de la LJCA , los tres Decretos que habían sido dictados en el mismo expediente sancionador OJ 88/07.

En cualquier caso, las medidas correctoras que se contienen en el Decreto de 5 de noviembre de 2007son una mera reproducción de las acordadas previamente, pero con apercibimiento de la suspensión definitiva de la actividad, que además, y no menos importante, demuestras sin género alguno de dudas, QUE NO SE HABÍAN CUMPLIDO NI EJECUTADO LAS MEDIDAS ACORDADAS EN LOS DOS DECRETOS PRECEDENTES.

Por otra parte, todavía no se alcanza a entender por esta representación el interés de la administración demandada en retrasar una ejecución en la que no era necesaria ni preceptiva el dictado de HASTA TRES DECRETOS CONSECUTIVOS EN OCHO MESES, que no hacían más que reiterar el cumplimiento de unas medidas que el interesado voluntariamente no llevaba a efecto a pesar de obrar debidamente notificado en tal sentido; y tampoco puede entender esta representación qué exacto número de denuncias precisaba el Ayuntamiento de Cartagena (en este caso 11, tal y como se acreditó mediante el documento n° 13 de la solicitud de medidas cautelares que se interesaron coetáneamente a! anuncio del recurso), para velar por el descanso y salud mental de sus vecinos, quienes finalmente deben impetrar el auxilio judicial que no les otorga su propio Ayuntamiento.

Retomando el motivo de la Juzgadora en que ampara la desviación procesal, según el cual no puede ampliarse la demanda a lo que no fue solicitado previamente en vía administrativa, en referencia al decreto de 5 de noviembre de 2007, indicar que no se amplía dicha demanda con una petición distinta a la ya formulada en vía administrativa, pues, con carácter subsidiario, se suplicó la ejecución de medidas contenidas en los dos primeros decretos, esto es, retirada de equipos musicales o de reproducción sonora del local, que fueron a posteriori reproducidas en el decreto de 5 de noviembre de 2007.

Por tanto, mal puede ser entendida la concurrencia de una desviación procesal en los autos de su razón cuando mis mandantes siempre han solicitado lo mismo, la adopción de las medidas correctoras señaladas por el propio Ayuntamiento.

Conviene recordar la jurisprudencia sobre esta causa de inadmisibilidad, impuesta por el T.S., que entre otras muchas sentencias, establece: Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 22 Mayo, 2008» rec. 2536/2005 .

Y en igual sentido, se recuerda en STS de 10/Abril/92 . que 'como establecemos en nuestra reciente sentencia de 12 de marzo pasado el proceso contencioso-administrativo no permite la *desviación procesal' la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueran objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa sin que a ello se oponga lo preceptuada en los art. 43.1 y 69.1 LJGA , el determinar respectivamente que 'esta jurisdicción juzgara dentro de! ¡Imite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y ¡a oposición' y que '' en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y ¡as pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a este' pues si dichos preceptos, autorizan nuevas alegaciones a motivos nuevos en defensa del derecho, en modo alguno, permiten pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en la vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si /a Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa permite ¡a alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante ¡a Administración o la ampliación de las mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa, pueda albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedentes de la litis no autoriza se produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa, y la interesado en vía jurisdiccional, y ello por no haberse producido los actos administrativos concernientes a las particulares o peticiones reclamadas en vía jurisdiccional, por lo que su acción revisora carece de los presupuestos procesales imprescindibles para que pueda actuar, pues como mantiene en forma unánime la doctrina jurisprudencial SS 14 diciembre 1979 , 18 de diciembre 1980 , 9 mayo 1983 el recurso contencioso administrativo opera sobre actos administrativos concretos y no sobre actos inexistentes'.

Aplicando el criterio contenido en esta sentencia al caso que nos ocupa, no puede predicarse de ninguna manera haberse desviado la parte actora en sede judicial de aquellas solicitudes que realizó en vía administrativa, ni que se haya cambiado el objeto ahora litigioso, existiendo plena identidad objetiva y subjetiva en las pretensiones, y ello aun cuando fuera acertado por parte de la Juzgadora que el decreto de 5 de noviembre de 2007no hubiera sido impugnado en el recurso contencioso administrativo que nos ocupa, por dos motivos:

Primero, porque el contenido del mismo no modifica ni altera las medidas correctoras ya acordadas desde el decreto de 23 de abril del mismo año, a salvo añadir como apercibimiento del titular de la actividad, la suspensión definitiva de la actividad de persistir en su incumplimiento de insonorización.

Segunda, porque dicho decreto, aun siendo posterior a los dos iniciales, sobre los que no hay duda se impugnan mediante el recurso de referencia, es un acto administrativo que se dicta en el mismo expediente administrativo, con carácter posterior, por tanto, no es ajeno al pleito.

2) IMPUGNACION EXPRESA DEL FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO DE LA SENTENCIA. ERRONEA VALORACION DE LA PRUEBA.

Entrando la juzgadora a quo en el fondo del asunto, en el fundamento de derecho 'Quinto' de la sentencia recurrida, precisa que los Decretos de 23 de abril y de 17 de mayo de 2.007 que imponían las medidas correctoras, son anteriores al Acta de Puesta en marcha de 30 de octubre de 2.007, continuando en su explicación *Para la concesión de dicha licencia el Administración verificó que las instalaciones y obras se ajustaban al proyecto aportado por el titular de la actividad. Así se infiere del Acta de la Inspección municipal de 4 de octubre de 2.007 (folio 54 del EA incorporado al P.O 8/2.008 tramitado ante ese mismo Juzgado).

Dicha explicación, supone en primer lugar prejuzgar una cuestión que es objeto de otro pleito de! que también ha de resolver, pues dicha Acta de puesta en Marcha, como así reconoce, es objeto del recurso contencioso administrativo 8/08, por lo que se encuentra impugnado, pendiente de tramitación y ser resuelta su legalidad o no ante el mismo Juzgado Contencioso que ha conocido de este asunto, por lo que en ningún caso, puede ser presupuesto de legalidad, al estar impugnado por todos los motivos que han sido expuestos en dicho recurso.

Y en segundo lugar, evidencia una clara contradicción a nuestro favor, dichos sea con todos los respetos, ya que la sentencia parte de la corrección de las instalaciones y obras por el Acta de inspección de 4 de octubre sobre la Puesta en marcha, cuando en fecha 5 DE NOVIEMBRE DE 2.007, se dicta el tercer Decreto de medidas correctoras, en el que el propio Ayuntamiento de Cartagena, constata una vez más LA INSUFICIENTE INSONORIZACION DEL LOCAL, Decreto que dice SEGUNDO: literalmente esto en su resolvendo segundo: Que habiéndose podido constatar en el expediente que estamos ante un caso de insuficiente insonorización, el titular de la actividad deberá proceder en el plazo de 30 días, a la insonorización adecuada del local de conformidad con las normas UNE aplicables, presentado certificado a la conclusión de la obra con informe de Entidad colaboradora del valor del sonido en las viviendas colindantes.

En todo caso lo que queda meridianamente claro de este estado de cosas, es que se dicta el tercer Decreto municipal porque el titular del local sigue sin cumplir con las medidas correctoras impuestas en los dos anteriores, y así mismo, que el acta de puesta en marcha se concedió irregularmente, por haberse constatado por el propio Ayuntamiento una insuficiente insonorización, con incumplimiento de la normativa, tal como refleja el decreto de 5 de noviembre de 2007.

A mayor abundamiento, y tras el dictado de este último Decreto de 5 de noviembre de 2007, se gira visita al local en cuestión por parte de la Policía Local de Cartagena, resultando ''que se encuentra abierto al público y con los aparatos musicales instalados y la música en funcionamiento', 'preguntado al respecto sobre el aparente incumplimiento del citado Decreto manifiesta el titular, Julian Norberto , que anteriormente visitaron el local técnicos de medio ambiente los cuales instalaron unos limitadores de volumen en los aparatos de música'. Así consta al folio 34 y 37 del expediente administrativo.

Y los constantes incumplimientos se revelan en todo el expediente administrativo. Más aún con el informe del Jurídico de Disciplina Ambiental del Ayuntamiento demandado, documento éste que ha tenido especial relevancia para la Juzgadora en el dictado de su sentencia, en cuyo punto 2o se dice que el 11-05-07 se precintó el limitador de sonido a 75 dB (A), pero ante la nueva reclamación de los colindantes, se dictó Decreto de nuevas medidas correctoras de 17-05-07, quedando meridianamente claro que este último decreto fue igualmente incumplido, por cuanto, como obra en el expediente, al realizarse la medición por los inspectores municipales meses después, el 8 de octubre de 2007, resultó dicha medición por encima del máximo legal (punto 3o del citado informe), provocando el dictado del Decreto de 5-11-07.

Tras todo lo anterior, la visita de la Policía Local llevada a efecto el 8 de diciembre de 2007, sigue reflejando el continuo y constante incumplimiento del titular de la actividad, habida cuenta D. Julian Norberto excusó el funcionamiento de los equipos musicales en la instalación de unos limitadores de volumen que ya llevaban instalados desde el 11 de mayo de 2007, y sin que los mismos hubieran servido para mantener los niveles de ruido por debajo de los límites legales, dando lugar al Decreto de 17 de mayo y de 5 de noviembre ambos de 2007, quedando abrumadoramente claro y acreditado que dicho titular NO EJECUTÓ OBRA ALGUNA DE INSONORIZACIÓN EN EL LOCAL que al fin y al cabo era para lo que estaba conminado por el Ayuntamiento de Cartagena.

El punto 5º del informe del Letrado Jefe de Disciplina Ambiental, que se analiza, quiere salvar ese incumplimiento reiterado del titular de la actividad en base a una medición llevada a cabo por la Inspección de Medio Ambiente el 20 de febrero de 2008, en la que se comprueba, según se dice, que el limitador del local sigue precintado, y que la medición de ruido es inferior al máximo legal, entendiendo a partir de aquel momento haberse cumplido las medidas correctoras y por tanto reconducida la situación, pero nada al respecto se dice en esas inspecciones de la ejecución de obra alguna de insonorización, como hubiera sido lo lógico y razonable por parte del Ayuntamiento, pues en tal sentido se fueron dictando hasta 3 Decretos con carácter conminatorio y bajo apercibimientos de suspensión de la actividad.

Por supuesto tampoco el titular de la actividad acreditó en modo alguno la ejecución de obras de dicha naturaleza, amparándose en unos limitadores instalados por los Técnicos Municipales que, por otra parte, no dieron resultado, como se acredita con el Decreto de 17 de mayo de 2007, brillando por su ausencia en el Expediente Administrativo certificado emitido por Arquitecto de la ejecución de Proyecto de Insonorización, que hubiera precisado qué tipo de insonorización se llevó a efecto, así como certificación realizada por entidad colaboradora con la Administración, que hubiera sido lo legalmente exigible en términos administrativos.

Por todo ello, no se alcanza a entender ese trato de favoritismoque ha mantenido la Administración Local con el titular de la actividad, en perjuicio de mis mandantes, quienes han tenido que vivir en sus domicilios bajo unas circunstancias lamentables, habiendo quedado totalmente desamparados y desprotegidos por la actuación de un Ayuntamiento que dio tantas oportunidades al causante de los perjuicios y molestias aún a costa de permitir unas irregularidades administrativas como son la concesión de la licencia, puesta en marcha del loca! (todo ello objeto de Recurso Contencioso Administrativo 8/2008), de las que podría derivarse una responsabilidad patrimonial de la Administración; todo ello por supuesto, con tres Decretos de Medidas Correctoras, que debían de haber sido ejecutados con carácter inmediato desde el primero dictado en abril de 2007.

Continuando con los argumentos de la Juzgadora a quo, que no son otros que la copia literal de los expuestos en las cuartillas que la Letrada del Ayuntamiento aportó en el acto de juicio oral como contestación a la demanda, siendo bastante llamativo, la identidad del tenor de los argumentos, lo que se puede comprobar con las cuartillas que obran unidas al procedimiento, transcribe nuevamente el informe del Jurídico del Servicio de Disciplina Ambiental aportado por el Ayuntamiento en la oposición a la solicitud de las medidas cautelares y una vez trascrito concluye: 'El Sr Concejal estimó que la situación se había reconducido al ser la insonorización correcta y no exceder la incidencia musical en ambas viviendas colindantes los límites establecidos en la Ordenanza Municipal. Por este motivo y al haberse dictado resolución definitiva de puesta en marcha posterior a los Decretos, no hizo falta ejecutar las medidas correctoras dispuestas ya que al girarse la visita de inspección el 4 de octubre de 2.007, la instalación era conforme al proyecto que obtuvo la licencia y que incorporaba ¡as medidas de insonorización del local previstas en el estudio acústico presentado. Entenderíamos la oposición e impugnación de la prueba pericial de medición por parte del Ayuntamiento si dicha empresa hubiera emitido dicho informe como EGA, no pudiendo hacerlo, pero en este caso, Acre Ambiental ha hecho honor a su buen hacer, poniendo de manifiesto en todo momento su profesionalidad y objetividad.

2º.- A continuación la juzgadora entra a analizar el informe elaborado llegando a la conclusión de que el mismo se ha realizado sin cumplir lo determinado en la Ordenanza Municipal en su Anexo 1.- Metodologías para Medidas Acústicas, apartado A (Procedimiento de Medida) punto 4 (Determinación de los niveles sonoros globales).

Lo primero que cabe decir, es que dicho procedimiento de medición tan sólo es exigible a los técnicos municipales cuando realizan mediciones de ruidos y de aplicación exclusiva para el término municipal de Cartagena, tal y como se establece expresamente en el TITULO 1.- DISPOSICIONES GENERALES, en su artículo 1.- Objeto, donde expresamente consta que dicha Ordenanza 'regula la intervención municipal contra las perturbaciones por ruidos'. Por lo que mal puede exigir la juzgadora la observancia de la ordenanza municipal mencionada por parte de Acre Ambiental, si en cualquier caso han de ser sólo los técnicos municipales los obligados imperativamente a su cumplimiento riguroso. Y otra cosa sería absurda, es decir, exigir que la medición de nuestro perito se realizará conforme a dicho anexo, puesto que de primeras supondría realizar una medición desde el local, que por supuesto no hubiera permitido su titular, privándole de la eficacia que se pretendía, esto es, demostrar cómo a altas horas de la noche el loca! estaba emitiendo ruido por encima de lo permitido en la vivienda de Don Borja Samuel , inmisiones que con la pericia! de Acre Ambienta! quedaron totalmente demostradas, procedentes de la actividad desarrollada en el Bar Atalaya.

Al respecto, y para fundamentar las erróneas conclusiones que la juzgadora traslada a su resolución en cuanto al extremo trascrito decir:

1.- En primer lugar, ¿DÓNDE ESTÁ LA RESOLUCION (DECRETO) DICTADO POR EL SR. CONCEJAL ESTIMANDO QUE LA SITUACION SE HABIA RECONDUCIDO AL SER LA INSONORIZACION CORRECTA Y NO EXCEDER LA INCIDENCIA MUSICAL EN AMBAS VIVIENDAS COLINDANTES CON LOS LIMITES ESTABLECIDOS EN LA ORDENANZA MUNICIPAL?, simplemente no está, no hay tal resolución, ni estimación, sino que se trata de una errónea conclusión que saca la Juzgadora de la interpretación del informe del Letrado de Disciplina urbanística: '6a Puesta en conocimiento de la situación al Sr. Concejal Delegado, se estima que se ha reconducido la situación': por tanto, nos preguntamos si este punto del informe del letrado de disciplina urbanística, resulta legalmente apto para suplir los actos y resoluciones a través de los cuales los Sres. Concejales toman acuerdos o decisiones que, además, deben ser trasladados a los administrados interesados, entre ellos esta parte.

Lo conforme a derecho es que de haber estimado el Sr. Concejal que la situación estaba re-conducida. lo hubiera hecho mediante un acto administrativo, que para eso están: por lo que no habiéndose dictado un decreto posterior, es contrario a derecho y causante de una indefensión escandalosa, concluir judicialmente que el Sr. Concejal estimó reconducida la situación con base en los puntos de un informe interno emitido por un jurídico del Ayuntamiento, pretendiendo con ello dejar ineficaces ¡os Decretos de medidas correctoras, estos sí, dictados por el Sr. Concejal, decretos firmes y por tanto ejecutables, pues no hay dictado otro posterior que deje sin efecto los anteriores.

Estos decretos se dictaron conforme a lo preceptuado en el artículo 55 de la Ley 30/1992 , y cualquier decisión tomada por el mismo Sr. Concejal delegado de Desarrollo Sostenible deberá guardar la misma forma, por ser actos administrativos sometidos al derecho administrativo.

Por tanto ni el informe del Sr. Letrado de Disciplina Ambiental puede en legal forma suplir las formalidades de un acto administrativo que en cualquier caso ha de ser dictado por el Sr. Concejal de dicho área municipal, y en este caso ni el Sr. Concejal se atrevió a dictar tal acto administrativo ante la contundencia de una situación vulneradora de derechos y libertades fundamentales consagradas constitucionalmente, ante la falta de constancia del cumplimiento de unas medidas correctoras que él mismo había ordenado por la vía de los tres Decretos.

De haber sido cierto y acorde a la realidad el informe que internamente emite el Letrado de Disciplina Ambiental, entonces nos preguntamos: ¿Por qué se insiste tanto por el Ayuntamiento en conferir a tal informe el carácter de acto administrativo en lugar de haberse procurado que el Sr. Concejal hubiera confirmado la realidad de la ejecución de dichas medidas correctoras mediante el dictado del correspondiente y preceptivo Decreto Municipal?.

Tal vez entendemos hubiese resultado más procedente, en su caso, que la juzgadora hubiera apreciado, inclusive de oficio, ante tal actuación administrativa una desviación o abuso de poder, más que una desviación procesal como la que aprecia en estas actuaciones, que no concurre en modo alguno en tos presentes autos por sobrada identidad objetiva entre lo que se instaba en vía administrativa y las pretensiones deducidas en esta vía judicial. Y decimos desviación o abuso de poder por la clara intención de la entidad demandada en atribuir efectos de los actos administrativos propiamente dichos a un mero informe de carácter interno del Ayuntamiento de Cartagena; lamentablemente nada de ello ha sido así a pesar de la clara indefensión que de ello deriva a los administrados afectados por las irregularidades en las actuaciones de la administración, por lo que impetramos la revisión de tales fundamentos a la superioridad judicial.

2º.- En segundo lugar, manifestar que la Juzgadora de Instancia, y respecto de! citado Informe del Letrado municipal, y sobre la visita que se gira el 4 de octubre de 2.007 (expediente de licencia y acta de puesta en marcha) se asegura que la instalación era conforme a! proyecto que obtuvo la licencia y que incorpora las medidas de insonorización. OTRA VEZ INSISTE ESTA REPRESENTACION, en el hecho incontestable de que la licencia es de 10 DE ABRIL DE 2.007 Y EL ACTA DE PUESTA EN MARCHA DE 30 DE OCTUBRE DE 2.007, SIENDO LOS TRES DECRETOS DE MEDIDAS CORRECTORAS POSTERIORES A ESAS FECHAS (23-04-87: 17-05-07; 05-11-07).

Es de llamar la atención, aunque sea reiterar más en lo mismo, que esa acta de inspección municipal en la que la juzgadora se basa para dar por sentado que la administración verificó que las instalaciones y obras se ajustaban al proyecto y por ello se concedió el Acta de Puesta en marcha, es de 4 de octubre de 2.007 y ESE MISMO DIA, FUE CUANDO SE GIRÓ VISITA DE INSPECCIÓN PARA LA MEDICION DE LOS NIVELES DE RUIDO, CUYOS VALORES CONSTAN EN EL INFORME ACTA DE FECHA 8 DE OCTUBRE, FOLIO 18, y que dio lugar a! tercer Decreto. (En dicho informe los técnicos informan que la visita se giró el mismo día que la del acta de Inspección Municipal -folio 154 del EA del PO 8/2.008-, en cuyo texto además se dice que el objeto de comprobación y reconocimiento corresponde a 'cafetería' y no a café bar con música, como así funciona.

Finalmente, y en cuanto al último párrafo del fundamento de derecho quinto de la sentencia, sin ánimo de cansar a la Sala, apuntar el craso error judicial que se revela en dicho párrafo por lo siguiente:

- Que el Sr. Concejal todavía al día de hoy nada ha manifestado expresamente sobre la correcta insonorización del local.

- Que aunque la juzgadora obvie por completo a voluntad el Decreto de 5 de noviembre de 2.007, y aun cuando se entendiera que no se solicitó su ejecución, dicho acto FORMA PARTE DEL MISMO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO que nos ocupa, por tanto cómo entender que si el 4 de octubre de 2.007 se piró visita (para la puesta en marcha) y según la misma la instalación era conforme al proyecto, (cuando lo que exige el artículo 25.2 de 1a Ordenanza Municipal de Ruidos para la concesión del Acta de Puesta en Marcha es la presentación por el titular de la actividad de la certificación expedida por una Entidad Colaborada de la Administración en materia de calidad ambiental que garantice que la instalación se ajusta a las condiciones aprobadas y no se superan los Imites sonoros establecidos en esta Ordenanza'), cómo entonces pudo dictarse dicho Decreto de 5 de noviembre del mismo año, esto es, un mes después, que vino a reiterar la mismas medidas correctoras que los precedentes decretos, en prueba manifiesta del incumplimiento del titular de la actividad, y de la complacencia y permisibilidad del órgano local respecto al local en cuestión.

3) ERRÓNEA VALORACION JUDICIAL DEL INFORME PERICIAL DE MEDICION DE RUIDOS REALIZADO POR LA MERCANTIL ACRE AMBIENTAL S.L.INEXISTENTE VALORACION JUDICIAL DE LA MEDICION DE RUIDOS REALIZADA MEDIANTE ACTA DE FECHA 20 DE FEBRERO DE 2,008 POR LOS INSPECTORES MUNICIPALES.

En primer lugar, a los efectos de impugnar el Fundamento de Derecho SEPTIMO de la sentencia recurrida, hemos de poner de manifiesto que el mismo tan sólo reproduce prácticamente en su literalidad los argumentos que en contestación a 1a demanda esgrimió el Ayuntamiento en el acto de juicio oral, y ello por obrar en autos dicha contestación mediante las cuartillas unidas.

Fundamentalmente, la juzgadora a quo anula todo valor probatorio de dicha pericia, aportada por esta representación, en virtud, según la misma, a su carencia de toda credibilidad, a! haber sido realizada por Acre Ambiental S.L., como 'un informe privado de parte? y no como empresa colaborada de la administración.

1º.- Aclarar en primer lugar que una mercantil acreditada como Entidad Colaborada de la Administración (en adelante ECA), sólo actúa como tal a instancias exclusivas de una administración pública, para cuyo fin y con carácter previo dicha empresa ha de reunir las formalidades que las administraciones le exigen legalmente, siendo los informes que emiten las mismas tras su homologación administrativa, indubitados por su objetividad.

Ahora bien, una mercantil como Acre Ambiental S.L., nunca podría realizar pericia alguna bajo dicha calificación si es a instancias o a petición de terceros ajenos a las administraciones públicas, como fue el caso que nos ocupa, quedando claro que Acre Ambiental no actuó en estos autos como EGA, lógicamente, por no ser una administración pública quien requería sus servicios.

Pero es de señalar que si se le solicitó a este tipo de empresa la pericial privada de parte que se une a estas actuaciones fue precisamente para atribuirle mayor credibilidad probatoria, puesto que es una empresa cuya actividad la desarrolla en el ámbito de las mediciones acústicas y por lo general para las administraciones y dentro de las imposiciones establecidas en el Decreto 27/1998, siendo encomiable en este caso, la seriedad y profesionalidad de la empresa que interviene en estos autos en su calidad de testigo-perito, y, dicho sea esto con todos los respetos, muy mal valorada judicialmente.

Y se equivoca la juzgadora de pleno en sus consideraciones jurídicas inducida a ese error por parte del Ayuntamiento demandado que cuestiona la pericia de esta representación en base a la inobservancia del citado Decreto, a sabiendas de la imposibilidad de practicar pericia la empresa actuante en su condición de ECA.

Entenderíamos la oposición e impugnación de la prueba pericial de medición por parte del Ayuntamiento si dicha empresa hubiera emitido dicho informe como EGA, no pudiendo hacerlo, pero en este caso, Acre Ambiental ha hecho honor a su buen hacer, poniendo de manifiesto en todo momento su profesionalidad y objetividad.

2º.- A continuación la juzgadora entra a analizar el informe elaborado llegando a la conclusión de que el mismo se ha realizado sin cumplir lo determinado en la Ordenanza Municipal en su Anexo L- Metodologías para Medidas Acústicas, apartado A (Procedimiento de Medida) punto 4 (Determinación de los niveles sonoros globales).

Lo primero que cabe decir, es que dicho procedimiento de medición tan sólo es exigible a los técnicos municipales cuando realizan mediciones de ruidos y de aplicación exclusiva para el término municipal de Cartagena, tal y como se establece expresamente en el TITULO 1.- DISPOSICIONES GENERALES, en su artículo 1.- Objeto, donde expresamente consta que dicha Ordenanza 'regula la intervención municipal contra las perturbaciones por ruidos'.

Por lo que mal puede exigir la juzgadora la observancia de la ordenanza municipal mencionada por parte de Acre Ambiental, si en cualquier caso han de ser sólo los técnicos municipales los obligados imperativamente a su cumplimiento riguroso.

Y otra cosa sería absurda, es decir, exigir que la medición de nuestro perito se realizará conforme a dicho anexo, puesto que de primeras supondría realizar una medición desde el local, que por supuesto no hubiera permitido su titular, privándole de la eficacia que se pretendía, esto es, demostrar cómo a altas horas de la noche el local estaba emitiendo ruido por encima de lo permitido en ¡a vivienda de Don Borja Samuel , inmisiones que con la pericial de Acre Ambiental quedaron totalmente demostradas, procedentes de la actividad desarrollada en el Bar Atalaya.

Sin embargo, también resulta curioso que la juzgadora a quo nada alegue sobre los defectos y omisiones que cometieron los técnicos municipales en la medición que ellos realizaron el 20 de febrero de 2008 en relación al cumplimiento de la misma normativa que a esta parte sí impone, y que fue la que sirvió al Letrado de Disciplina Ambiental para emitir el punto sexto de su informe, en cuanto a que con base en dicha medición la situación había sido reconducida.

Dicha medición, impugnada por esta parte en el escrito de demanda del recurso, no cumple con ni uno sólo de los requisitos que en la sentencia recurrida se le exige a nuestro perito, y sin embargo no traslada ninguno de dichos requisitos a los únicos a los que es de aplicación la Ordenanza Municipal sobre Protección del Medio Ambiente contra Ruidos y Vibraciones, por mor de su artículo 1.

a) Así, en la medición llevada a cabo por la Inspección Municipal de fecha 20 de febrero de 2008, solo cita el tipo de sonómetro utilizado en la medición, pero no une al acta certificación de verificación y homologación, de conformidad con lo que establece el artículo 6 de la citada ordenanza.

b) La juzgadora a quo quita toda credibilidad al informe de Acre Ambiental S.L., en base a que, para que la medición sea válida el nivel de fondo debe medirse el mismo día y hora en el que se toma la medida de inmisión. Su argumento descansa exclusivamente en las mismas alegaciones escritas que presentó la entidad demandada en el acto de juicio oral y como contestación a la demanda, PERO NUNCA EN NINGUNO DE LOS ARTICULOS DE LA ORDENANZA MUNICIPAL, que es solamente exigible a sus técnicos; únicamente se hace mención en la ordenanza que nos ocupa, en el apartado 'Medidas de Vigilancia'3, en el punto 3 del primer párrafo, que solamente 'cuando sea posible, se efectuará la medida de ruido de fondo, es decir, aquella durante la cual no aparece el foco a controlar.

Lógicamente el perito Don Marino Clemente , antes no podía medir el ruido de fondo sino cuando el bar estuviera cerrado. Con todo ello, querernos poner de manifiesto que si la Juzgadora de instancia ha entrado en la apreciación de la observancia de la Ordenanza municipal sobre Protección del Medio Ambiente de Cartagena, en lo que respecta a la pericia de Acre Ambiental, Si., ha de hacerlo con mayor razón con el informe de medición de 20 de febrero de 2.008 realizado por los inspectores del Ayuntamiento demandado, evidenciándose una total inexistencia de valoración judicial sobre las inobservancias por parte de los técnicos municipales de dicha Ordenanza. Por el contrario, la Jueza a quo, tácitamente, da por válida un acta de control de ruidos como es la de 20 de febrero de 2008, por la que se entiende reconducida la situación de contaminación acústica del local, para entender cumplidos los decretos atinentes a medidas correctoras.

Pero es que a mayor abundamiento, en lo que se refiere a aplicación de la mencionada Ordenanza, las actuaciones de los inspectores municipales también habrían de haber comprendido las medidas de vigilancia que se contienen en la citada ordenanza, y con mayor rigurosidad en un caso como el que nos ocupa, en el que fueron dictados hasta tres decretos por la continuidad de los incumplimientos.

El acta de inspección de control de ruido de 20 de febrero de 2.008, se realizó en miércoles, en lugar de un viernes o un sábado, sobre todo porque la asistencia de personal al loca! es mucho más elevada, y por imperativo de la propia ordenanza que precisa que la medición se llevará a cabo en el momento y situación en que las molestias sean más acusadas (A.4.1.1).

Llamar la atención en el hecho de que esta última acta de medición se practica en el citado día de la semana, miércoles, cuando las precedentes fueron todas realizadas en días de fin de semana, en pleno apogeo del funcionamiento del local.

Así mismo como 'Medidas de Vigilancia' también se comprende en el Anexo de Determinación de Niveles Sonoros, la realización de tres medidas consecutivas de ruido a analizar, siendo también llamativo que las precedentes actas se cumpliera con tal medida de vigilancia y en esta última de 20 de febrero de 2.008.

c) Se imputa por la Jueza no constar en el informe de nuestra pericia el registro de las mediciones efectuadas, cuando sin embargo la integridad del informe refleja dichos cuadros gráficos registros de las mediciones, y por supuesto, fueron debidamente ratificados por emisor.

Sin embargo, el Acta de Inspección de 20 de febrero de 2.008 carece de todos esos registros que se nos exigen por la juzgadora, y de tal incumplimiento no realiza mención alguna en su sentencia cuando resulta que es de esa medición cuando se entiende por el Ayuntamiento la reconducción de la situación.

3.- Respecto del foco emisor Turbina extractor, se informa por el Letrado de Disciplina Medio Ambiental, que aun superando los decibelios permitidos, no se puede tomar como contaminación acústica, ya que dice, que dicha turbina se conecta manualmente y solamente por unos minutos.

Esta representación ya argumentó en el escrito de demanda que dicha afirmación es errónea, aparte de no figurar en documento alguno, salvo la opinión subjetiva del jurídico, que podría estar mal interpretando unas manifestaciones que carecen de todo sustento documental, y ello sin perjuicio de la evidente indefensión por la inseguridad jurídica que conllevan pruebas inexistentes en el expediente.

Decimos errónea, por cuanto a lo que llama el Sr. jurídico accionamiento manual del extractor y que solo actúa puntualmente unos minutos no volviéndose a conectar hasta horas después y por escaso período de tiempo, no puede ser así ya que la meritada ordenanza exige en su artículo 21.3.3 como condiciones exigibles a la edificación para locales públicos, la 'Instalación de un sistema de ventilación forzada y renovación de aire, ya que deben funcionar con puertas y ventanas cerradas3', con lo cual la turbina del extractor incide directamente en las inmisiones acústicos, siendo ello un foco de contaminación, objeto de ser valorado, como lo prueba el hecho de que los propios inspectores realizaron medición sobre él.

Gráficamente no resulta difícil imaginarse lo que puede llegar a ser un bar durante un fin de semana, repleto de gente, en el que está permitido fumar con todas sus puertas y ventanas cerradas, y el titular de la actividad accionando periódica y manualmente el extractor del aire y por escaso período de tiempo, como así entiende el Sr. Letrado, por ser bastante y suficiente, no conectándose hasta horas después.

No se va a disimular la importante carga irónica empleada por esta representación, pero nos resulta clamoroso que un Jurídico, primer responsable de la aplicación de la legalidad municipal, dentro de la Sección municipal en la que realiza sus funciones, intente salvar una situación como la que se discute en este procedimiento, aún a costa de decir semejantes dislates contrarios a la norma que se impone.

No está además de sobra recordar que la turbina del extractor constituye una incidencia más en los niveles de ruido, y por tanto, contaminación acústica conforme a! artículo 2 de la ya conocida Ordenanza municipal que dice: 'Quedan sometidos a las prescripciones de esta ordenanza toda clase de construcciones, obras, realización de infraestructuras, medios de transporte y todo tipo de instalaciones industriales, comerciales, recreativas, musicales o de espectáculos o servicios, así como cualquier aparato, elemento, acto o comportamiento susceptible de producir ruidos o vibraciones que puedan ocasionar molestias o riesgos para la salud o que modifiquen el estado natural del medio ambiente, cualquiera que sea su titular, promotor o responsable y lugar público o privado, abierto o cerrado en el que esté situado.

Así mismo el artículo 7 de la misma ordenanza establece: 'Ninguna fuente sonora podrá emitir o transmitir niveles de ruido y vibraciones superior a los límites que se establezcan en el presente título'.

De ello se desprende que ningún aparato, elemento, acto o comportamiento susceptible de producir ruido puede superar los límites permitidos y en este caso así se está produciendo durante años, e incluso de la medición realizada en febrero de este año, a la que la administración pretende interpretar de forma favorable al titular del negocio.

4) FALTA DE FUNDAMENTALCIÓN JURÍDICA SOBRE DE LA MEDICION DE RUIDOS REALIZADA MEDIANTE ACTA DE FECHA 20 DE FEBRERO DE 2008 POR LOS INSPECTORES MUNICIPALES.

Dando por reproducidos cuantos argumentos se han expuesto en el precedente motivo de apelación, sobre la falta de apreciación judicial de la defectuosa medición de ruidos de los técnicos del Ayuntamiento, no puede pasar por alto la actora la mala fe procesa! que ha demostrado la parte demandada, quien tras una frontal protesta a la admisión de la pericia de parte, propuso en su defensa la testifical pericial de los técnicos municipales actuantes en las mediciones de ruidos obrante en el expediente administrativo, propuesta que conllevó la suspensión del acto de juicio oral con la finalidad de que dichos funcionarios pudieran intervenir en tal acto judicial.

A pesar de todo ello, la letrada del Ayuntamiento renunció a la práctica de dicha prueba, a lo que sin duda tenía derecho, pero es inevitable plantearse el valor probatorio que se le hubiera conferido a la medición de 20 de febrero de 2.008 en virtud de la que se entendió 'reconducida la situación', tal como entendió el Sr. letrado de Disciplina Ambiental.

Dicha testifical pericial de los citados técnicos a la que se renunció por su proponente, hubiera permitido, además de ratificar tal acta de medición de 20-02-2008, realizar cuantas precisiones hubieran sido necesarias a los fines de aclarar y justificar porqué obvian dichos técnicos en sus mediciones de ruidos, las prescripciones de la Ordenanza Municipal, que a la contra sí les son exigidas por la Juzgadora a nuestro perito.

Y desde luego, hubiera permitido ser objeto de contradicción por esta parte, en virtud al derecho de defensa de mis mandantes, que se hubieran practicado las pruebas testificales de los técnicos actuantes, a los fines de haber constatado y acreditado esas manifestaciones a las que se refiere el Letrado Jefe de Disciplina Ambiental en su informe, sobre la medición de ruido del extractor, prueba ésta de! informe, fundamenta! en la sentencia, y sobre la que descansa básicamente la desestimación de la demanda.

No obstante, ha de apreciarse por la Sala de la Contencioso- Administrativo a la que nos dirigimos respetuosamente, el valor probatorio que injustificadamente, la Juzgadora de instancia ha atribuido al informe de un Jurídico municipal, con pretensiones de acto administrativo (y por ende, a la medición de 20 de febrero de 2008), que tan solo contiene deducciones sobre el cumplimiento de insonorización de un local, amparándose primero, en unas mediciones técnicas rayanas en la ilegalidad por no haber observado ninguna de las condiciones en que han de ser practicadas, y segundo, porque nos traslada unas manifestaciones de la inspección que son completamente desconocidas tanto para esta representación como para la Juzgadora a quo, por inexistentes que son en el expediente administrativo que ha de informar en todo caso e! procedimiento judicial en el que nos encontramos.

Finalmente, y como conclusión a este motivo de apelación, cabe poder denunciar que aquí la cuestión no es otra que la falta de ejecución de un proyecto de insonorización del local colindante con las viviendas de mis representados, que tenía que haber sido velada directa y personalmente por el Ayuntamiento, y que al margen de las mediciones por técnicos municipales e independientemente del resultado de la pericia practicada por esta parte, tendría que habérsele exigido durante la tramitación del expediente administrativo, al titular de la actividad la acreditación de la correcta y preceptiva insonorización, mediante un certificado técnico de arquitecto o aparejador comprensivo de las obras realmente ejecutadas y de su finalización, así como inexcusablemente un certificado de ECA en prueba de dicha insonorización, en lugar de estar justificando lo injustificable,, desamparando a los ciudadanos y perjudicando al medio ambiente.

Muy puntualmente, en el expediente administrativo unido al Procedimiento contra el decreto de concesión de licencia 8/08, obran las mediciones y documentación aportada por el titular de la actividad justificando las condiciones de insonorización del local, DE FECHA 15 DE MARZO DE 2.006, mucho antes de que se dictaran los decretos de medidas correctoras que nos ocupan, lo que pone en evidencia la inexistencia de una insonorización tras dichos decretos y de manifiesto que la administración parece defender lo indefendible.

5) SOBRE EL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO. Hemos querido dejar el análisis de este Fundamento de la sentencia, para finalizar el presente recurso, por cuanto que no es en sí mismo un motivo de apelación, sino más bien el razonamiento jurídico que tuvo que haber inspirado una sentencia estimatoria de las pretensiones de esta parte.

De la lectura general de la sentencia, este fundamento constituye la ruptura con los demás que informan el fallo de tal resolución, y pareciera en un primer momento que dicho razonamiento jurídico fuera a servir a una estimación de la demanda contencioso-administrativa.

Invocamos respetuosamente de la Sala de Apelación la aplicación y observancia imperativa del Fundamento Cuarto, desechando todos los demás por las razones y motivos expuestos anteriormente, habida cuenta no se trata de otra cuestión litigiosa que la de exigir a las Administraciones competentes en materia de contaminación acústica, la obligación de proteger y mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, y defender y restaurar el medio ambiente, 'apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva', empleando los términos utilizados por la Jueza de instancia.

Ya no solo se trata, el caso de autos, en una cuestión de solidaridad de mis mandantes con el Ayuntamiento en su lucha contra la contaminación acústica del medio ambiente, sino en el directo y personal perjuicio que la actividad del local por su titular, ha implicado e implicará sobre la vida y derechos de mis mandantes, que vienen denunciando con carácter previa a la vía judicial, desde el año 2006, como consta en autos, la vulneración de derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, como son el derecho a la inviolabilidad de! domicilio y derecho a la vida personal y familiar, entre otros, como consecuencia de las acciones y omisiones de la entidad local demandada.

El derecho que impetran mis mandantes viene amparado por el artículo 45 de 1a Constitución española en la lucha frente a las inmisiones ilegales, como mandato constitucional que es, la protección del medio ambiente y la consecución de un ambiente más adecuado para la persona constituye un imperativo para todos los poderes públicos y, muy singularmente, para los jueces y Tribunales, encargados de interpretar y aplicar las Leyes con este espíritu.

Junto con el contenido del artículo 45, la Constitución incluye una mención íntimamente cohonestada con la calidad de vida en los términos explicitados en dicho artículo. El preámbulo de la Carta magna efectúa una proclama en relación a la necesidad de asegurar una calidad de vida digna del individuo. Parece mesurado afirmar que es difícil predicar una mínima calidad de vida cuando la persona se ve sometida al padecimiento de constantes y continuas inmisiones molestas.

La propia Juzgadora de instancia cita en dicho Fundamento, con todo acierto, la Ordenanza municipal de Protección del Medio Ambiente, reguladora de la intervención municipal para 1a protección de los ciudadanos y del medio ambiente, pero como una exigencia para la mercantil Acre ambiental, S.L., que actúa en el procedimiento de su razón, como perito y testigo de las inmisiones acústicas que mide en la vivienda de mi mandante, desacreditando a dicha empresa por no haber observado en tal pericia dicha ordenanza.

Sin embargo, no aprecia en modo alguna la inaplicación de tal Ordenanza por parte de la intervención inspectora de los técnicos municipales, validando una medición que ha venido a implicar la desestimación de la demanda. Y ésta inaplicación viene a significar una acción omisiva por parte del Ayuntamiento de Cartagena, que tuvo y debió exigir cuanto menos aquellas medidas correctoras impuestas en los Decretos municipales objeto del expediente administrativo y de este procedimiento judicial.

Dichas medidas obedecían a una obligada e imperativa insonorización del local Bar Atalayas, que todavía hoy está pendiente de ser acreditada por su titular, mediante los correspondientes y preceptivos certificados de técnico competente comprensiva de las concretas obras efectivamente ejecutadas para insonorizar, como certificación expedida por Entidad Colaboradora con la Administración, de conformidad con lo establecido por la Ordenanza tantas veces citada.

Por el contrario, ha bastado una medición de ruidos por los técnicos del Ayuntamiento de fecha 20 de febrero de 2008, defectuosa en su totalidad, y un informe interno emitido por el Letrado Jefe de Disciplina Ambiental del Ayuntamiento de Cartagena, del que no tuvo conocimiento mi representado hasta después de iniciado el procedimiento judicial en esta jurisdicción, para dictarse una sentencia que en cualquier caso es vulneradora de derechos fundamentales denunciados tanto en sede administrativa como en la judicial.

Puntualizar finalmente como prueba evidente de la inactividad de la Administración frente a las reclamaciones de mi mandante, en claro beneficio del titular de la actividad, y hasta qué punto se ha tramitado irregularmente el expediente a que dieron lugar las múltiples denuncias de los vecinos, que el mismo Letrado Jefe de Disciplina Ambiental mediante informe de fecha 18 de noviembre de 2009, que elabora para este procedimiento y que aporta la defensa letrada del Ayuntamiento en el acto de juicio, dice entender resuelta la reclamación de Don Borja Samuel y Geronimo Armando , por ser 1a última de fecha 12 de julio de 2007, no habiéndose presentado más reclamación desde dicha fecha en relación con las presuntas molestias por el funcionamiento del bar Atalaya. Esto mismo recoge la Jueza a quo en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia.

Al parecer las presunciones o deducciones del Letrado del Ayuntamiento, que han salpicado durante toda la tramitación de las reclamaciones de mi mandante, han tenido más peso específico que la exigibilidad de unas medidas correctoras, y la aplicabilidad de la legislación estatal y municipal, con el rigor que habría sido de esperar en pro de la defensa de los derechos de los ciudadanos que tanto dispensan los Tribunales, y contra la contaminación acústica cuya lucha ha de venir abanderada por las Entidades Públicas competentes, en este caso, Ayuntamiento de Cartagena.

Y no siendo en síntesis otras cuestiones que las que subyacen de todo el planteamiento formulado en el presente recurso, impetramos el auxilio de esa Sala para la revisión de los autos, interesándose que por ésta se dicte una sentencia que revocando la dictada en primera instancia, admita íntegramente la demanda en todos sus pedimentos.

Por último, la Administración localse opone al recurso por los propios argumentos contenidos en la sentencia de instancia. Sobre la desviación procesalseñala que como dijo en sus alegaciones realizadas en el acto de la vista, los actores expresaron que el objeto del procedimiento era: 'Silencio negativo producido en el expediente administrativo sancionador OJ 66/07 seguido ante el Servicio de Planificación, Control y Gestión Ambiental del Departamento de Disciplina Ambiental por el escrito de solicitud de ejecución de los decretos de 23 de abril y 17 de mayo de 2007 interpuesta por los actores el 12 de julio de 2007.'. El objeto de procedimiento quedó fijado en la inejecución por la Administración de sus resoluciones firmes dictadas mediante Decretos del Concejal Delegado de 23 de abril y de 17 de mayo de 2008, por lo que el procedimiento a seguir es el que dispone el artículo 29 de la LJCA » párrafo segundo. El enjuiciamiento judicial tenía como objeto la conformidad a derecho de la inejecución coercitiva de las disposiciones contenidas en tales resoluciones administrativas firmes.

Atendiendo al mismo, en ninguna de ellas se dispone lo que fijan como pretensión los actores en su suplico, la suspensión temporal del Café Bar Atalaya con precinto del local hasta tanto se verificase la adecuada insonorización del mismo conforme a la normativa establecida en los decretos de medidas correctoras de 23 de abril, 17 de mayo y 5 de noviembre de 2007, porque en dichos Decretos de 23 de abril y 17 de mayo de 2007, cuya ejecución se postulaba en vía administrativa, disponen una serie de medidas correctoras, bien de retirada de equipos musicales o de reproducción sonora hasta que cumpliese la insonorización del local (Resolución de 23 de abril de 2007) y posteriormente, a la vista de las alegaciones del titular de la actividad y de las inspecciones practicadas, la medida correctora del precinto del limitador sonoro a un límite máximo de 65 db(A), hasta la insonorización del local (Resolución de 17 de mayo de 2007), advirtiendo en esta última de revocación de licencia en lo que a la reproducción sonora del equipo musical en el local, si no se llevaba a cabo la medida de precinto del limitador sonoro.

Por tanto pretender la suspensión temporal de la actividad de café bar hasta tanto se insonorice el local o subsidiariamente el precinto de los equipos musicales o del futbolín supone ir más allá de lo que puede ser objeto de enjuiciamiento al no ser éstas las órdenes contenidas en dichas resoluciones y por tanto es DESVIACIÓN PROCESAL.

Así lo entiende la Juzgadora y así resulta procedente, por cuanto en vía jurisdiccional no puede pretenderse cosa distinta que la pedida en vía administrativa, que fue la ejecución de los Decretos de 23 de abril de 2007 y de 17 de mayo de 2007 (así consta en el documento n.° uno de la demanda de 12 de julio de 2007), ni distinta de lo pretendido en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo que se circunscribía a la ejecución de estos decretos.

También la Juzgadora entiende que existe desviación procesa! porque fijando los actores en vía administrativa y en el escrito de interposición del recurso su pretensión en la ejecución de dichos decretos, en la demanda amplía el objeto del recurso y la pretensión de ejecución del Decreto de 5 de noviembre de 2007.

La inadmisibilidad de las pretensiones expuestas por desviación procesal ha de mantenerse a pesar de que los actores en el escrito de interposición del recurso de apelación pretendan embrollar lo que han sido las pretensiones en vía administrativa con las judiciales, consecutivas resoluciones administrativas insertas en un expediente, medidas correctoras con apercibimientos. El derecho a la defensa de esta parte exige que las reglas procesales se cumplan. Si la pretensión de los actores era el cierre del local porque entienden que el Acta de puesta en marcha es deficiente no es éste el procedimiento para instarlo sino el que efectivamente han interpuesto y que se sigue en este Juzgado de Cartagena con el número PO 8/08.

El cauce empleado para la defensa de los intereses de los actores del artículo 29 de la LJCA implica circunscribirse a las resoluciones firmes a ejecutar y el requerimiento previo a la administración, estableciéndose en ese momento los términos del objeto del proceso y las pretensiones a postular.

En segundo lugar, por lo que se refiere a la cuestión de fondoentiende que la impugnación del fundamento quinto por errónea valoración de la prueba carece de justificación porque la juzgadora realiza un examen riguroso y certero de las pruebas aportadas a los autos de las que destaca la documental (el testimonio de las esposas de los actores carece de objetividad).

La esencia del proceso radica en que las resoluciones sobre las que se requiere su ejecución coercitiva son actos de imposición de medidas correctoras respecto a una actividad que dispone de licencia de apertura de fecha 10 de abril de 2007 y Acta de puesta en marcha de 4 de octubre del mismo año.

Tales resoluciones son anteriores al acta de puesta en marcha de fecha 4 de octubre de 2007, concedida al verificarse el cumplimiento de las instalaciones y obras de conformidad con la licencia concedida, habiendo aportado el titular de la actividad un certificado de medición acústica como quedó acreditado.

Las resoluciones que imponen el cumplimiento de medidas correctoras, se agotan en sí mismas con la comprobación por parte de la Administración de su cumplimiento no necesitando acto administrativo ulterior, salvo que no se haya cumplimentado la medida correctora en cuyo caso habría de disponerse la ejecución subsidiaria u otra medida alternativa.

El informe del Servicio de Disciplina Ambiental que se combate de adverso expone los hechos conforme han ido sucediendo las reclamaciones de los actores y las actuaciones de la Administración y en este sentido el anterior Juzgador que desestimó las medidas cautelares solicitadas de adverso, en Auto de 30 de mayo de 2008, apelado igualmente» claramente concluyó que 'toda esta sucesión de actuaciones pone de manifiesto que no existe la falta de ejecución de los Decretos'.

Por tanto los requerimientos contenidos en las resoluciones cuya ejecución se pretende mediante el presente procedimiento son anteriores a la resolución definitiva de puesta en marcha, por lo que la Administración no las ejecutó al carecer de objeto el cumplimiento de las ordenes que contenían (la insonorización era correcta y el nivel de ruido emitido se ajustaba a la Ordenanza de Medio Ambiente).

En este sentido aquí acaba este procedimiento porque las resoluciones cuya ejecución pretendieron los actores mediante escrito de 12 de julio de 2007 no fueron ejecutadas por la Administración al ser correcta la instalación al girarse visita de inspección.

Y además, aquí finalizaron las reclamaciones de los actores, como indica el Letrado Jefe de Disciplina Ambiental a fecha 16 de noviembre de 2009, 'los actores no han vuelto a presentar reclamación alguna desde el escrito de 12 de Julio de 2007, por lo que para el Servicio la reclamación quedó resuelta.

Ello no obsta a que, como quiera la tenencia de licencia de actividades clasificadas, al ser de tracto sucesivo, implica el reconocimiento del 'ius variandi' de la Administración en orden a velar por el cumplimiento de las condiciones del ejercicio de la actividad y mantenerlas correctamente adaptadas a las exigencias del interés público, con posterioridad a la puesta en marcha se giren nuevas visitas de inspección que determinarán en su caso, nuevas actuaciones municipales.

Y en este sentido, con posterioridad a la concesión del Acta de puesta en marcha y sin escrito alguno de los actores, se practicaron nuevas mediciones en las viviendas de los demandantes, una el 8 de octubre de 2007, cuyos resultados eran correctos en la vivienda del Sr. Geronimo Armando (27,7 db sobre 30) y por encima de lo permitido ( 36,9 db sobre 30) en lo que a la vivienda del Sr. Borja Samuel se refiere, determinando una nueva resolución de 5 de noviembre de 2007 (que no es objeto de este procedimiento); girándose nueva visita de inspección el 20 de febrero de 2008, en la que se constata que los niveles de ruido en la vivienda del Sr. Borja Samuel (la única en la que el nivel de ruido era superior al permitido en la visita anterior) eran inferiores al nivel legalmente permitido y por lo tanto ninguna medida correctora había que adoptar.

Se vierten comentarios innecesarios e inveraces sobre la supuesta desviación de poder, trato de favoritismo por parte de la administración al titular de la actividad y supuestas irregularidades administrativas o mala fe procesal que no entraremos a calificar por su falta de consistencia, sin embargo queremos dejar constancia que esta Administración ha de desempeñar su cometido con absoluta garantía de los derechos de todos los administrados, entre los que se encuentran no sólo los de los vecinos actores de este proceso, sino los de los titulares de la actividad frente a los que la Administración no puede actuar de modo arbitrario sino sometiéndose en todo momento a la legalidad.

En tercer lugar entiende que no es cierto que la Juzgadora de instancia haya valorado de forma errónea el informe de medición de ruidos de ACRE AMBIENTAL SL.

Como afirmamos en el acto de la vista oponiéndonos a la admisión de un informe pericial presentado de modo extemporáneo por los actores sobre medición de ruidos de la sociedad ACRE AMBIENTAL SL efectuado en el mes de febrero de 2009 y habiendo formulando expresa protesta a los efectos de apelación por la admisión de dicha prueba, insistimos en esta instancia en que el mismo se tenga por no admitido por extemporáneo así como por inútil e impertinente.

Se trata de un informe pericial de parte realizado casi dos años después de las resoluciones cuya ejecución mediante el presente proceso se pretenden y más de un año después de la última inspección llevada a cabo por esta Administración y tras más de dos años sin formular queja alguna en el Ayuntamiento por lo que respecto a este proceso entendemos que carece de eficacia probatoria alguna.

No obstante, y a los meros efectos discursivos esta parte analizó pormenorizadamente el procedimiento y contenido del informe pericial concluyendo que se trata de 'papel mojado' al no actuar la empresa como ECA, con las exigencias de contradicción que para realizar las mediciones de ruido deben adoptarse, ni constar indicación de las fechas y horas de las mediciones, de sus resultados, de los elementos empleados, sin identificar cuál sea el nivel de fondo, ni la identificación de la fuente sonora, ni utilizar la metodología que exige la Ordenanza de Protección del Medio Ambiente.

Este análisis determinó la convicción de la Juzgadora de no otorgar a dicho informe valor probatorio alguno, no ya respecto a las pretensiones de este procedimiento, sino en sí mismo, ante los graves defectos que su realización contiene.

Todas las actas de los técnicos municipales se hicieron de conformidad con la Ordenanza de Protección de Medio Ambiente, y a pesar de que no es objeto de este proceso el Acta de medición de 20 de febrero de 2008 que de adverso se impugna ex novo en la demanda, mantenemos que no se ha aportado frente a la misma prueba alguna que desvirtúe su eficacia iuris tantum, sin que pueda pretender otorgar tal carácter a la irregular medición llevada a cabo un año después.

Finalmente concluyen los apelantes afirmando que 'la cuestión no es otra que la falta de ejecución de un proyecto de insonorización del local colindante a sus viviendas... que tendría que habérsele exigido durante e! expediente administrativo.... mediante un certificado técnico comprensivo de las obras realizadas....'. Se equivocan nuevamente del objeto y pretensiones de este proceso; en éste se somete a juicio la inejecución por esta Administración de unas medidas correctoras contenidas en unas resoluciones administrativa, en las que no se ordena al titular de la actividad la presentación de proyecto o certificado alguno; parecen querer olvidar que la actividad obtuvo con posterioridad al dictado de las resoluciones cuya ejecución se pretende Acta de puesta en marcha (4-10-2007), lo que implica previamente la existencia de un proyecto técnico y de obras acordes con la legislación medioambiental, certificación de medición acústica e inspección técnica municipal.

Hay que recordar a los actores que se sigue en este Juzgado otro procedimiento contencioso administrativo cuyo objeto es la licencia de apertura de la actividad en cuyo seno deberán examinarse los términos de concesión de la licencia de apertura y Acta de Puesta en marcha.

En conclusión, la ejecución pretendida de adverso de las resoluciones de 23 de abril y 17 de mayo de 2007 es improcedente al devenir ineficaz su ejecución coercitiva porque las medidas correctoras que ellas imponían, retirada de elementos musicales, sustituida posteriormente por precinto de limitador sonoro, se cumplieron, al estar precintado el limitador sonoro y ser los niveles de ruido medidos ajustados a la Ordenanza de aplicación.

SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los expresados en la presente resolución.

Procede indicar en primer lugar en lo que se refiere a la desviación procesal apreciada en la sentenciade instancia que los propios recurrente en su largo recurso de apelación vienen a reconocer su existencia en lo que se refiere a la pretensión de que se suspenda la actividad del local temporalmente mientras no se insonorice, ya que evidentemente en vía administrativa se limitaron a solicitar la ejecución de las medidas correctoras previstas en los Decretos de fecha 23 de abril y 17 de mayo de 2007 y entre ellas no se contemplaba dicho cierre temporal, siendo en la demanda cuando por primera vez los actores ejercitan dicha pretensión. Efectivamente en los referidos Decretos se acuerda como medidas correctoras: la retirada de equipos musicales o de reproducción sonora hasta que cumpliese la insonorización del local (resolución de 23 de abril de 2007) y posteriormente, a la vista de las alegaciones del titular de la actividad y de las inspecciones practicadas, la medida correctora del precinto del limitador sonoro a un límite máximo de 65 db(A), hasta la insonorización del local (resolución de 17 de mayo de 2007), advirtiendo en esta última al titular del establecimiento de la posible revocación de licencia en lo que a la reproducción sonora del equipo musical en el local, si no se llevaba a cabo la medida de precinto del limitador sonoro. No se contempla por tanto la referida suspensión temporal del local mientras que no se insonorice el local.

Poca relevancia tiene la deviación procesal asimismo apreciada en relación con la ejecución del Decreto de 5 de noviembre de 2007, ya que aunque es cierto que los actores no pudieron solicitar su ejecución en vía administrativa por la sencilla razón de que todavía no se había dictado (solo lo hacen en el anuncio que presentan ante el Ayuntamiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo), haciéndolo por primera vez en vía jurisdiccional, lo cierto es que en dicho Decreto el Ayuntamiento, en esencia, reiteran las mismas medidas correctores contenidas en los dos anteriores, precisamente al comprobar que en esa fecha seguían produciéndose inmisiones de ruido en la vivienda del primero de los recurrentes con unos niveles superiores a los permitidos por la Ordenanza municipal.

Llega la Sala a dicha conclusión teniendo en cuenta que el Juzgado a pesar de haber apreciado la desviación procesal también en lo que se refiere al contenido de dicho Decreto, entra finalmente a examinar si efectivamente procedía que el Ayuntamiento adoptara o no las referidas medidas correctoras contempladas en los tres Decretos referidos que como decíamos eran sustancialmente las mismas.

En consecuencia entiende este Tribunal que, como vienen a reconocer los actores en el recurso de apelación, la apreciación de la desviación procesal en cuanto a este último Decreto resulta irrelevante; máxime cuando ni siquiera se hace mención a la referida causa de inadmisibilidad en la parte dispositiva de la sentencia (que es desestimatoria del recurso, sin más).

Por último, sobre el concepto de desviación procesal basta con dar por reproducidos los acertados fundamentos contenidos en la sentencia apelada con cita de la jurisprudencia que la define, a los que antes se ha hecho referencia y que aquí se dan por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.

TERCERO.- En lo que se refiere a la cuestión de fondoprocede señalar que se trata de una cuestión de prueba, consistente en determinar si las practicadas son suficientes para demostrar que el Ayuntamiento tenía que haber adoptado las medidas correctoras antes referidas contempladas en los Decretos cuya ejecución se solicita. Y la conclusión a la que llega la Sala es la negativa, ya que según lo informado por los Servicios Técnicos del Ayuntamiento y Policía Local, los nieles de inmisión sonora producidos por el café-bar Atalaya, según las últimas mediciones efectuadas, se habían reconducido y se encontraban dentro de los niveles permitidos por la Ordenanza aplicable.

La Juez de instancia de acuerdo con los principios de inmediación y de oralidad valora las pruebas practicadas en el acto de la vista, consistentes esencialmente en la pericial propuesta por los actores, y admitida pese a la protesta del Ayuntamiento (se emitió dos años después de dictarse los Decretos de cuya ejecución se trata, un año después de la última inspección y un año después a que se realizaran las últimas quejas), la cual aunque fue emitida por una empresa colaboradora de la Administración en la emisión de este tipo de informes, Acre Ambiental, S.L., en este caso no actuó como tal, sino como perito de parte, llegando a la conclusión de que no era suficiente para desvirtuar los referidos informes (informe del Servicio de Disciplina Ambiental), que conducen a entender que no procedía adoptar las medidas correctoras contempladas en dichos Decretos, teniendo en cuenta que finalmente no se producían inmisiones de ruido que superaran los niveles de decibelios permitidos en ninguna de las dos viviendas afectadas. No valora el testimonio prestado por las esposas de los recurrentes dada su evidente parcialidad.

Tiene en cuenta para llegar a dicha conclusión el hecho de que el referido informe pericial no se ajusta a lo dispuesto en la Ordenanza municipal en lo que se refiere a la forma en que deben hacerse las mediciones y además en que se habían realizado sin la citación y presencia de una de las partes implicadas, como era el Ayuntamiento. Es evidente que la Ordenanza municipal de Protección del Medio Ambiente es vinculante no solo para el Ayuntamiento, sino para todas las partes e incluso para cualquier empresa o técnico que realice las mediciones con el fin de comprobar si el ruido emitido se ajusta a los niveles establecidos en la misma.

Procede recordar al respeto que ni la parte apelante, ni la Sala al resolver el recurso de apelación, debe sustituir la valoración de las pruebas practicadas que realizan los juzgadores de instancia de acuerdo con dichos principios de inmediación y oralidad, por la suya propia, salvo que aprecie que incurran en una clara y evidente arbitrariedad, cosa que no ha sucedido en el presente caso.

En este supuesto no hay que olvidar que la actividad disponía de licencia de apertura de fecha 10 de abril de 2007 y Acta de puesta en marcha de 4 de octubre del mismo año. El recurso presentado contra las mismas fue destinado por esta Sala en sentencia nº. 1361 /11 , de 28de diciembre, a la que luego se hará referencia;así como que tales resoluciones o Decretos de 23 de abril y 17 de mayo de 2007, son anteriores al acta de puesta en marcha de fecha 4 de octubre de 2007, concedida al verificarse el cumplimiento de las instalaciones y obras de conformidad con la licencia concedida, habiendo aportado el titular de la actividad un certificado de medición acústica como quedó acreditado.

Como señala la Administración las resoluciones que imponen el cumplimiento de medidas correctoras, se agotan en sí mismas con la comprobación por parte de la Administración de su cumplimiento no necesitando acto administrativo ulterior, salvo que no se haya cumplimentado la medida correctora en cuyo caso habría de disponerse la ejecución subsidiaria u otra medida alternativa.

Por tanto los requerimientos contenidos en los Decretos cuya ejecución se pretende son anteriores a la resolución definitiva de puesta en marcha, por lo que la Administración no las ejecutó al carecer de objeto el cumplimiento de las órdenes que contenían (la insonorización era correcta y el nivel de ruido emitido se ajustaba a la Ordenanza de Medio Ambiente). El Ayuntamiento en definitiva no exigió el cumplimiento de las medidas correctoras solicitadas por los actores mediante escrito de 12 de julio de 2007 por entender de acuerdo con las visitas de inspección efectuadas que era correcta la instalación. Además tiene en cuenta lo afirmado por el Letrado Jefe de Disciplina Ambiental de que a fecha 16 de noviembre de 2009, 'los actores no habían vuelto a presentar reclamación alguna desde el escrito de 12 de Julio de 2007'.

El Ayuntamiento, a pesar de la licencia de puesta en marcha, siguió velando porque la actividad siguiera ejerciéndose con el cumplimiento de las condiciones exigidas y en este sentido, practicó nuevas mediciones en las viviendas de los demandantes, una el 8 de octubre de 2007, cuyos resultados eran correctos en la vivienda del Sr. Geronimo Armando (27,7 db sobre 30) y por encima de lo permitido ( 36,9 db sobre 30) en lo que a la vivienda del Sr. Borja Samuel se refiere, determinando una nueva resolución o Decreto de 5 de noviembre de 2007 antes referido que exigía al titular del establecimiento que cumpliera las medidas correctoras que establecía sobre insonorización del local; girándose nueva visita de inspección el 20 de febrero de 2008, en la que se constata que los niveles de ruido en la vivienda del Sr. Borja Samuel (la única en la que el nivel de ruido era superior al permitido en la visita anterior) eran inferiores al nivel legalmente permitido. De ahí que entendiera que no debía exigir ninguna otra medida correctora.

CUARTO.- Dicho lo anterior procede señalar que esta Sala dictó sentencia 1361 /11 , de 28de diciembre, en el que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de D. Borja Samuel contra el Decreto dictado el 10 de abril de 2007 dictado por el Vicepresidente de la Gerencia Municipal de urbanismo del Ayuntamiento de Cartagena (expte. NUM004 y NUM005 ) sobre licencia de actividad y obras para la actividad de cafetería, y contra el Decreto de 30 de octubre de 2007 dictado por el Concejal Delegado del Área de Gobierno de desarrollo Sostenible, Turismo y Sociedad de la Información del Ayuntamiento de Cartagena en el expediente NUM004 por el que se concede el Acta de Puesta en Marcha y Funcionamiento para Cafetería en el local de la calle Peroñino antes citado.

En dicha sentencia la Sala desestima el recurso por entender que la concesión de las licencias impugnadas contaban con todos los informes favorables y eran conformes a derecho, a pesar de lo cual, tanto en su fundamente jurídicos tercero, como incluso en su parte dispositiva, decía que las mismas tenían por objeto un café bar sin música. Decía la Sala en dicha sentencia en lo que aquí importa:

'Respecto de la alegación del apelante de que existe incumplimiento por parte del dueño del local en cuanto a la normativa medioambiental y de ruidos, señala que esta es una cuestión ajena a este pleito, al ser objeto del recurso 72/2008. Siendo ajustada a Derecho la licencia concedida, pues es un acto reglado, y siendo cuestión distinta el que con posterioridad al funcionamiento haya que acordar nuevas medidas, pero ello escapa del objeto de análisis de este proceso.

En cuanto a la alegada nulidad de pleno derecho por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, señala que sí se cumple con el art. 23.1 de la Ordenanza municipal, pues figura en el Expediente el proyecto de instalación, el estudio acústico y la memoria de apertura del local de cafetería. Por último después de aceptar los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opusieran a los contenidos en la misma señalaba:

Conviene precisar en primer lugar que no podía ser objeto de enjuiciamiento en la sentencia apelada, y, por tanto, menos aún en esta apelación, los incumplimientos sobre ruidos u otras normas existentes con posterioridad a la concesión de la licencia, si en el futuro, ese local realiza actividades que hubieran requerido la intervención administrativa y su pasividad es evidente, vulnerando con ello derechos de los apelantes podrán estos actuar en consecuencia como así han hecho en el recurso contencioso-administrativo número 72/08 que se sigue en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Cartagena.

La licencia, como se ha señalado reiteradamente por la Jurisprudencia, es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente. La licencia, como la examinada, tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente 'debe' otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable.

Señalado lo anterior, antes de examinar si se cumplían los requisitos para entender ajustada a derecho las licencias concedidas, es preciso examinar, ante el primer motivo de impugnación de la sentencia que realiza la parte apelante, qué tipo de licencia se solicitó y ha sido concedido por el Ayuntamiento apelado. Del examen del expediente administrativo, en concreto de la solicitud presentada y de los distintos datos que obran en el expediente administrativo, no puede esta Sala compartir la sentencia cuando en su fundamento de derecho tercero dice que se le exigieron los condicionamientos para cafeterías con música y que, por tanto, la licencia otorgada está bien concedida. Decimos que no podemos compartirla porque la solicitud nunca se refirió a cafetería con música, sino 'Cafetería-Bar';es más, cuando se le requirió antes del otorgamiento de puesta en marcha como recoge textualmente la sentencia (fundamento de derecho tercero) 'no se concreta si se van a instalar aparatos de música'; incluso entre la maquinaria de la Memoria Capítulo 1.6 del Proyecto de Instalación Eléctrica (a la que se refiere la resolución concediendo la licencia de actividad en el apartado primero del resuelvo), en el que se detallan los receptores de fuerza, alumbrado y otros usos con indicación de su potencia eléctrica, en ningún momento se hace referencia a equipos de música, aunque sí a cafetera, tostador, microondas, secamanos, etc. Para finalizar, si atendemos a los informes emitidos y fundamentalmente al Decreto de 10 de abril de 2007 y 30 de octubre de 2007, nunca se hace referencia a cafetería con música, solo consta 'actividad de cafetería', por lo que no puede aceptarse que nos encontremos ante una actividad de cafetería con música.

Sin embargo, pese a lo dispuesto en el fundamento anterior, no podemos estimar el recurso de apelación, ya que no se observa que se haya producido en la tramitación del expediente la infracción del procedimiento administrativo, o de la Ordenanza, en cuanto a la concesión del acta de puesta en marcha, ni la licencia de actividad. Todos los informes emitidos han sido favorables. Así, obra el informe urbanístico, se realizó el trámite de información pública, obtuvo la calificación ambiental favorable, consta el anexo de accesibilidad, el proyecto de instalación eléctrica y el informe del Colegio Oficial de Ingenieros Industriales, etc. Cuestión distinta y que no puede ser objeto de enjuiciamiento en este recurso, son las referencias que realiza el apelante al incumplimiento por ruidos, al ejercicio de la actividad previo al otorgamiento de licencia, o a otros hechos posteriores a la concesión de las licencias objeto de enjuiciamiento en el recurso 8/08. Todo ello será, en su caso, objeto de examen en los recursos formulados contra el incumplimiento de las condiciones de la licencia concedida, o de las denuncias por emisión de ruidos, que se siguen en otros recurso interpuestos ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Cartagena (113/08 o 72/08 ). El otorgamiento de licencias es, como se ha señalado reiteradamente, un acto administrativo que no confiere derechos, de forma que el Ayuntamiento tendrá que controlar si se cumple o no las condiciones requeridas, si la actividad se ejerce dentro de los límites de la licencia concedida, pero tales cuestiones en nada afectan a la legalidad de las licencias concedidas, sin perjuicio de las consecuencias sancionadoras que, en su caso, pudieran tener tales hechos de ser ciertos. Pues como reitera la jurisprudencia, si en el devenir de la autorización se alteran los supuestos de la actividad, esta de ser legal deviene en ilegal, por resultar la licencia insuficiente o inadecuada a la misma. En razón de todo ello y sin perjuicio de lo dispuesto en el fundamento tercero de esta sentencia, desestimaba el recurso de apelación'.

QUINTO.- En definitiva de dicha sentencia se desprende que aunque desestima el recurso, también dice 'obiter dicta' (y además lo recoge en el fallo) que la licencia era para cafetería sin música con los datos que le constaban. El Ayuntamiento sin embargo, ignora dicho pronunciamiento, entendiendo en contra de su tenor literal y nada interpretables, pese a ser firme, que era con música y estableció las referidas medidas correctoras antes referidas, lo cual, sin embargo, ha sido admitido por los actores, que solo pretenden en vía administrativa que se adopten dichas medidas, con lo que el objeto del recurso, como antes señalamos, quedó reducido a determinar si las mimas habían sido adoptadas o no, valorando la prueba practicada.

Ello originó que ante la falta de comparecencia del titular del local Atalaya en el recurso de apelación, la Sala tratara de emplazarle, encontrándose, como reconoce la parte apelante, con que el café bar estaba cerrado, lo cual corrobora la conclusión antes referida de desestimar el recurso. Así lo comunican a la Sala los actores que sin embargo dicen que el local había vuelto a abrir con otro nombre, Balhy Copas, alegando que tampoco se habían adoptado las medidas correctoras exigidas por el Ayuntamiento, como lo demuestran las numerosas denuncias que habían seguido presentado y que aportan.

De lo anterior se deriva que no consta si la actividad sigue ejerciéndola el mismo titular en el mismo local aunque con otro nombre o lo ha traspasado a una tercera persona, si la licencia es la misma concedida al anterior o debe solicitarse y concederse una nueva. Ello ha dejado sin objeto al presente recurso, ya que no cabe examinar cuestiones nuevas no resultas ni planteadas ante la juzgadora de instancia. Se han producido nuevos actos que no han sido impugnados en este recurso, ni han podido ser revisados en el mismo y sobre los que la Sala no puede entrar a conocer, sin perjuicio de que el Ayuntamiento deba hacer las averiguaciones necesarias al efecto, adoptando las medidas oportunas teniendo en cuenta si permanece o no el mismo titular, si sirve la licencia concedida o debe solicitarse y concederse una nueva, si se mantienen o no las medidas correctoras que son exigibles, adoptando las precisas, en su caso, para que la actividad se ejerza con las condiciones exigidas, sin causar molestias a los recurrentes por los ruidos derivados de la misma.

También es una circunstancia a tener en cuenta el hecho acreditado de que los recurrentes han interpuesto otro recurso PO 8/08 contencioso-administrativo que se tramita ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Cartagena contra una nueva la licencia de puesta en marcha concedida con posterioridad a dictarse los Decretos cuya ejecución por parte del Ayuntamiento se solicita. Habrá que tener en cuenta por tanto lo que se resuelva en dicha sentencia sobre la referida licencia.

Por último indicar en relación con la desviación de poder alegada, procede indicar que si bien no es exigible según la jurisprudencia una prueba plena, si es necesario que los actores hayan acreditado la existencia de indicios suficientes que lleven al Tribunal a la convicción moral de que el Ayuntamiento ha actuado con una apariencia de legalidad, pero con un fin distinto al querido por el ordenamiento jurídico, como sería el de favorecer al titular del local en perjuicio de los recurrentes; indicios que en este caso no han sido acreditados.

SEXTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia al no apreciar temeridad ni mala fe en los apelantes ateniendo a los términos en los que han planteado el recurso ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Borja Samuel y D. Geronimo Armando , contra la sentencia nº. 712/09, de 21 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, dictada en el recurso contencioso administrativo 113/2009 , con las precisiones contenidas en el fundamento de derecho quinto respecto a las actuaciones que debe llevar el Ayuntamiento en función de las nuevas circunstancias concurrentes que se señalan en el mismo; sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.