Sentencia Administrativo Nº 129/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 267/2013 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D. César José Garcia Otero.

Magistrado/as:

Dña Cristina Paez Martínez Virel.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 13 de abril de 2.015.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso- administrativo seguido por el procedimiento en primera instancia ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria con el nº 180/09; en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil PREFABRICADOS NORTYSUR S.L representada por la Procuradora Dña Dolores Apolinario Hidalgo y defendida por el Letrado D. Javier Artiles Camacho; y, como partes codemandadas: el Ayuntamiento de Puerto Rosario, representado por la Procuradora Dña Beatriz Santiago Cuesta y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Gutierrez Padrón, y la entidad mercantil EMICELA S.A., representada por la Procuradora Dña Petra Ramos Pérez y defendida por la Letrada Dña María Fernanda Pérez Ramos; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 2 de septiembre de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana la presente apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia, en fecha 2 de septiembre de 2.011 , cuyo Fallo, literalmente dice: 'Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad PREFABRICADOS NORTYSUR S.A. contra el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad PREFABRICADOS NORTYSUR S.L , del que se dio traslado a las partes codemandadas, que lo impugnaron.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 267/13), continuando por sus trámites, con personación de las partes, y sin que se considerase necesaria la celebración de vista pública ni la presentación de conclusiones escritas, por lo que se declararon conclusas las actuaciones.

CUARTO. Tras la deliberación la Magistrada ponente declinó la redacción definitiva de la sentencia al no estar de acuerdo con el voto de la mayoría y anuncio un voto particular, siendo designado ponente el Ilmo.Sr. Presidente de la Sala D. César José Garcia Otero, que expresa el parecer mayoritario.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra el Acuerdo plenario de Puerto Rosario, en sesión de 26 de enero de 2.009, que dio respuesta a las alegaciones en el curso del procedimiento, aprobó definitivamente la iniciativa para la gestión del Sector de Suelo Urbanizable SUP 1-6, Barranco Negrín, con establecimiento del sistema de compensación por el procedimiento abreviado, con adjudicación de dicha iniciativa a la entidad mercantil Emicela S.A., y aprobó definitivamente los Estatutos y Bases de Actuación, el Proyecto de Compensación y el Proyecto de Expropiación por el procedimiento de tasación conjunta en relación a los terrenos incluidos en el sector propiedad de la entidad Prefabricados NortySur S.L. ( demandante en la instancia).

En relación con dicho recurso - identificado en el escrito de interposición-la pretensión ejercitada, según se dice, literalmente, en el suplico del escrito de demanda, fue la siguiente ' y, en definitiva, dicte sentencia estimando el presente recurso contencioso-administrativo, y, en consecuencia, anule el acto administrativo objeto de recurso, por ser disconforme a derecho, reconociendo el derecho de la entidad que represento a que se cumpla en sus propios términos el convenio urbanístico de gestión concertada en su día suscrito para la ejecución del sector de suelo urbanizable desarrollado por el Plan Parcial Industrial denominado Barranco de Negrín e identificado con SUP/16(.)'

Por su parte, en la respuesta a la causa de inadmisión por desviación procesal invocada por las partes codemandadas, argumenta el juzgador que 'Analizando las peticiones formuladas en la demanda por la recurrente, no podemos por menos que entender que dichas peticiones exceden el objeto definido en el escrito de interposición del recurso, que se dirige en exclusiva al Acuerdo adoptado por el Pleno de la Corporación demandada, en sesión de fecha 26 de enero de 2009, ya que en la posterior demanda, lo que en definitiva se insta y es objeto, prácticamente exclusivo de la fundamentación jurídica de la demanda, es el procedimiento administrativo que finalizó el Acuerdo, ya devenido firme, de fecha 31 de julio de 2006, antes comentado'

En base a ello, la conclusión judicial fue que 'Con ello se exterioriza la discrepancia evidente entre lo solicitado en vía administrativa y lo que se pretende en sede judicial, de ahí que quepa apreciar la existencia de la desviación procesal alegada y desestimar el recurso presentado, conforme a lo previsto en el artículo 69 c) de la Ley 29/1998 (..) '.

SEGUNDO. En apelación, el primer motivo de impugnación de la sentencia es el error jurídico-procesal al haberse apreciado desviación procesal como motivo determinante de la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y hay que decir, sin mas preámbulos, que esta Sala coincide con la parte apelante en la existencia del error denunciado pues, sin perjuicio de la posible desviación en lo que es la pretensión de plena jurisdicción , dirigida a que se cumpla en sus propios términos el convenio de gestión concertada suscrito en su día, lo que es evidente es que la pretensión principal, que sirve de cobertura a la de plena jurisdicción, es la de nulidad del Acuerdo que aprobó definitivamente la iniciativa para la gestión del Sector de Suelo Urbanizable SUP 1-6, Barranco Negrín, y estableció el sistema de compensación por el procedimiento abreviado.

Existe, pues, una plena concordancia entre acto recurrido ( Acuerdo plenario de 26 de enero de 2009) y pretensión ejercitada ( de nulidad de dicho Acuerdo que pide expresamente al referirse a que se 'anule el acto objeto del recurso'), sin perjuicio de que se incluya, como pretensión de plena jurisdicción, y como consecuencia de la nulidad que pretende la parte, que se declare, la obligación de cumplimiento en sus propios términos de un convenio urbanístico de gestión concertada suscrito en su día para la ejecución del sector, lo cual no excluye que la primera pretensión, de la que derivan todas las demás, es la de nulidad del acuerdo recurrido.

Cabe concluir, por tanto, que la parte cumplió lo dispuesto en el artículo 31.1 de la LJCA , en relación con el artículo 25.1 del mismo cuerpo legal , y pretendió, conforme le permite la normativa procesal, la anulación del acuerdo recurrido y, como pretensión de plena jurisdicción, el cumplimiento de un convenio de gestión concertada, siendo el examen de legalidad de esta pretensión siempre posterior al de nulidad del acuerdo recurrido, lo que nos lleva a declarar que la decisión judicial vulnera el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva en cuanto impide el examen de los motivos de nulidad articulados a lo largo de la demanda en relación al acto recurrido por lo demás, claros en su exposición al margen de que puedan o no ser acogidos.

Como con toda claridad explica la parte apelante en su escrito de recurso de apelación ' (.) solicitándose como se solicita en primer lugar en la suplica del referido escrito de demanda, como hemos dicho, la nulidad del acto administrativo recurrido, como primer y principal pretensión, difícilmente se pueda sostener una supuesta desviación procesal, cuando precisamente eso es literalmente lo que se solicitaba en la suplica de nuestro referido escrito de alegaciones que el acto recurrido acuerda desestimar expresamente, como hemos ya resaltado ( folio 100 vto del expediente)'.

En definitiva, no existe desviación procesal ni en la relación entre Acuerdo recurrido y pretensión ejercitada, ni tampoco en cuanto a los motivos por los que se solicita la nulidad del tan mentado Acuerdo que, incluso, son en gran parte los mismos que se articularon en las alegaciones en el trámite de aprobación inicial de los Estatutos y Bases de Actuación y de aprobación inicial de los Proyectos de Compensación y Expropiación.

Y tampoco existe desviación procesal en cuanto a la pretensión de plena jurisdicción, cuyo examen solo será posible en caso de estimación del recurso, momento en el que - si esto sucede - se podrá examinar si como consecuencia de la nulidad del Acuerdo se puede acceder al reconocimiento de la situación jurídica individualizada con el alcance con el que pretende la parte demandante (aquí apelante).

TERCERO. En esta situación, y conforme a la naturaleza ordinaria del recurso de apelación, es obligado dar respuesta a los motivos de nulidad articulados a lo largo de la demanda contra el Acuerdo municipal, adoptado en sesión de 26 de enero de 2.009, pues como consecuencia de la declaración de desviación procesal quedaron imprejuzgados.

Para ello, debemos comenzar recordando que en los sistemas privados de ejecución son los propietarios los legitimados para poner en marcha la iniciativa, siempre y cuando -claro está-- se haya establecido la ejecución por un sistema privado , lo que significa que van a ser los propietarios de suelo urbanizable ordenado o de suelo urbano no consolidado los que promuevan la transformación del terreno - como regla general, susceptible de algunas excepciones-- .

En el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias ( en adelante TRLOTCyENP) se regulan los diferentes procedimientos y los supuestos en los que procede adoptar iniciativas o alternativa urbanizadora a otro sistema, con desarrollo del marco legal en el Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento, aprobado por Decreto 183/2004, de 21 de diciembre ( en adelante RGP).

Lo que si no ofrece dudas es que cada solicitud para determinar y establecer un sistema privado va unida a un concreto e identificado sistema y no cabe su formulación de forma genérica en relación a todos los sistemas privados, si bien es posible que, formulada una iniciativa para el establecimiento del sistema de compensación no se obtenga el porcentaje necesario para el establecimiento, o que formulado inicialmente como ejecución empresarial o compensación, se adhieran la totalidad de propietarios, con lo que variará el porcentaje y el sistema a aplicar. Prueba de ello es que el artículo 66.8 del Reglamento de Gestión de Canarias establece la posibilidad de que si una iniciativa se formula por el 50% mas o menos y a esta se adhiere la totalidad de propietarios, podrá solicitarse la conversión al sistema de concierto, Lo que es evidente es que la opción por un sistema no puede llevar aparejado el encorsetamiento 'sine die' que impida llevar a buen término la urbanización y, prueba de ello, es que el legislador , consciente de ello, prevé en el artículo 106.1 del TR la sustitución del sistema de ejecución privada por otro de ejecución pública por las causas señaladas en el propio precepto, mientras que el artículo 73 del RGC regula el cambio del sistema de ejecución privada, entre otros supuestos, por desistimiento. .

Por lo demás, en cuanto a los sistemas de ejecución privada, a la iniciativa para su establecimiento y al procedimiento se refieren los artículos 103 y ss del TRLOPTCyENC, desarrollados por el RGC

CUARTO. Pues bien, en el caso examinado por Acuerdo plenario de 26 de septiembre de 2005, se estableció el sistema de Concierto como Sistema de Ejecución del SUP 1-6 'Barranco Negrín', con aprobación de los Estatutos así como del Convenio de Gestión Concertada propuesto por las entidades promotoras EMICELA S.A y PREFABRICADNOS NORTYSUR S.A., y con aprobación también del Proyecto de Urbanización y el Eléctrico, así como de la propuesta de monetarización del 10% del aprovechamiento incluido en el Convenio de Gestión.

No obstante, con fecha 17 de marzo de 2006, la entidad EMICELA S.A. presentó escrito en relación al Convenio de Gestión concertada aprobado en el que manifestaba que le resultaba perjudicial para sus intereses, solicitando modificar la adjudicación parcelaria con mantenimiento del resto de las estipulaciones del Convenio, o, en caso de no prestar su conformidad el otro propietario, se procediese a modificar el sistema de actuación a Compensación por el procedimiento abreviado.

A la vista de dicha solicitud, por Acuerdo de 3 de mayo de 2.006 de la Junta de Gobierno Local se dio traslado para alegaciones por quince días a los propietarios, al tiempo que requirió a la Entidad Urbanística de Gestión Concertada para que formulase nueva propuesta de Convenio.

Y tras dicha fase es cuando la entidad Emicela S.A. solicita, como propietaria del 85% del ámbito afectado, el cambio del sistema de gestión concertada al Sistema de Compensación, a cuyo fin argumentaba que no se había llegado a un acuerdo con el propietario del resto del sector.

Por su parte, la entidad Nortysur S.A. reaccionó interponiendo recurso de reposición contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 3 de mayo de 2006, siendo el centro de su argumentación que el convenio de Gestión Concertada estaba aprobado definitivamente y ya había abonado la parte correspondiente en concepto de cesión del 10% del aprovechamiento, recurso que fue desestimado por Acuerdo de 3 de julio del mismo año, contra el que se interpuso recurso contencioso-administrativo que se siguió ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Dos de los de Las Palmas, que lo inadmitió a trámite por tratarse de un acto de trámite, siendo confirmada dicha sentencia en apelación ( recurso de apelación nº 132/2011 seguido ante esta Sala).

En esta situación, y en lo que se refiere a la tramitación de la solicitud formulada en representación de la entidad Emicela S.A., tras la fase de alegaciones e informe, se llegó al acuerdo plenario de 31 de julio de 2006, cuyo tenor literal , en sus dos primeros apartados, es el siguiente:

'1º. Aceptar el desistimiento formulado por Dª Isabel , en nombre y representación de la entidad Emicela S.A. ., de fecha 17 de marzo de 2006, en su calidad de propietaria incluida en el ámbito del SUP 16/Barranco Negrín, revocando el Sistema de Concierto establecido por Acuerdo plenario de 26 de septiembre de 2005, para la ejecución del ámbito, así como la adjudicación de dicha iniciativa a la Entidad Urbanística de Gestión Concertada Barranco Negrín, en Convenio de Gestión Concertada, los Estatutos Reguladores, así como la propuesta de monetarización del 10% del aprovechamiento de cesión al Ayuntamiento, al estar incluida en el anterior convenio, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 73 del D 183/2004, de 21 de diciembre (BOC 26 de enero de 2005).

2º.Reintegrar las cantidades ingresadas e este Ayuntamiento en concepto de aprovechamiento de cesión obligatoria y gratuita que hubiesen aportado los promotores...

(.)'.

Dicho Acuerdo no fue recurrido en vía administrativa ni judicial, y dio paso al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada el 28 de julio de 2.008, que acuerda admitir a trámite la iniciativa formulada por la entidad Emicela S.A. incoando expediente para el establecimiento del sistema de compensación y adjudicación de la iniciativa a dicha entidad, con aprobación inicial de los correspondientes proyectos de compensación y expropiación en el ámbito y apertura del correspondiente trámite de información pública con citación de todos los propietarios afectados y publicación del oportuno Anuncio en el BOP.

Y, tras el cumplimiento del trámite de información, ya en la sesión de 26 de enero de 2009, por acuerdo plenario municipal se adopta el Acuerdo aquí impugnado en el que se resolvieron las alegaciones y se aprobó definitivamente la iniciativa para la gestión del Sector de Suelo Urbanizable SUP 1-6, Barranco Negrín, por el procedimiento abreviado, que se adjudicó a la entidad Emicela S.A. con aprobación también definitiva de los Estatutos y Bases de Actuación, Proyecto de Compensación, Proyecto de Expropiación por el procedimiento de tasación conjunta de los terrenos incluidos en el sector propiedad de la entidad Prefabricados Nortysur S.L.

QUINTO. Pues bien, en esta situación, lo que no puede desconocer la Sala es que todo lo relativo al Sistema de Concierto y al Convenio de Gestión Concertada, no es ni puede ser objeto de examen de legalidad por la sencilla razón que es firme y consentido el Acuerdo de 31 de julio de 2006, que, entre otros pronunciamientos, acepta el desistimiento de la entidad Emicela S.A. en su calidad de propietaria incluida en el ámbito del SUP 16/Barranco Negrín, y revoca el Sistema de Concierto establecido por Acuerdo plenario de 26 de septiembre de 2005, para la ejecución del ámbito, así como la adjudicación de dicha iniciativa a la Entidad Urbanística de Gestión Concertada Barranco Negrín, en Convenio de Gestión Concertada.

La firmeza de dicho Acuerdo, que lo convierte en ejecución, impide a la Sala cualquier pronunciamiento sobre la legalidad de la aceptación del desistimiento de la entidad Emicela S.A. al sistema, o sobre la revocación del Sistema, sobre lo que insiste especialmente esa parte en su escrito de oposición al recurso de apelación con apoyo en el artículo 73 del RGC .

Sin embargo, esa firmeza del Acuerdo hace que no exista Sistema de Concierto, ni Sistema de Ejecución Privada alguno y, por tanto, hace plenamente ajustada a derecho la presentación de la iniciativa para el establecimiento del Sistema de Compensación por el propietario mayoritario del suelo en el sector.

En el caso, el Ayuntamiento asumió la iniciativa por el procedimiento abreviado del artículo 106 del TRLOTCyENP e incoó el correspondiente procedimiento, tal y como exige el artículo 103.1 del mismo cuerpo legal, procedimiento al que puso fin el acto aprobatorio del sistema aquí recurrido.

Por tanto, solo es posible examinar en este proceso los motivos relativos a la nulidad del procedimiento para el establecimiento del sistema y Acuerdo que le puso fin, debiendo ser rechazados los relativos a irregularidades invalidantes del procedimiento para el establecimiento del Sistema de Concierto, o ilegalidad de la revocación del Sistema, y ello por cuanto, insistimos especialmente en ello, el acto que acuerda dicha revocación no ha sido recurrido, y coloca al sector en una situación de necesidad de establecimiento del Sistema de Ejecución, bien entendido que el rechazo a dichos motivos de impugnación se hace por razones jurídicas pero no por desviación procesal.

SEXTO. Así las cosas, reconducido el debate, del que queda extramuros todo lo relativo a las vicisitudes del Sistema de Concierto aprobado que acabó siendo revocado, el único motivo que puede examinar la Sala es el relativo a la denuncia de que desde la asunción de la iniciativa por el Ayuntamiento, se aprobó inicialmente, de forma acumulada, no solo la iniciativa para el establecimiento del sistema y proyecto de compensación sino también el proyecto de expropiación de los terrenos de su propiedad, lo que le impidió hacer uso de la posibilidad de adherirse a la iniciativa, además de ser jurídicamente imposible pues si los terrenos de expropian a favor de la Junta no es posible aprobar dicho proyecto sin que esté constituida.

El motivo, como explica la parte, nada tiene que ver con cualquier pretensión referida al Convenio de Gestión Concertada, y evidencia que no existe desviación procesal alguna, lo cual comparte plenamente la Sala.

Y dicho motivo nos situa en la aplicación al caso de la conocida doctrina jurisprudencia sobre indefensión material, como determinante de la nulidad, o en su caso de la indefensión meramente formal. Y, al respecto, simplemente decir que una de las notas típicas del Sistema de Compensación es el derecho de los propietarios afectados por las actuaciones urbanísticas en este sistema de aceptar el sistema y formar parte de la Junta de Compensación, o rechazarlo y no adherirse, en cuyo caso, sus propiedades serán expropiadas (art 115 TRLOTCyENC).

En el caso, se siguió el procedimiento abreviado del artículo 106 del TRLOTCyENC que permite incluir el Proyecto de Compensación para su tramitación conjunta con la iniciativa, y dicha iniciativa fue asumida por el Ayuntamiento en el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, adoptada en sesión de 28 de julio de 2.008, que además de aprobar inicialmente - solo inicialmente-los Proyectos de Compensación y Expropiación, acuerda la apertura del trámite de información pública con citación de todos los propietarios.

En este contexto, es posible concluir: a) que la entidad demandante, en su condición de propietaria minoritaria de suelo en el sector, no formuló iniciativa, ni una vez conocido el acuerdo revocatorio del Sistema de Concierto ni tampoco recurrió dicho Acuerdo; b) que tampoco optó por adherirse a la iniciativa, formular alternativas, ni se opuso a la expropiación en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo, posibilidad que podía ejercita dado que se trataba de una acto de trámite cualificado.

No existió, pues, vulneración alguna de sus derechos como propietario de parte del suelo en el curso del procedimiento para el establecimiento del Sistema de Compensación en un plano material, ni se vulneró su derecho de defensa, ni su derecho a adherirse a la iniciativa o a formular alternativas, lo que nos lleva a la desestimación de los motivos de impugnación del Acuerdo objeto del recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO. La desestimación tiene lugar por motivos de fondo, bien entendido que esta Sala rechaza la existencia de desviación procesal alguna y, por ello, en este apartado revoca la sentencia de instancia, lo cual nos lleva-dado que se accede a parte de lo solicitado por la entidad apelante-a no hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación ( art 139.2 LJCA ), ni sobre las costas de la instancia al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la parte demandante ( art 139.1 LJCA en la redacción vigente cuando se interpuso el recurso) . pretensión referida al Convenio de Gestión Concertada, y evidencia que no existe desviación procesal alguna, lo cual comparte plenamente la Sala.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil PREFABRICADOS NORTYSUR S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria, la cual revocamos a los efectos de desestimar la declaración de desviación procesal que hace dicha sentencia en cuanto a la pretensión ejercitada, si bien, en cuanto al fondo, con desestimación de dicho recurso interpuesto en su día contra el Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Puerto Rosario, en sesión de 26 de enero de 2.009, de aprobación definitiva de la iniciativa para la gestión del Sector de Suelo Urbanizable SUP 1-6, Barranco Negrín, con establecimiento del sistema de compensación, el cual declaramos conforme a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia ni de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso ordinario, ni extraordinario de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, como Secretario Judicial, certifico:

Voto

Que formula la Ilma. Magistrada Dña Cristina Paez Martínez Virel a la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 267/13 seguido ante la sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en las Palmas.

La Magistrada que suscribe expresa su máximo respeto a la resolución mayoritaria pero entiende necesario exponer su posición discrepante con la misma mediante el presente voto particular.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Se impugna la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 180/2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Las Palmas seguido por los trámites del procedimiento ordinario.

SEGUNDO. Por la parte apelante se interesó la estimación del recurso y anulación de la sentencia recurrida, y que se reconozca la situación jurídica individualizada señalada en la instancia, es decir:

El derecho de la entidad a que se cumpla en sus propios términos el convenio urbanístico de gestión concertada en su día suscrito para la ejecución del sector de suelo urbanizable desarrollado por el Plan Industrial denominado Barranco de Negrín e identificado como SUP/1-6 aprobado por el Ayuntamiento de Puerto del Rosario en sesión celebrada el 26 de septiembre de 2005; debiendo la Administración exigir a la entidad mercantil EMICELA SA. El estricto cumplimiento del mismo, procediendo a la inmediata elevación a público. Con costas.

TERCERO. La parte apelada pidió la desestimación del recurso.

CUARTO. Formado rollo se señaló día para deliberación, votación y fallo el día 3 de octubre de 2014.

QUINTO. Con fecha 14 de marzo de 2015 consta en el sistema Atlante propuesta de sentencia en borrador coincidente totalmente con la literalidad del presente voto particular.

SEXTO. Con fecha 31 de marzo de 2015 por providencia se acuerda Habiendo declinado MAGISTRADO, Dña. Cristina Paez Martínez Virel, la redacción definitiva de la resolución que como Ponente tenía encomendada en virtud del señalamiento del día 03 DE OCTUBRE DE 2014 , al no estar conforme con el voto de la mayoría de los Magistrados de esta Sección; ACUERDO:

Encomendar la redacción de aquella resolución al MAGISTRADO D. César José Garcia Otero para que exprese el parecer mayoritario de la Sala y la rectificación del turno de ponencias para restablecer la igualdad en el mismo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 85.9 de la LJCA se SEÑALA EL PRÓXIMO DÍA 10 DE ABRIL DE 2015 PARA LA VOTACIÓN Y FALLO DE LOS PRESENTES AUTOS.

SEXTO. Con fecha 6 de mayo se dicta la sentencia mayoritaria y pasado a la Magistrada que suscribe para el Voto particular, se comprueba por ésta que el fallo del voto es igual al de la sentencia mayoritaria.

SÉPTIMO. A la vista de la coincidencia de ambas sentencias, me veo en la obligación de expresar mediante mi Voto mi parecer original, dado que en la posterior deliberación no se me ha dado explicación alguna que justifique la repetición de una sentencia de igual contenido, y así dejar constancia de la identidad de ambas resoluciones, lo que ha dado lugar a la vulneración del principio de economía procesal, sin que ello deba interpretarse como una oposición al Fallo de la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. El presente recurso se dirige contra la sentencia de instancia que desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo contra el Acuerdo Plenario del Excelentísimo Ayuntamiento de Puerto del Rosario, adoptado en sesión de 26 de enero de 2009, en el que se resolvieron alegaciones y se produjo la aprobación definitiva de la iniciativa para la gestión del Sector de Suelo Urbanizable SUP I-6, Barranco Negrín, por el procedimiento abreviado y la aprobación del Proyecto de Expropiación de los propietarios no adheridos.

SEGUNDO. La sentencia de instancia inadmitió el recurso por lo siguiente: 'Analizando las peticiones formuladas en la demanda por la recurrente, no podemos por menos que entender que dichas peticiones exceden el objeto definido en el escrito de interposición del recurso, que se dirige en exclusiva al Acuerdo adoptado por el Pleno de la Corporación demandada, en sesión de fecha 26 de enero de 2009, ya que en la posterior demanda, lo que en definitiva se insta y es objeto, prácticamente exclusivo de la fundamentación jurídica de la demanda, es el procedimiento administrativo que finalizó en el Acuerdo, ya devenido firme, de fecha 31 de julio de 2006, antes comentado.'

Con ello se exterioriza la discrepancia evidente entre lo solicitado en vía administrativa y lo que se pretende en sede judicial, de ahí que quepa apreciar la existencia de la desviación procesal alegada y desestimar el recurso presentado, conforme a lo previsto en el artículo 69c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin necesidad de resolver las restantes cuestiones planteadas.'

TERCERO.- No se aceptan los fundamentos de derecho que se sustituirán por los siguientes:

El recurso contencioso administrativo se interpuso contra el acuerdo plenario adoptado en sesión 26 de enero de 2009 en el que se resuelven alegaciones y prueba definitiva para la gestión del Sector de Suelo Urbanizable SUP-I6, Barranco Negrín por el procedimiento abreviado y aprobación del proyecto de expropiación de los propietarios no adheridos.

En la demanda, el suplico se refiere a que se 'anule el acto administrativo por ser disconforme a derecho; reconociendo el derecho a la entidad a que se cumpla en sus propios términos el convenio urbanístico de gestión concertada en su día suscrito par ala ejecución del sector del suelo urbanizable desarrollado en el Plan Parcial Industrial denominado Barranco de Negrín e identificado como SUP/1-6, aprobado definitivamente por el Ayuntamiento Pleno de Puerto del Rosario en sesión celebrada el 26 de septiembre de 2005; debiendo dicha Administración demandada exigir de la entidad mercantil EMICELA SA. el estricto cumplimiento del mismo, procediendo a su inmediata elevación a público.

Por tanto, al pedir que se anulara el acto administrativo el demandante se refería al que se constituyó objeto del recurso contencioso administrativo, es decir, el acuerdo plenario adoptado en sesión 26 de enero de 2009.

CUARTO. No obstante, para lograr que prosperare su pretensión argumentó lo siguiente:

El Acuerdo de 26 de enero de 2009 tiene carácter vinculante con fundamento en el convenio urbanístico de gestión concertada suscrito en sesión celebrada en fecha 3 de mayo de 2006.

El convenio es un contrato administrativo, no en vano el artículo 77 del Decreto 183/2004 por el que se aprueba el Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento de Canarias le otorga el carácter de público pues su finalidad es el ejercicio de potestades públicas. En este caso, EMICELA pactó libre y voluntariamente dicho convenio y le exigió que lo suscribiera. Entretanto no le constara a la Corporación la declaración jurisdiccional dejando sin efecto el referido convenio debió en todo momento tenerlo por válido.

Cuando se pretende el cambio de sistema por la entidad EMICELA no sólo es que se hubiera iniciado ya el procedimiento para el establecimiento del concreto sistema sino que ya había culminado mediante acuerdo, ya firme de 26 de noviembre de 2005, por el que además de establecerse el sistema de ejecución, se acuerda la aprobación definitiva del convenio urbanístico y Estatutos de la Entidad Urbanística de Gestión.

En sesión ordinaria de 31 de julio de 2006 la Junta de gobierno local dicta resolución por la que se dispone desestimar el recurso de reposición interpuesto con fecha 15 de junio de 2006 por la entidad Prefabricados Nortysur, SA. contra el acuerdo de gobierno de 3 de mayo de 2006 por el que ante el escrito presentado por EMICELA SA. se requería la presentación de nueva propuesta del convenio de gestión concertada sin efecto el convenio urbanístico anterior.

QUINTO. Pues bien,para resolver el conflicto hay que tener en cuenta que por acuerdo municipal de 31 de julio de 2006 se decide revocar el convenio de gestión urbanística concertado suscrito y aceptar el cambio de sistema de ejecución, acto firme y consentido pues no fue impugnado por el demandante, tal como reconoce la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de fecha 18 de noviembre de 2010 que confirmó esta Sala en Sentencia de fecha 15 de junio de 2011 dictada en el recurso de apelación nº 132/11 .

Por resolución Plenaria de 26 de enero de 2009 el Ayuntamiento de Puerto del Rosario decidió:

Establecer un sistema de compensación. Adjudicar definitivamente la iniciativa de gestión a la entidad EMICELA SA.

Aprobar definitivamente los documentos : Estatutos y Bases de actuación, Proyecto de Compensación, Proyecto de expropiación.

Designar a D. Javier Mesa Medina representante municipal en el órgano de gobierno de la Junta de Compensación.

Hemos de reseñar que toda la argumentación que se emplea en la instancia y es reiterada en la alzada para combatir la legalidad del acuerdo plenario del Ayuntamiento de Puerto del Rosario el 31 de julio de 2006, tiene como único soporte la supervivencia del convenio de fecha 26 de septiembre de 2005, siendo lo cierto que esta sala en sentencia de fecha 15 de junio de 2011 dictada en el Recurso de apelación nº 132/11 dijo que : 'Es por resolución posterior, de fecha 31 de julio del 2006, adoptada por la Junta de Gobierno Local, por la que se decide revocar el convenio de gestión Urbanística Concertado suscrito, y aceptar el cambio de sistema de ejecución', quedando claro que 'el acuerdo de mayo constituye un mero acto de trámite realizado al amparo del reglamento de Gestión, siendo que el acto que resuelve definitivamente es el acuerdo de la Junta de Gobierno de Julio, en donde efectivamente se revoca el mentado convenio'.

En definitiva, por acuerdo municipal de 31 de julio de 2006 se decide revocar el convenio de gestión urbanística concertado suscrito y aceptar el cambio de sistema de ejecución, acto firme y consentido pues no fue impugnado por el demandante, tal como reconoce la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de fecha 18 de noviembre de 2010 que confirmó esta Sala en sentencia de fecha 15 de junio de 2011 dictada en el recurso de apelación nº 132/11 . Ni la existencia del convenio de fecha 26 de septiembre de 2005 podía cimentar la anulación del objeto del recurso contencioso administrativo nº 180/2009 ni la súplica del escrito de demanda aspirar a lograr como pretensión jurídica individualizada el derecho a que dicho convenio se cumpliera en sus propios términos.

SEXTO. Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

FALLAMOS

1º Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PREFABRICADOS NORTYSUR SA. contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución al no concurrir la causa de inadmisión del artículo 69.c de la LJ y, en su lugar, rechazar la causa de indamisión opuesta por el Ayuntamiento del Rosario y desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento del Puerto del Rosario, adoptado el 26 de enero de 2009 en el que se resolvieron alegaciones y se produjo la aprobación definitiva de la iniciativa para la gestión del Sector de Suelo Urbanizable SUP 1-6, Barranco Negrín.

2º.- Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia y voto por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, como Secretario Judicial, certifico: