Sentencia Administrativo Nº 129/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 215/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00129/2015

ROLLO DE APELACIÓN núm. 215/2014

SENTENCIA núm. 129/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 129/15

En Murcia, a dieciséis de febrero de dos mil quince.

En el rollo de apelación nº. 215/14, seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 132/14, de 26 de mayo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Cartagena dictada en el recurso contencioso administrativo 47/13 , tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante el AYUNTAMIENTO DE CARTAGENArepresentado por la Procuradora Dª. María Antonia Mercader Aroca y defendido por el Abogado D. Francisco Pagán Martín-Portugués y como parte apelada D. Arturo , representado por el Procurador D. Félix Méndez Llamas y defendido por el Abogado D. Antonio Monteverde Rentero, sobre suspensión cautelar del apelado adoptada en vía administrativa; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Cartagena, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 6 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el Ayuntamiento de Cartagena contra la sentencia 132/14, de 26 de mayo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Cartagena dictada en el recurso contencioso administrativo 47/13 , que estima el recurso interpuesto por D. Arturo , Cabo de la Policía Local de dicha ciudad, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada el 19 de junio de 2012 por la que solicitaba se dejara sin efecto la medida cautelar de suspensión provisional de funciones adoptada con fecha 27 de marzo de 2007 como consecuencia de haber sido procesado por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Cartagena mediante Auto de fecha 3 de marzo de 2010 por dos delitos, uno relativo a la prostitución del art. 188.2 del Código Penal y otro por la omisión del deber de impedir delitos del art. 450 del Código Penal , estando el juicio penal pendiente de señalamiento por la Audiencia Provincial. En consecuencia el Juzgado deja sin efecto la referida medida cautelar mantenida hasta la actualidad y ordena se proceda a la inmediata reincorporación del recurrente al servicio, con los efectos económicos correspondientes.

Señala el Juzgado en la referida sentencia que la regulación aplicable en la materia viene establecida por la Ley 2/1986, de 13 de marzo, reguladora de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado (arts. 52.1 y 8.3 ). Dispone este último precepto aplicable a la Policía Local que la iniciación del procedimiento penal contra miembros de las fuerzas y cuerpos de Seguridad impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante la resolución definitiva del expediente solo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme y la declaración de hechos probados vinculará a la Administración. Las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaigan resoluciones definitivas en el procedimiento judicial, salvo en cuanto a la suspensión del sueldo en que estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios. Esta disposición es reiterada por la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, reguladora del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, también aplicable a la Policía Local ( disposición final sexta). Entiende el Juzgado que esta Ley es de aplicación preferente frente a la Ley 4/1998, de 22 de julio de Coordinación de Policías Locales en la Región de Murcia. El art. 33.2 c) de la referida Ley Orgánica 4/2010 dispone que si los hechos que motivan el expediente disciplinario dan lugar también a un procedimiento penal, la suspensión provisional se mantendrá durante todo el tiempo a que se extiende la prisión provisional u potras medidas decretadas por el Juez que determinen la imposibilidad de desempeñar su puesto de trabajo. En este caso si la prisión provisional excediera de 6 meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo. No obstante el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, podrá acordar excepcionalmente, como medida preventiva, la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procedimiento penal, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que conozca de aquel y podrá prologarse hasta la terminación del procedimiento penal.

En consecuencia dicha normativa ampara la posibilidad de que la medida cautelar pueda prologarse hasta que recaída resolución definitiva en el ámbito penal y no necesariamente durante el plazo de seis meses.

Sin embargo entiende el Juzgado que no cabe obviar para resolver la cuestión parámetros tales como el principio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida cautelar adoptada como ha señalado la jurisprudencia ( STS de 20-3-2001 : dice que el fin de la medida cautelar es evitar que la continuación en el puesto de trabajo implique una perturbación del servicio público o perjudique la instrucción del expediente en el que se está depurando la eventual responsabilidad, señalando que su adaptación debe estar debidamente motivada).

En este caso dice la sentencia que la base legal para extender la medida cautelar impugnada hasta la resolución definitiva del procedimiento penal concurre. La controversia versa por tanto sobre el juicio de proporcionalidad que debe realizarse sobre la medida cautelar adoptada, teniendo en cuenta la intensidad de la perturbación del servicio público que se deriva de la entidad de los delitos imputados, así como la alarma social que pudiera derivarse de la reincorporación del Policía al servicio activo. También hay que tener en cuenta la posible afectación de la fase de investigación de los delitos y la propia duración de la medida, ya que no puede ser mantenida de forma ilimitada o indefinida.

Señala seguidamente que debe entenderse excluida la alarma social al haber quedado diluida por el transcurso de tiempo (más de 7 años desde la imputación inicial de los hechos). También queda excluida la posibilidad de que el levantamiento de la medida interfiera en la investigación de los mismos que ya está concluida. Por otro lado sigue diciendo, no puede dudarse de la gravedad de los hechos imputados, ni tampoco del hecho de que el último delito está directamente relacionado con las funciones inherentes al puesto del interesado ( art. 53.1 g) de la L.O. 2/1986 ), como se expuso en el Auto que resolvía la pieza separada de medidas cautelares. Sin embargo los razonamientos incluidos en dicha resolución (valoraba los intereses en conflicto sin hacer una valoración anticipada sobre la conformidad a derecho del acto impugnado), no pueden determinar necesariamente los ahora expuestos.

Los hechos anteriores determinan que la conducta del recurrente en el ámbito disciplinario podría ser calificada como constitutiva de dos falta muy graves ( art. 7 b) L.O. 4/2010 ), siendo la sanción a imponer por cada una de ella ( art. 10.1 de la misma Ley ), la separación del servicio o la suspensión de funciones desde tres meses y un día hasta un máximo de seis años o el traslado forzoso ... En este caso el actor está suspendido provisionalmente de sus funciones desde el mes de marzo de 2007 (más de 7 años), estando pendiente aún la celebración del juicio oral en el procedimiento penal. Entiende en consecuencia que ese plazo de tiempo y su duración posterior durante un tiempo indeterminado puede resultar desproporcionado. La indeterminación de la normativa aplicable a los juicios penales no debe amparar medidas cautelares cuya extensión pueda resultar desproporcionada por la duración excesiva y excepcional del proceso penal. La duración de la medida, de mantenerse, puede suponer un anticipo de la sanción o sanciones disciplinarias que puedan imponerse. De esta forma como señala el Tribunal Constitucional la medida no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso.

El Ayuntamiento apelante alega en síntesisque la sentencia es ajustada a derecho en lo que se refiere a sus fundamentos jurídicos primero y segundo e incluso cuando en el fundamento tercero dice que concurre la base legal para prolongar la medida cautelar hasta que se dicte resolución definitiva por la jurisdicción penal. Sin embargo discrepa de la sentencia cuando señala que la misma no puede ser ilimitada o indefinida, ni extenderse a un plazo que pueda considerarse desproporcionado o irrazonable, ya que con ello se desdice de lo afirmado con anterioridad al sostener que la normativa aplicable ampara la posibilidad de mantener la medida cautelar hasta que se dicte resolución definitiva en la vía penal. La respuesta a la cuestión de si la suspensión provisional puede prolongarse durante más de seis meses viene resuelta por la L.O. 2/1986, de 13 de marzo, que regula las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al establecer en el art. 8.3 que la iniciación de un procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y cuerpos de Seguridad no impedirá la incoación y tramitación de expediente gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante la resolución definitiva del expediente solamente podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme y la declaración de hechos probados vinculará a la Administración. Las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prologarse hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial, salvo en cuanto a la suspensión del sueldo en que se estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios. Al tratarse de un Policía local es ese el precepto aplicable y no el art. 98.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/007, que establece que la suspensión provisional como medida cautelar no puede prolongarse durante más de seis meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado...., añadiendo que la suspensión provisional podrá acordarse también durante el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desemplear el puesto de trabajo. En este caso si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

Por tanto el mencionado límite de 6 meses no es aplicable cuando el funcionario está sujeto a un proceso penal, en cuyo caso la autoridad administrativa puede prologar la suspensión provisional mientras dure dicho proceso, sin que varíen los efectos económicos derivados de esa situación administrativa.

En igual sentido la Ley de Coordinación de Policías Locales de la Región de Murcia 4/1998, de 22 de julio, en su disposición transitoria tercera titulada 'régimen disciplinario' se remite a la Ley Orgánica 2/1986, de fuerzas y cuerpos de Seguridad.

Respecto a la duración de la medida cautelar de suspensión provisional de funciones el TSJ de Andalucía con sede en Sevilla, en sentencia de 29-10-1998 , se pronuncia en el mismo sentido indicado a afirmar que no cabe entender que exista limitación o restricción de las medidas cautelares normativamente previstas, sin que en casos como el presente de que se siga el procedimiento penal y disciplinario por los mismos hechos, exista límite temporal de la duración de las medidas cautelares a los seis meses.

El Juzgador basa su decisión en un juicio subjetivo al parecerle que mantener la medida cautelar resulta desproporcionado. Sin embargo se equivoca al no tener en cuenta que la medida no es desproporcionada. Lo que pudiera serlo es el plazo de resolución del procedimiento penal, pero ello no es imputable a la Administración local, ni implica una excepción a lo dispuesto por la referida Ley Orgánica 2/1986, cuando mantiene la medida hasta la conclusión del procedimiento penal. Tampoco es cierto que con la prolongación de la medida se esté anticipando la pena y ello por dos cuestiones: a) el funcionario desde la suspensión viene percibiendo las retribuciones básicas y b) la Administración desde la suspensión viene cotizando a la Seguridad Social por el funcionario.

Por otro lado la prolongación de la medida cautelar hasta la finalización del proceso penal está autorizada por la legislación antes referida ( art. 8.3 Ley 2/1986 aplicable a la Policía local gracias a la remisión que hace el art. 3.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , reguladora del Estatuto Básico del empleado Público).

Hay que recordar que los delitos por los que el funcionario está imputado son los de prostitución y omisión del deber de perseguir delitos y que el Juzgado pese a sus declaraciones continua manteniéndolo imputado. Por lo tanto el criterio que debe prevalecer es el de la continuidad de la medida hasta que concluya el procedimiento penal, pues no se trata de un funcionario, sino de un Cabo de la Policía local que viste de uniforme y porta arma reglamentaria. Hay que tener en cuenta que con la comisión del primer delito relativo a la prostitución resultan afectados bienes jurídicos como son la libertad sexual de las personas y la propia administración pública, con lo que debe prevalecer el interés general sobre el particular del interesado. Además el segundo de los delitos (omisión de perseguir delitos) está relacionado con el ejercicio de la profesión de policía local y con el servicio que debe prestar a la ciudadanía y en definitiva con el interés general que impide la reincorporación del demandante. ¿Cómo va estar conforme el ciudadano con que este policía se encargue del control de la salida de un colegio o de la vigilancia de su entorno?.

El Juzgado no ha tenido en cuenta que tras la presentación de la demanda se dictó sentencia 255/13, de 17 de marzo, por esta Sala en el rollo de apelación 341/2009 , en la que se decía: 'Por otro lado examinado el expediente estimamos que la imputación penal contra un Policía local justifica sobradamente la adaptación de la medida cautelar ... de acuerdo con el art. 8.3 de la L.O. 2/1986 , norma especial frente a la general contenida en el EBEP, por más de seis meses y mientras las diligencias penales se tramitan y precisamente su condición de Policía es lo que justifica la adopción de la medida, como suficientemente motivan las resoluciones administrativas impugnadas'. En sentido similar se pronuncia el TSJ de Madrid en sentencia de 22 de junio de 2010 (caso Coslada ).

Por último, el apeladose opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos, señalando que el recurso de apelación se basa en discrepar con lo razonado por el Juzgado cuando dice que la medida cautelar no puede ser ilimitada o indefinida, ni extenderse a un plazo que pueda considerarse desproporcionado. Como viene señalando la Sala el recurso de apelación transmite al 'tribunal ad quem' plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante en fundamento de su pretensión. No basta con reproducir los argumentos esgrimidos en la instancia puesto que en el recurso de apelación lo que se debe poner de manifiesto es la improcedencia de que se dicte sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia, sin que sea posible plantear el debate en los mismos términos resueltos en la misma, como si esta no se hubiera dictado, ya que con ello se desnaturalizaría la función del recurso, sin perjuicio de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia. En este caso la apelante reitera los mismos argumentos expuestos en la instancia frente a las alegaciones del recurrente, lo que bastaría para desestimar el recurso de apelación.

En cualquier caso los fundamentos de la sentencia son ajustados a derecho. Es cierto que resulta desproporcionada la duración del proceso penal, pero también lo es que como consecuencia de ello la Administración mantiene una medida cautelar de manera ilimitada que incurre en la misma desproporción. De ahí que en la sentencia de instancia se tenga en cuenta para entender que el mantenimiento de dicha medida sería desproporcionado el plazo de tiempo transcurrido desde que la misma fue adoptada hasta la actualidad (más de 7 años).

Las medidas cautelares deben cumplir el requisito de la proporcionalidad para respetar el contenido fundamental del derecho a la presunción de inocencia que se encuentra íntimamente ligado con la duración de la medida cautelar, ya que tal duración no puede ser ilimitada o indefinida, salvo que exista un precepto legal que autorice expresamente una relativa indeterminación.

En este sentido la reincorporación del actor a su puesto de trabajo no tiene por qué afectar a la instrucción del expediente ya que la comprobación de los hechos ya se ha efectuado, habiendo decrecido la alarma social con el paso de los años hasta el punto de ser prácticamente nula.

Es cierto que en la jurisprudencia hay fallos contradictorios, pero en ninguno de los casos contemplados se da el lapso de tiempo de 7 años aquí transcurrido. La medida cautelar actual ya supera con creces la sanción máxima en cuanto a la suspensión temporal de empleo establecida en el art. 96. 1 c) que fija el tope en 6 años para las faltas muy graves, generando con ello una evidente desproporción entre la medida cautelar aplicada y la posible sanción no solo en vía administrativa sino en sede penal, lo que supone no respetar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por lo demás los argumentos de la sentencia son compartidos por la jurisprudencia. Si como se reconoce de contrario el tiempo transcurrido desde que se inició el procedimiento penal es absolutamente desproporcionado también lo es la duración de la medida cautelar como si de un condenado por sentencia se tratara, por lo que si se tiene en cuenta que la finalidad de dicha medida ya se ha conseguido, nos encontramos ante la situación descrita por el Tribunal Constitucional apuntada en la sentencia y que merece ser repetida de que una medida desproporcionada e irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso.

En definitiva entiende que la medida cautelar es absolutamente desproporcionada e irrazonable, ya que cualquiera de las causas que generó su adopción ha desaparecido en su integridad, siendo conforme a derecho la inmediata reincorporación al servicio acordada por el Juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada. Es esencial por tanto hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar. Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Por otro lado la jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo), que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).

TERCERO.- La cuestión de fondo planteada consiste en determinar si la media cautelar adoptada por el Ayuntamiento de Cartagena de suspender provisionalmente al apelado, Cabo de la Policía Local, de funciones, mientras se resuelve por sentencia definitiva el proceso penal en el que está incurso, es conforme a derecho, teniendo en cuenta que los delitos que se le imputan son uno relativo a la prostitución y otro por omitir su obligación de perseguir delitos, así como que dicha medida fue adoptada durante el mes de marzo de 2007, hace más de siete años.

La Sala comparte, al igual que hacen las partes, los fundamentos jurídicos de la sentencia en relación con la normativa aplicable en estos casos. La Ley de Coordinación de Policías Locales de la Región de Murcia 4/1998, de 22 de julio, en su disposición transitoria tercera , titulada 'régimen disciplinario', se remite a la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y por otro lado el art. 3.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público, se remite asimismo a la referida Ley 2/1986. En consecuencia es indiscutible que el precepto aplicable es el art. 8.3 de esta última Leycuando dice la iniciación del procedimiento penal contra miembros de las fuerzas y cuerpos de Seguridad impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante la resolución definitiva del expediente solo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme y la declaración de hechos probados vinculará a la Administración. Las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaigan resoluciones definitivas en el procedimiento judicial, salvo en cuanto a la suspensión del sueldo en que estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios.

Esta disposición es reiterada por la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, reguladora del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, también aplicable a la Policía Local ( disposición final sexta). Dice el art. 33.2 c) de esta Ley que si los hechos que motivan el expediente disciplinario dan lugar también a un procedimiento penal, la suspensión provisional se mantendrá durante todo el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el Juez que determinen la imposibilidad de desempeñar su puesto de trabajo. En este caso si la prisión provisional excediera de 6 meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo. No obstante el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, podrá acordar excepcionalmente, como medida preventiva, la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procedimiento penal, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que conozca de aquel y podrá prologarse hasta la terminación del procedimiento penal.

En consecuencia comparte la Sala el criterio manifestado por el Juzgado de que esta Ley 2/1986 es de aplicación preferente por ser más especial, frente al Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, cuyo art. 98.3 establece que la suspensión provisional como medida cautelar no puede prolongarse durante más de seis meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado...., añadiendo que la suspensión provisional podrá acordarse también durante el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desemplear el puesto de trabajo. En este caso si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo .

En definitiva la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando dice que dicha normativa ampara la posibilidad de que la medida cautelar pueda prologarse hasta que recaída resolución definitiva en el ámbito penal y no necesariamente durante el plazo de seis meses.

CUARTO.- Sin embargo si bien es cierto que la duración de la medida no debe ser indefinida e ilimitada y que debe ajustarse a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, en el presente caso atendiendo a la gravedad de los delitos imputados al apelado, la Sala entiende que no es desproporcionado mantener la medida cautelar hasta que se dicte sentencia definitiva en vía penal. Hay que tener en cuenta que se trata de un Cabo de la Policía local al que se le imputan un delito relativo a la prostitución del art. 188.2 del Código Penal en el que el bien jurídico protegido es la libertad sexual de las personas y otro por la omisión del deber de impedir delitos del art. 450 del Código Penal , que está directamente relacionado con las funciones de su puesto de trabajo ( art. 53.1 g) de la L.O. 2/1986 ). La reincorporación del apelado a su puesto de trabajo implicaría que volviera a llevar su uniforme y arma reglamentaria pese a la gravedad de dichos delitos y a la evidente alarma que ello produciría, no solo a los ciudadanos sino a sus propios compañeros de trabajo. Como ha señalado la Sala en otras ocasiones la función del recurrente, Policía, es absolutamente incompatible con la comisión de un delito doloso, que repugna el más elemental sentido del orden y la seguridad que, por su función, está precisamente el apelante encargado de tutelar, lo que no sólo justifica, sino que exige una reacción como la adoptada que, en ninguna circunstancia, puede afirmarse que sea desproporcionada.

En definitiva se trata de ponderar la proporcionalidad de la medida con el principio de presunción de inocencia. Sin embargo, no estimamos que en este caso esté traído a colación este principio de forma correcta. La ponderación debe hacerse entre la naturaleza e intensidad de la medida puesta en relación con la función desempeñada por el funcionario. En este caso, al tratarse de un Policía, la suspensión para apartarlo del servicio en tanto se resuelven las diligencias judiciales resulta adecuada tanto de cara a los propios miembros del Cuerpo como frente a los ciudadanos destinatarios del servicio.

En consecuencia entiende este Tribunal que en el caso contemplado deben prevalecer los intereses generales frente a los particulares del actor, lo que supone que deba mantenerse la medida cautelar, teniendo en cuenta que sigue percibiendo sus retribuciones básicas y que el Ayuntamiento, como alega en el recurso de apelación asimismo, continúa cotizando por él en la Seguridad Social.

Se dice que la prolongación de la medida cautelar puede implicar el cumplimiento anticipado de la pena o de la sanción disciplinaria que en su momento pueda imponérsele. No comparte la Sala este criterio ya que de ser condenado por los referidos delitos las infracciones disciplinarias cometidas serían muy graves del art. 7 b) de Ley Orgánica 4/2010 ( que califica como tal haber sido condenado en virtud de sentencia firme por un delito doloso relacionado con el servicio o que cause grave daño a la Administración o a las personas) y en consecuencia podrían implicar la separación definitiva del servicio. En concreto las sanciones previstas por el art. 10.1 de la referida Ley para las infracciones muy graves son la separación del servicio, la suspensión de funciones desde tres meses y un día hasta un máximo de seis años o el traslado forzoso.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia 1142/2008, de 26 de diciembre , que dice:

'La naturaleza revisora del recurso de apelación fuerza al apelante a hacer una crítica concreta de la sentencia apelada. En este caso no se hace ninguna referencia al contenido de la sentencia sino sólo a la actuación administrativa.

A pesar de ello, examinados los motivos aducidos y comprobados los fundamentos de la sentencia, no podemos más que ratificarlos, pues entendemos que la naturaleza de los hechos imputados justifica suficientemente la adopción de la medida cautelar acordada por cuanto la convivencia con el recurrente necesariamente podría ser fuente de tensiones que con seguridad redundarían en perjuicio de la regular tramitación del expediente y en detrimento del servicio. Pero principalmente coincidimos con la argumentación contenida en la sentencia en el punto relativo a que la función del recurrente, Policía, es absolutamente incompatible con la comisión de un delito doloso, que repugna el más elemental sentido del orden y la seguridad que, por su función, está precisamente el apelante encargado de tutelar, lo que no sólo justifica sino que exige una reacción como la adoptada que, en ninguna circunstancia, puede afirmarse que sea desproporcionada'.

También es de citar la sentencia 255/13, de 17 de marzo, dictada por esta Sala en el rollo de apelación 341/2009 , que dice:

'PRIMERO.- Por Decreto del Concejal Delegado de Personal del Ayuntamiento de Cartagena de 11 de julio de 2007 se desestimó el recurso de reposición presentado contra Decreto del Concejal Delegado de Interior y Seguridad Ciudadana de 10 de mayo de 2007 por el que se incoaba expediente disciplinario y se adoptaba la medida cautelar de suspensión de empleo y sueldo en relación con el Policía Local D. Victoriano al haberse incoado contra él diligencias penales por la presunta comisión de un delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos.

Por la sentencia apelada se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo y acuerda que la suspensión provisional no tenga una duración superior a tres meses a contar desde el día 1 de octubre de 2008.

Por el apelante se critica la sentencia en el sentido de sostener que está injustificada la determinación del límite de tres meses de duración de la medida cautelar de suspensión y que esta medida cautelar puede prolongarse por más de 6 meses al dirigirse el expediente contra un Policía Local, miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

SEGUNDO.- El marco jurídico a examinar para resolver la cuestión planteada en este recurso de apelación debe tener presente la condición de empleado público del apelado así como su función concreta como Policía Local.

Siendo Policía Local le resulta aplicable la Ley Orgánica 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de las Policías de las Comunidades Autónomas y de las Policías Locales, cuyo artículo 2 le incluye en su ámbito de aplicación. El artículo 8.3 de la citada Ley Orgánica establece que la iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la administración.

Las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento judicial, en cuanto a la suspensión de sueldo en que se estará a lo dispuesto en la Legislación General de Funcionarios.

Por tanto, de acuerdo con este artículo, la suspensión de empleo puede prolongarse por todo el tiempo que dure el procedimiento judicial penal.

Acudiendo al Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007, resulta a tenor de su artículo 98.3 que la suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

Por tanto, no existiendo acordadas medidas de prisión u otras que impidan el desempeño del puesto, el límite para la suspensión, con carácter general, se situaría en 6 meses.

En conclusión, en el caso concreto, estimamos que la sentencia apelada no justifica adecuadamente por qué estima que el límite de la medida cautelar debe situarse en tres meses. Por otro lado, examinado el expediente estimamos que la imputación penal contra un Policía Local justifica sobradamente la adopción de la medida cautelar de empleo de acuerdo con el artículo 8.3 LO 2/1986 , norma especial frente a la general contenida en el EBEP, por más de 6 meses y mientras las diligencias penales se tramitan y precisamente su condición de Policía es lo que justifica la adopción de la medida, como suficientemente motivan las resoluciones administrativas impugnadas. La sentencia de instancia sitúa en la balanza, para la ponderación de la proporcionalidad de la medida, el principio de presunción de inocencia. Sin embargo, no estimamos que en este caso esté traído a colación este principio de forma correcta. La ponderación debe hacerse entre la naturaleza e intensidad de la medida puesta en relación con la función desempeñada por el funcionario. En este caso, al tratarse de un Policía, la suspensión para apartarlo del servicio en tanto se resuelven las diligencias judiciales resulta adecuada tanto de cara a los propios miembros del Cuerpo como frente a los ciudadanos destinatarios del servicio '.

QUINTO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia impugnada acordando en su lugar desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Arturo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada el 19 de junio de 2012 por la que solicitaba se dejara sin efecto la medida cautelar de suspensión provisional de funciones adoptada con fecha 27 de marzo de 2007 como consecuencia de haber sido procesado por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Cartagena mediante Auto de fecha 3 de marzo de 2010 por dos delitos, uno relativo a la prostitución del art. 188.2 del Código Penal y otro por la omisión del deber de impedir delitos del art. 450 del Código Penal , por ser dicho acto presunto impugnado conforme a derecho; sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas en ninguna de las dos instancias, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA contra la sentencia 132/14, de 26 de mayo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Cartagena dictada en el recurso contencioso administrativo 47/13 , que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Arturo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada el 19 de junio de 2012 por la que solicitaba se dejara sin efecto la medida cautelar de suspensión provisional de funciones adoptada con fecha 27 de marzo de 2007 como consecuencia de haber sido procesado por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Cartagena mediante Auto de fecha 3 de marzo de 2010 por dos delitos, uno relativo a la prostitución y otro por la omisión del deber de impedir delitos, por ser dicho acto presunto impugnado conforme a derecho; sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.