Sentencia Administrativo Nº 129/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 29/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00129/2016

Recurso de Apelación nº 29/15

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Guadalajara

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López.

Magistrados:

D. Mariano Montero Martínez.

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Antonio Rodríguez González.

D. José Antonio Fernández Buendía.

S E N T E N C I A Nº 129

En Albacete, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Elbal Muñoz, en nombre y representación de D. Candido , contra la sentencia nº 228, de fecha 20 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Uno de Guadalajara , en el procedimiento abreviado nº 318/13, y como parte apelada LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GUADALAJARA, representada y asistida por la Abogacía del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'CON DESESTIMACION DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRAMITADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N.º 318/2013, interpuesto por Don/Doña Candido , representado/da por el/la letrado/da Don/Doña Gonzalo Calle Cabrera, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE GUADALAJARA, y por la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara de fecha 7 de mayo de 2013 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 2 de abril de 2013 por la que denegaba la Autorización de Residencia por arraigo familiar, DEBO ACORDAR Y ACUERDO que los actos administrativos recurridos son conformes a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que los debo revocar y los revoco en todos sus extremos y términos; y LOS DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO. NO SE EFECTÚA IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.'

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesas, la parte actora interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la administración demandada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Guadalajara de 7 de mayo de 2013 por la se acuerda la denegación del la autorización de residencia por circunstancias extraordinarias, en su modalidad de arraigo familiar.

La sentencia considera que la prueba practicada no ha servido para desvirtuar los distintos elementos recogidos en la resolución administrativa que impiden tal concesión, como es el hecho de tener antecedentes penales, la existencia de una orden de expulsión con prohibición de reingreso en la zona Schenguen y el hecho de que a pesar de que el recurrente tenga hijos menores de edad en España, lo cierto es que no se acredita la existencia de una situación de convivencia o de dependencia por el cumplimiento de obligaciones paterno filiales, a la vista de los datos dispares sobre su domicilio.

La parte apelante combate la sentencia recogiendo como motivos que justifican su revocación, en primer lugar la falta de motivación de la resolución administrativa combatida y en segundo lugar error en la valoración por la resolución judicial de las circunstancias que afectan al actor.

Por la Administración apelanda se interesa la confirmación de la resolución recurrida, al entender que no concurren los motivos opuestos por la parte apelante.

Segundo.-Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Tercero.- Pasando a examinar los distintos motivos impugnatorios debemos comenzar señalando que el primero de ellos, relativo a la falta de motivación debe rechazarse en la medida en que tal petición se articula de forma incongruente con la pretensión ejercitada, por cuanto si lo que se interesa la posible estimación de tal motivo, no articulado de forma separada con ocasión de la demanda, solamente podría conllevar una retracción de actuaciones, pero en modo alguno la concesión del permiso en los términos interesados en el suplico de su escrito. Sin perjuicio de lo anterior no se objetiva la existencia de una falta de información de los motivos de la denegación en la resolución administrativa, en el que de forma clara se le indica los motivos objetivos que impiden la concesión del permiso, como son la existencia de antecedentes penales y la existencia de una orden de expulsión dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia.

En cuanto a los motivos que afectan a la sentencia, debemos señalar que en el presente caso la Sala considera que la existencia de antecedentes penales no debe considerarse como un motivo determinante de la denegación. En este sentido debemos destacar nuestra sentencia de fecha 10 de septiembre de 2013 (AP 192/12) donde se indica: ' En este sentido debe señalarse que en la redacción actual, el artículo 124 pasa a recoger, dentro de la figura del permiso de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, tres modalidades, como son el arraigo laboral; arraigo social; y arraigo familiar, debiendo destacar que de la lectura del precepto se percibe como, a diferencia de los dos primeros motivos de arraigo, el apartado tercero, en ningún momento hace mención al requisito de que el solicitante carezca de antecedentes penales.

No obstante es igualmente trascendente destacar que el artículo 128.2 al regular el procedimiento para la concesión del permiso de residencia por motivos excepcionales señala: En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias: a) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. Como puede observarse en este apartado se hace expresa mención a la necesidad del certificado de antecedentes penales para los supuestos de arraigo, sin hacer una expresa distinción al supuesto de arraigo familiar, lo que además debe conectarse con el hecho de que el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 (LOE) mantiene su redacción en orden al requisito de exigir la ausencia de antecedentes penales para la concesión del permiso, sin que efectúe distinción alguna.

Ante esta disyuntiva, es oportuno atender a la exposición de motivos del propio RD 557/2011 hace referencia a 'El título V, referido a la residencia por circunstancias excepcionales, mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones. Por una parte, se reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; por otra parte, en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles', referencia esta que sin duda se debe poner en relación con la doctrina elaborada por nuestro Tribunal Supremo y seguida por esta Sala en reiteradas resoluciones, en orden a imponer el deber de atender los intereses del menor español de padre extranjero, en aquellos supuestos en los que la comisión de un delito, con arreglo al artículo 57.2 de la LOE , debe comportar su expulsión del territorio nacional. Es por ello que si bien puede criticarse la técnica legislativa, por cuanto se introduce una excepción por vía de reglamento al contenido del artículo 31.5 de la propia LOE , lo cierto es que precisamente la doctrina jurisprudencial a la que venimos haciendo referencia, parte a su vez de principios de carácter constitucional, enmarcados en el artículo 39 de nuestra Carta Magna y que en el caso de los menores tiene un desarrollo explicito en el artículo 11 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.'

Por el contrario no se objetiva elementos para entender que el resto de elementos obstativos para la obtención del permiso, como es la existencia de la orden de expulsión y la falta de acreditación de los vínculos familiares efectivos exista un error en la valoración a la vista de los concretos medios probatorios que la juzgadora dispuso con carácter previo a dictar sentencia. Así comenzando con la existencia de la prohibición de entrada ciertamente se constituye en uno de los supuestos de denegación de permiso con arreglo al articulo 31.5 de la Ley de Extranjería y lo cierto es que con relación al mismo la parte no ha desplegado la prueba oportuna que nos permita entender que tal resolución se encuentra caducada, lo que hubiera requerido interesar traer una copia del expediente administrativo tramitado para objetivar la existencia de una caducidad que se alega de forma genérica, sin cita del iter procedimental seguido en cuanto a la misma.

Por lo que se refiere a la falta de acreditación de una situación de convivencia o de dependencia económica, debe señalarse que tampoco se objetiva el supuesto error de valoración en la sentencia, sino que por el contrario, la parte actora acompaña de forma extemporánea una serie de documentos en los que intenta acreditar la existencia de esa relación, sin que el Tribunal haya procedido a su rechazo a la vista de que ni siquiera se solicitaba el recibimiento del procedimiento a prueba en el recurso. En todo caso es ciertamente notorio que la alegación de múltiples domicilios por el actor en distintas actuaciones tanto administrativas como judiciales ciertamente permiten excluir la existencia de una relación efectiva estable de convivencia con el hijo menor nacido en España y por lo que se refiere a su otra hija tampoco consta probado la existencia de alguna de las relaciones que con arreglo al artículo 124 justifica la obtención del permiso de residencia extraordinario por arraigo familiar.

Cuarto.-En materia de costas, es constante el criterio mantenido por esta Sala y Sección de rechazar la imposición de costas en materia de extranjería cuando el apelante goza de la condición de beneficiario de justicia gratuita, lo que nos lleva en este caso a no acordar la condena prevista con carácter general en el artículo 139 de la LJCA

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por D. Candido frente a la sentencia nº 228, de fecha 20 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Uno de Guadalajara , en el procedimiento abreviado nº 318/13, la cual declaramos ajustada a Derecho; y todo ello sin especial imposición de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión de que contra ella no cabe recurso ordinario, la pronunciamos, mandamos y firmamos.