Sentencia Administrativo Nº 129/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 335/2013 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TSJ de Valencia

Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 2ª

Procedimiento Ordinario 335/2013

Presidenta

Dª. Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

Valencia, 8 de marzo de 2016

VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 335/2013, promovido por Remedios en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, la actora, representada por la Procuradora de los Tribunales Elvira Santacatalina Ferrer y como demandada, la GENERALITAT VALENCIANA por medio de sus servicios jurídicos.

Personada en calidad de codemandada la Aseguradora QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, sucursal en España a través de la Procuradora de los Tribunales Begoña Irene Camps Sáez.

SENTENCIA Nº 129/16

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la resolución de 3 de abril de 2013 de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana por la cual se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial registrada en dependencias administrativas en fecha 8 de septiembre de 2009 y por medio de la cual resultó reclamada la responsabilidad patrimonial de la administración en cuanto vinculada a los menoscabos que se entendieron derivados de una defectuosa conducta público-sanitaria.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con registro de 13 de junio de 2013 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, incluyendo la depuración de la competencia objetiva para su conocimiento, se emplazó a la recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito registrado en 16 de diciembre de 2013, con ocasión del cual, tras argumentar suplica el dictado de sentencia que estimando la demanda 'revoque la resolución dictada (..) y declare la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios ocasionados por la administración sanitaria como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada a las circunstancias de las lesiones de Dª Remedios tanto en el tratamiento conservador ortopédico como en las intervenciones (sic.) quirúrgica practicada posteriormente y tratamiento médico especialista recibido. Se condene a la Consellería de Sanitat a que indemnice a la recurrente en la cantidad de 60.000 € por los daños, lesiones y secuelas que padece a consecuencia de la mala praxis sanitaria, con imposición de costas a la demandada'

Contestó a la demanda, la GENERALITAT VALENCIANA la cual, a través de escrito registrado en fecha 19 de febrero de 2014, alegó oportunamente, para tras ello suplicar el dictado de sentencia 'desestimando la demanda, con todos los pronunciamientos favorables a esta Administración'.

Contestó la Aseguradora QBE por escrito registrado en 15 de abril de 2014, postulando, tras argumentar, el dictado de sentencia que 'desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto (..)'

TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 60.000€en virtud de resolución de 17 de abril de 2014.

CUARTO.- Recibido el proceso a prueba y evacuado trámite de conclusiones por las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo, señalándose como tal fecha la de 8 de marzo de 2016.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Actuando como ponente el magistrado Ricardo Fernández Carballo Calero, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado parcialmente identificado, la impugnación de la resolución de 3 de abril de 2013 de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana por la cual se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial registrada en dependencias administrativas en fecha 8 de septiembre de 2009 y por medio de la cual resultó reclamada fuese declarada la responsabilidad patrimonial de la administración, en cuanto vinculada a los menoscabos que se entendieron derivados de una defectuosa conducta público-sanitaria.

Entiende la actora debe prosperar su pretensión (cifrada económicamente en 60.000 €, con ocasión de la demanda interpuesta) al considerar que concurrió una mala praxis en su asistencia, desde que en fecha 22/2/2009, resultó atendida en las dependencias del Hospital San Francisco de Borja de la localidad de Gandía, ante rotura de clavícula (fractura del tercio distal). Reprocha a tal efecto, un inicial tratamiento inmovilizador no indicado, la tardanza en la realización de una primera intervención quirúrgica en fecha 23/6/2009 y el indebido retraso en la reintervención, la cual debiendo resultar anticipada, resultaría finalmente realizada con urgencia en fecha 27/8/2009, ante la propia actuación de la actora, en dependencias del Hospital de La Ribera.

La administración demandada entiende que la conducta médica desplegada fue correcta en todo momento, considerando en cualquier caso excesiva la cantidad reclamada y en análogos términos se pronuncia la Aseguradora personada en actuaciones.

SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce 'el derecho a la protección de la salud'disponiendo a continuación que 'Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarumal rezar 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'especificando que ' En todo caso, el daño alegado habráde ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes:

1) hecho imputable a la Administración,

2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas,

3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y

4) que no concurra fuerza mayor.

Junto a ello cabe recordar como el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de incidir en la importancia de la lex artis, como parámetro trascendental para evaluar la eventual responsabilidad de la administración en el ámbito del servicio sanitario alcanzando a manifestar, con profusa cita jurisprudencial, que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración'( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6-2011, rec. 2950/2007 ).

TERCERO.- Ya situándonos en el caso que nos atañe, deben descartarse una pléyade de reproches realizados en la demanda en orden a la conducta sanitaria desplegada desde que la actora, tras una caída accidental, resulta atendida en dependencias del Hospital San Francisco de Borja de la localidad de Gandía. Así no puede asumirse como incorrecto el inicial tratamiento meramente inmovilizador aplicado en tales dependencias ante la naturaleza de la lesión que afectaba a la recurrente, toda vez que el mismo se presenta ajustado ante el diagnóstico incontrovertido de fractura de clavícula izquierda, sin que frente a ello pueda obstar lo novedosamente alegado por el perito deponente a instancias de la actora (min. 11.25Ža 11.55Ž grabación), por lo demás médico master en valoración del daño corporal que informa en tal sentido contra riamente a lo unánimemente considerado en los dictámenes técnicos incorporados en el expediente administrativo. Por lo demás, la imputada falta de control en el seguimiento de la lesión en el interregno que transcurre desde el 22 de febrero de 2009 hasta el 23 de junio de 2009 - fecha esta última en que resulta intervenida quirúrgicamente, Osteosíntesis con cerclaje en Obenque sobre 2 AKA -, tampoco es asumible, bastando para ello atender al seguimiento y múltiples radiografías desplegadas desde la asistencia inicial en 22 de febrero (radiografías de 22/2/2009, 17/4/2009, 18/5/2009, 10/6/2009 vid Fs.206/207 Exp.). Afirma el perito deponente a instancia de la actora que tal tratamiento quirúrgico (Osteosíntesis con cerclaje en Obenque sobre 2 AKA) se mostró ineficaz para estabilizar la lesión, ' por lo que ya requería la aplicación de injerto óseo y estabilización mediante placa y tornillos' mas tampoco la Sala admite el enlace causal que se pretende establecer en tal razonamiento, puesto que indebidamente se sitúa en una perspectiva ex- post en la valoración de la intervención de referencia y ante su resultado, lo cual no resulta asumible.

Dicho lo anterior, sí considera la Sala, que ha habido un evidente retraso en la indicación de la segunda de las intervenciones quirúrgicas (en realidad ni siquiera sugerida en el Hospital de Gandía, pues la actora acudió motu proprio al Hospital de Alzira ante el dolor que venía sufriendo) pues consta control radiológico el 13/7/2009, 'es decir a las 3 semanas de la cirugía, tiempo de espera que se indica en la bibliografía consultada para iniciar la movilización pasiva' (vid informe médico inspector, última línea F.198 Exp y F.201 Exp.) que ya fue informado como 'Osteosíntesis fractura de extremo distal de la clavícula con alambre y clavos intramedulares, persistiendo radiolucencia entre fragmentoscorrespondiente a retraso consolidación vs pseudoartrosis. No se observan signos radiológicos de infección ósea, ni partes blandas' y nuevo estudio radiológico realizado a la paciente el 24/08/09 a las 11.50h, que denota simplemente ''Osteosíntesis fractura de extremo distal de clavícula izquierda con alambre y clavos intramedulares. NO se observa cambios respecto de estudio previo' (F.205 Exp.). Informa el médico inspector en fecha 24/11/2011(F.202 Exp.) que 'La actuación sanitaria fue correcta en tiempo y forma, realizándose la asistencia sanitaria adecuada en cada momento, guardando tiempo de espera entre el tratamiento ortopédico conservador y quirúrgico, adoptando esta última alternativa ante la no consolidación de la fractura y el dolor manifestado por la paciente. Se realizaron controles radiológicos posteriores para valorar evolución y consolidación de la fractura, siendo el último y único realizado el 24/08/09 a las 11.50, no indicándose en el informe que el material de osteosíntesis estuviera roto / desplazado', mas tal afirmación ha de relativizarse al obrar en el expediente incorporado, a requerimiento de la propia inspección sanitaria de fecha 15/3/2012,la concreta imagen radiológica realizada en el Hospital de Gandía a la paciente en fecha 13/7/2009 (F.218 y 219 Exp.) que incluso alcanza a motivar un informe pericial de ampliación a instancia de la Aseguradora el cual denota que ' en este momento (13/7/2009) la marcada separación evidenciaba una reducción deficiente de la fractura de clavícula con una osteosíntesis ineficaz lo que auguraba la pseudoartrosis que posteriormente se confirmó. En este momento se pudo ya programar la retirada del material y nueva reducción y osteosíntesis(..)'. Tal circunstancia, unida no sólo a las conclusiones del perito deponente a instancia de la actora en orden a tal extremo cuanto a la constatación de que cuando la actora acude al Hospital de Alzira, en fecha 26/8/2009 resulta intervenida en fecha 27/8/2009 ante 'falta de consolidación y rotura de obenque (cerclaje metálico suelto)' 'con 'extracción de dispositivo de fijación interna y reducción abierta de fractura con fijación interna más injerto de cresta ilíaca' justifican, en criterio de la Sala, que hayamos de observar el que existió un injustificado retraso de 6/7 semanas al efecto de tratar de solventar el fracasado procedimiento quirúrgico (de 23/6/2009) conllevando tal consideración, no sólo padecimientos innecesarios en la actora durante dicho periodo, cuanto una razonable influencia en su cuadro secuelar, lo que el perito deponente a instancias de la actora enlaza razonablemente con el grado de dolor en el hombro sufrido por la actora (min 17.30 a 18.02Žgrabación) y la necesidad de venir siendo tratada a tal efecto.

Lo dicho hasta ahora justifica que haya de estimarse parcialmente la demanda (excluyéndose en el proceso pronunciamiento referido a la Aseguradora QBE en cuanto no demandada, FJ Quinto, Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 25-5-2010, rec. 7584/2005 Pte: Díez-Picazo Giménez, Luis María) declarándose la responsabilidad patrimonial de la Administración con el subsiguiente reconocimiento en favor de la actora de una cuantía que se estima prudencial fijar en la propia de 12.000 € actualizada por todos los conceptos a la fecha del dictado de la presente sentencia, ello sin dejar de tomar en consideración la denominada doctrina de la 'pérdida de oportunidad' la cual, como dice la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación num. 5893/2006 ), y reitera la de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación num. 2755 / 2010 ) 'se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'. No es en modo alguno asumible la cuantía reclamada en la demanda (60.000 €) pues además de en modo alguno pormenorizarse en relación con el caso que nos atañe, eventualmente surgiría tal cuantía al ponerse en relación con elementos o bien alegados en la demanda pero faltos de cualquier mínimo soporte probatorio - v.gr, 'una gran infección en la zona de la intervención que inclusive podría derivar en cangrena (sic.)'- o bien con aspectos los cuales, dignos de ser valorados, resultaron aquí descartados en su incorrección (en especial, el inicial tratamiento inmovilizador o la tardía realización de la primera de las intervenciones quirúrgicas realizadas).

CUARTO.- Sin imposición de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Remedios frente a resolución de 3 de abril de 2013 de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana por la cual se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial registrada en dependencias administrativas en fecha 8 de septiembre de 2009 (exp. NUM000 ) la cual se anula como disconforme a derecho.

2º) Se declara la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada condenándola a indemnizar a Remedios en la cuantía de 12.000 €, con intereses del Art.106 de la LJCA .

3º) Sin costas.

Cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, conforme a lo previsto en el Art.96.3 LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.