Sentencia Administrativo Nº 129/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 744/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0010196

Procedimiento Ordinario 744/2015 G.C.

Demandante:D./Dña. Jesús Luis

PROCURADOR D./Dña. RODRIGO PASCUAL PEÑA

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 129/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

En la Villa de Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo nº 744/2015 promovidos por el procurador de los tribunales don Rodrigo Pascual Peña, en nombre y representación de DON Jesús Luis , contra resolución, de 2 de marzo de 2015, dictada por la Dirección General de Guardia Civil, que desestima el recurso de alzada presentado contra la resolución, de 26 de noviembre de 2014, del coronel jefe del Servicio de Retribuciones de la Dirección General de la Guardia Civil por la que, desestimando las alegaciones, confirma que la cantidad de 1.335,34 euros percibida por dicho recurrente en concepto de complemento específico singular (CES) y complemento de zona conflictiva en el período comprendido entre el 1 de junio de 2014 al 31 de julio de 2014, tiene la consideración de cantidad indebidamente percibida; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la resolución impugnada, procediendo a la finalización y archivo del procedimiento de declaración de cantidad indebidamente percibida, declarándose no haber lugar a la reintegración pretendida por la demandada, con devolución, en su caso, de cualquier cantidad que hubiera podido detraerse al demandante por los conceptos señalados, que serán incrementadas con los intereses devengados.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando que se dictara sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se ha recibido el juicio a prueba. Sustanciado el trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 11 de febrero de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional el recurrente, sargento de la Guardia Civil, actualmente con destino en el Destacamento de Seguridad del Aeropuerto de Vizcaya, impugna las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia por las que se declara que la cantidad de 1.335,34 euros percibida por el mismo en concepto de complemento específico singular (CES) y complemento de zona conflictiva en el período comprendido entre el 1 de junio de 2014 al 31 de julio de 2014, tiene la consideración de cantidad indebidamente percibida.

Esta decisión se basa en que el interesado, en ese período, no estaba destinado en dicho puesto de trabajo procedente del anterior, Comandancia de Guipúzcoa, al no haber tomado posesión dado que se encontraba de baja médica.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega como motivo central de su recurso que el interesado, en ese período a que se refieren los actos recurridos, no pudo tomar posesión en su destino en plazo legal por encontrarse de baja médica, pero sí lo hizo posteriormente, cuando dejó su destino por cambio de residencia eventual dado que se encontraba en situación de baja médica. Por ello, y de acuerdo con distintas sentencias de esta Sala, esta circunstancia de estar de baja médica no le impide a dicho guardia civil percibir la integridad de su sueldo, incluido esos complementos reclamados.

La Abogacía del Estado expone en su escrito de contestación, esencialmente, la normativa que rige en la materia en relación con el personal destinado en zona conflictiva, en particular el RD 1781/84, que regula los puestos de trabajo de características singulares, y las zonas conflictivas, desarrollados por Orden Ministerial de 23 de octubre de 1984. El componente singular del complemento específico se recoge en el Art. 4.2 2º II del RD 311/88 y 950/2005, retribuyéndose la permanencia física en la zona. Entiende dicha parte que no procedía en este caso el abono de los citados complementos, por cuanto que el recurrente durante ese período en cuestión no había tomado de forma efectiva posesión en su nuevo destino. De ahí la legalidad de la apertura de ese procedimiento de ingresos indebidos.

TERCERO.-Sobre la presente cuestión litigiosa esta Sala ha dejado sentado en distintas sentencias que el criterio seguido por el Tribunal Supremo en relación al denominado complemento por zona conflictiva es el de considerar que debe continuar percibiéndose aunque el funcionario se encuentre temporalmente fuera de dicha zona, siempre que el permiso que le autoriza a ausentarse conlleve el percibo de todos los derechos económicos ( Sentencia de 16 de octubre de 1996 dictada en recurso de Casación en interés de Ley), lo que sucede en los supuestos de baja médica y por los plazos legal y reglamentariamente previstos.

Por lo tanto, el hecho determinante de dejar de percibir la totalidad de las retribuciones en situación de baja médica es ostentar la plenitud de derechos económicos o no ostentarla y esta situación, además, no es permanente sino que tiene una duración máxima en el tiempo.

Es decir, aunque el funcionario se encuentre en situación de baja médica, tiene derecho a percibir las retribuciones complementarias del puesto para el que ha sido nombrado, sin que a ello afecte el hecho de no haber podido tomar posesión del mismo precisamente en razón a su incapacidad física, pero este derecho permanece durante un período de tiempo determinado que según la Ley 4/2000 de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, en su artículo 21.1 según redacción dada por la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, dicho período de tiempo es de tres meses durante el cual las licencias llevan consigo la plenitud de derechos económicos.

En relación con el cuerpo de la Guardia Civil, de igual forma en el apartado 2 del artículo 72 del R.D 1726/07 por el que se aprobó el Reglamento de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas dictado en desarrollo del R.D. Lvo 1/2000 por el que se aprobó la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y del propio artículo 20.1.a ) de la misma, aplicable a los funcionarios de la Guardia Civil en virtud de su artículo 3, se refiere a que durante los tres primeros meses de incapacidad temporal tienen el derecho reconocido en el artículo 69 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado si bien este precepto fue derogado por la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, por lo que habría que estar a aquella nueva redacción que no variaba dicho derecho.

La cuestión se suscita desde el mismo momento en que el artículo 75 del R.D 1726/07 señala que lo dispuesto en el capítulo VI, donde se ubica el artículo 72.2 citado, no es de aplicación al personal militar ni al de la Guardia Civil, salvo que presten servicios en el CNI como personal estatutario. Cuando el personal militar profesional y de la Guardia Civil, salvo el referido anteriormente, padezca insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas para el servicio, será de aplicación el régimen previsto en sus respectivas leyes reguladoras y en sus disposiciones de desarrollo. E igual sucede con el régimen establecido en el artículo 20 del R.D. Lvo 1/2000 puesto que el artículo 21 de dicha norma señala que cuando el personal militar profesional y de la Guardia Civil padezca insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas para el servicio tendrá el régimen previsto en sus respectivas leyes reguladoras y en sus disposiciones de desarrollo.

El régimen de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se encuentra regulado en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, pero dicha norma no restringe los derechos económicos del personal militar en situación de baja médica ni deroga la Orden Ministerial del Ministerio del Interior de 23 de octubre de 1984.

No obstante conviene realizar una serie de precisiones:

a.- El artículo 75 del R.D 1726/07 se refiere a las prestaciones económicas recogidas en el artículo 71 que no es otra que la prestación económica a cargo del ISFAS en las diversas situaciones constitutivas de incapacidad temporal y que consiste en un subsidio económico cuya cuantía es fija e invariable mientras dure dicha situación.

b.- A falta de regulación específica en el Real Decreto 950/2005 la única norma aplicable en relación con este complemento será la Orden Ministerial del Ministerio del Interior de 23 de octubre de 1984 que nace del Real Decreto-ley 9/1984, de 11 de julio, y cuyo artículo 4.5 señala que dicho complemento se percibirá también en los permisos concedidos legalmente con plenitud de derechos económicos.

c.- El artículo 20.1 a) del R.D. Lvo 1/2000 fijaba que los funcionarios tendrían derecho durante los primeros tres meses, los previstos en el artículo 69 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, de 7 de febrero de 1964 que señalaba que las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos, la plenitud de derechos económicos es trasladable a todos el ámbito subjetivo incluido en el artículo 3 del R.D. Lvo 1/2000, y entre ellos a los militares de carrera de la Guardia Civil y a los alumnos de los centros docentes de formación de dicho Cuerpo , y este derecho se mantiene con la Ley 2/2008.

d.- Esta interpretación se deriva del propio contenido del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, de aplicación a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil en relación con las materias contenidas en el Título I en cuyo artículo 9 se regula la prestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas, organismos y entidades dependientes de las mismas y órganos constitucionales, y que se establece en función de las retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad, no distinguiéndose entre básicas y complementarias de lo que se debe deducir que hasta la fecha de entrada en vigor de dicha normativa tenía plena validez la disposición contenida en el artículo 20.1 a) del R.D. Lvo 1/2000 a los efectos del abono del complemento de zona conflictiva.

CUARTO.-EL Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio ha introducido modificaciones en el régimen de prestaciones económicas por incapacidad temporal que han de ser analizadas a la hora de decidir si se puede o no seguir manteniendo el mismo criterio hasta ahora sustentado.

a.- El Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, entró en vigor el 15 de julio de 2012, si bien no resulta de aplicación a aquellos guardias civiles que se encuentres en situación de incapacidad temporal con anterioridad a su entrada en vigor y ello porque así se deriva de una interpretación conjunta de su Disposición transitoria primera, artículo 9 y Disposición adicional sexta, punto 1.

b.- El Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, deroga expresamente el artículo 21.1.a) del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, la disposición adicional sexta de la Ley 26/2009, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , el artículo 20.1.a) del Real Decreto legislativo 1/2000, de 9 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y el artículo 20.1.A del Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el régimen especial de seguridad social del personal al servicio de la Administración de Justicia, por lo que desaparece el régimen temporal de los tres meses que veníamos estableciendo hasta la entrada en vigor de esta norma.

c.- La Disposición adicional sexta, establece la adecuación para los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil en relación con la prestación económica a percibir en los supuestos de insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas para el servicio con lo que se cubre el vacío legislativo que existía. En concreto en su nº 2 se establece:

'2. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil a los que se refiere el artículo 21 (el personal militar) del texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio, que padezcan insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas para el servicio, percibirán el cincuenta por ciento de las retribuciones tanto básicas como complementarias, como de la prestación de hijo a cargo, en su caso, desde el primer al tercer día de la insuficiencia, tomando como referencia aquellas que percibían en el mes inmediato anterior al de causarse dicha insuficiencia. Desde el día cuarto al vigésimo día, ambos inclusive, percibirán el setenta y cinco por ciento de las retribuciones tanto básicas como complementarias, como de la prestación de hijo a cargo, en su caso. A partir del día vigésimo primero percibirán la totalidad de las retribuciones básicas, de la prestación por hijo a cargo, en su caso, y de las retribuciones complementarias.

Si la insuficiencia se hubiera producido en acto de servicio o como consecuencia de una hospitalización o intervención quirúrgica la retribución a percibir podrá ser complementada, desde el primer día, hasta alcanzar, como máximo el 100% de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la insuficiencia'.

QUINTO.-Una detenida lectura de los preceptos referidos en el anterior fundamento lleva a la conclusión de que en todos los supuestos en que un guardia civil se encuentre en situación de insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas para el servicio desde el 15 de julio de 2012 tendrá el derecho al percibo de la prestación en la cuantía y tiempo que la disposición adicional sexta establece tanto de las retribuciones básicas como de las complementarias.

Como ya esta Sección ha establecido en distintas sentencias, en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1996 , dictada en interés de ley, lo que se debatía era si los miembros de la Guardia Civil con destino en zona conflictiva podían seguir percibiendo ese complemento durante los períodos en que salieran de ella. Y la Sentencia mencionada estableció como doctrina legal, en lo que ahora importa, que el artículo 4.4 de la Orden de 23 de octubre de 1984 solamente permite percibirlo 'en los supuestos en que el personal afectado por el mencionado complemento, y que lo estuviera percibiendo, se desplace a otros lugares para realizar cursos informativos o de perfeccionamiento que estén relacionados con la especialidad que dentro de las existentes en los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, se desempeñe por el asistente a tales cursos en la Unidad de destino y no por la realización de cualesquiera otros cursos de diferente clase o naturaleza'. Y, en el razonamiento que le lleva a estimar el recurso de casación en interés de la Ley que interpuso el Abogado del Estado, sienta la premisa de que para 'disfrutar del complemento retributivo cuestionado se requiere en primer término tener destino en 'zona conflictiva ' puesto que lo que pretende retribuir el citado complemento es la permanencia física en dichas zonas, en razón de las características de riesgo especial que conllevan y para poder continuar percibiéndolo sin la permanencia física, se requiere o estar de vacaciones o permiso 'concedidos legalmente con plenitud de derechos económicos' (art. 4º.5 O.M. de 23 de octubre de 1984) o estar realizando un curso 'informativo' o de 'perfeccionamiento' ...'.

A la vista del contenido de la nueva regulación de la prestación económica analizada y las razones que se han venido sosteniendo para el abono del complemento de zona conflictiva al guardia civil en situación de baja que se traslada, por voluntad propia y permiso de la administración, fuera de su domicilio, la respuesta solo puede variar en relación con la cuantía de la prestación y el alcance temporal de la misma pues el derecho debe mantenerse en tanto no varían las razones en su día dadas para su reconocimiento, ya que expresamente se configura el derecho que sirve de base al reconocimiento fijado en interés de ley por el Tribunal Supremo.

Respecto al complemento específico singular o CES, igualmente se le ha de aplicar la referida normativa en tanto que lo que subyace en todo lo expuesto es que aunque se esté de baja médica el funcionario percibirá todas su retribuciones con esa regulación establecida en dicho marco legal.

En el caso objeto de autos no se discute por la resolución recurrida que cuando el actor se encontraba destinado en la Comandancia de Guipúzcoa percibiendo los complementos especifico singular (CES) y de zona conflictiva de su puesto de trabajo fue destinado al Destacamento de Seguridad del Aeropuerto de Vizcaya por resolución de 16 de mayo de 2014 (BOGC de 16 de mayo de 2014), y que según la Administración no pudo tomar posesión en plazo pues se encontraba de baja médica. En los actos recurridos se establece que la suma de esos complementos percibidos por el mismo en el período comprendido entre el 1 de junio de 2014 al 31 de julio de 2014 tienen la consideración de cantidad indebidamente percibida.

Las alegaciones de la defensa del Estado sobre si el recurrente tomó posesión de su nuevo destino (3 de junio de 2014) ocultando información pues a los tres días comenzó a disfrutar su vacaciones y además se encontraba de baja médica ininterrumpida desde el 5 de octubre de 2012 e inmerso en un procedimiento de incapacidad por insuficiencia de condiciones psicofísicas que se lo impedía y provocó la anulación de esa toma de posesión , no impiden, a tenor de la doctrina expuesta, que el recurrente pueda percibir esos complementos. Por tanto, dicho interesado tenía derecho a percibir dichos complementos en la cuantía determinada en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 20/2012 por el citado período, incluso, como se ha expuesto, si no hubiera podido, por baja por enfermedad, incorporarse a ese nuevo puesto de trabajo.

En consecuencia, las resoluciones recurridas no se ajustan a derecho, por lo que se han de anular ( artículo 63.2 de la ley 20/1992 ), con las consecuencias del archivo del expediente por pagos indebidos a que se refieren tales actos y declarar el derecho del interesado a que se le reintegren las cantidades que en su caso hubiera abonado por los conceptos retributivos y por el período indicados en ese expediente, más los intereses legales correspondientes devengados desde dicho pago.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede imponer las costas se han de imponer a la parte demandada por importe máximo de 300 €,a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Jesús Luis , contra las resoluciones administrativa reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSlas mismas por no ser ajustadas a derecho, con las consecuencia legal del archivo del expediente por pagos indebidos a que dichos actos se refieren , DECLARANDOel derecho del actor a que se le reintegren en su caso las cantidades que el mismo hubiera pagado por los conceptos retributivos y por el período indicado en ese expediente, más los intereses legales correspondientes desde dicho abono .Con imposición de las costas del recurso a la parte demandada por importe máximo de 300 €.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.