Sentencia Administrativo Nº 129/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 202/2015 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0007454
Recurso número 202/2015
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Recurrentes: Sr. Pedro Jesús
Procurador: Sr. Fernández Rosa
Demandado: Dirección Provincial de Madrid de la TGSS
Letrado: Sr. Letrado de la Seguridad Social
SENTENCIA nº 129
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 6 de mayo del año 2016, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por Don
Pedro Jesús , representado por el Procurador Don Francisco Fernández Rosa, contra la Dirección Provincial
de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social, defendida por el Letrado de la Administración
de la Seguridad Social, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de este Recurso es
indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 17 de abril del año 2015, formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaban suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, anulase la Resoluciones impugnadas por las distintas razones que expone, imponiendo las costas a la demandada.

Segundo.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante, y concluyó interesando su íntegra desestimación.

Tercero.- Al no interesar las partes el recibimiento a prueba del Recurso, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de abril del año 2016.

Fundamentos

Primero.- Se impugna en el presente Recurso contencioso administrativo la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 3 de febrero del año 2015, por la que se desestimó el Recurso de alzada interpuesto por Don Pedro Jesús contra la Resolución de la Administración número 28/30 de la citada Dirección Provincial, de fecha 22 de octubre del año 2014, por la que se acordó proceder a tramitar la baja de oficio de Don Pedro Jesús en el Régimen General de la Seguridad Social ( RGSS ) con fecha real y de efectos el día 31 de agosto del 2010, y su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con fecha 1 de septiembre del 2010 y efectos del día 1 de septiembre del año 2014, en las condiciones establecidas en el artículo 46.2.1º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , con la base mínima de cotización vigente para los miembros de sociedades mercantiles capitalistas y la cobertura de la incapacidad temporal con la Entidad Gestora de la Seguridad Social.

Los hechos que sirven de fundamento a la Resolución anterior de fecha 22 de octubre del año 2014 son que, según informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se comprueba que Don Pedro Jesús posee desde el día 4 de mayo del 2010 el 25,50% del capital social de la mercantil CHOSEN, S.L., y el cargo de administrador único de la citada mercantil, constatándose que reúne los requisitos para su encuadramiento obligatorio en el RETA, habiendo sido dado de baja en el código cuenta de cotización de la citada mercantil el día 15 de septiembre del año 2014 por haber pasado a tener la condición de pensionista.

Segundo.- El demandante dice que se ha producido la caducidad del procedimiento durante la tramitación del Recurso de alzada contra la Resolución inicial, ya que el Recurso de alzada se presentó el día 10 de noviembre del año 2014 y la notificación de la Resolución que resuelve la alzada tiene lugar el día 23 de febrero del año 2015 esto es, trece días después del vencimiento del plazo de tres meses que recoge el artículo 115.2 de la Ley 30/1992 para resolver la alzada y notificar la resolución, por lo que se producirían los efectos del artículo 44.2 esto es, la caducidad del procedimiento.

Este motivo carece manifiestamente de fundamento porque el efecto de la falta de resolución de un Recurso de alzada que prevé el artículo 115.2 de la Ley 30/1992 , no es la caducidad sino la desestimación de la alzada por silencio, que abre la posibilidad de interponer Recurso contencioso-administrativo.

Tercero.- En cuanto al fondo del asunto dice el recurrente que las Resoluciones de la TGSS impugnadas dejan de lado que el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que les sirve de base, constatan la existencia de un contrato de relevo celebrado el 15 de febrero del 2010 para sustituir al recurrente en sus funciones de gerente de la sociedad, y a partir de ese momento no firmó ningún contrato, siendo todos suscritos por el trabajador contratado al efecto, lo que denota claramente que a partir de esa fecha únicamente realizaba las tareas indelegables propias de su cargo de administrador, como son la convocatoria de juntas y rendición de cuentas a los socios, funciones que no tienen la consideración de dirección y gerencia de la sociedad.

Por otra parte afirma que tiene la condición de pensionista del RGSS desde el 22 de febrero del 2010 como jubilado parcial y desde septiembre del 2014 por la jubilación total, cobrando pacíficamente la pensión de jubilación derivada de su encuadramiento y cotización al Régimen General, por lo que la Resolución que cambia el encuadramiento vulnera los principios de buena fe y confianza legítima, impidiendo el principio de seguridad jurídica que la Administración vaya contra sus propios actos, insistiendo en que la baja de oficio en el Régimen General es incompatible con el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación acordada el 21 de enero del 2010, por cuanto esta pensión lleva implícito el correcto encuadramiento en el citado Régimen General, ya que de no haber sido así, la pensión solicitada tendría que haber sido denegada, no siendo posible que la Administración revoque por la vía de hecho una resolución firme y pacíficamente consentida utilizando el subterfugio de un error de encuadramiento después de pasados más de 14 años.

Además aduce la prescripción del derecho de la Administración a revisar los actos dictados por ella, estableciéndose por el artículo 106 de la Ley 30/1992 el plazo de cuatro años.

Cuarto.- La Disposición adicional vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción por el artículo 34 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , dice así: ' 1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla . Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo .

3º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios , sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales , sino por la mera administración del patrimonio de los socios .

3. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a los trabajadores recogidos en los arts. 2.b ), 3 y 4 del Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre , y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto. ' El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que sirve de base a las Resoluciones impugnadas, cuando habla del contrato de relevo que determina la contratación de un Gerente en la sociedad, menciona que el representante de la empresa le dice al Inspector que no se ha podido comprobar la existencia de un apoderamiento formal a favor de dicho Gerente, y de otra parte se desprende del informe en cuestión que el recurrente sigue siendo en todo caso administrador único de la sociedad, por lo que en rigor es éste último y no el Gerente el que sigue desempeñando las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, a pesar del título del trabajador contratado.

Por otra parte el artículo 55 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , dispone lo siguiente: ' Artículo 55. Facultades de revisión: límites. Rectificación de errores 1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes.

2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos , en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario .

3. La Tesorería General de la Seguridad Social podrá rectificar, en cualquier momento, los errores materiales o de hecho y los aritméticos de los actos regulados en este reglamento. ' Del precepto anterior resulta que la modificación que acuerdan las Resoluciones impugnadas es perfectamente posible por más que el recurrente sea pensionista de la Seguridad Social por su cotización en el RGSS, que tales modificaciones no son afectan en puridad a actos declarativos de derechos, no teniendo dicho carácter las altas en el RGSS que se eliminan, siendo en todo caso actos declarativos de derechos tan solo las Resoluciones del INSS que reconocen la pensión, que en principio no han resultado afectadas por las actuaciones de la TGSS objeto de este Recurso y si finalmente se vieran afectadas, lo que por el momento es un futurible, el recurrente podrá impugnarlas ante la Jurisdicción Social habiendo valer ese carácter de derechos consolidados que tienen las pensiones, sin olvidar de otra parte que existe en materia de cotizaciones a la Seguridad Social lo que se conoce como cómputo recíproco de cotizaciones de los distintos Regímenes.

Por otra parte y en cuanto a la prescripción, ésta sí se tiene en cuenta por las Resoluciones recurridas pero aplicándolas a las cuotas de los últimos cuatro años que es a lo que obliga la normativa aplicable, y no a cuestiones que nada tienen que ver con el encuadramiento y la cotización, como pueden ser los reconocimientos de pensiones, debiendo hacerse valer eventuales prescripciones en esta materia si finalmente se modifican las pensiones reconocidas y ante la Jurisdicción Social como se ha dicho, por todo lo cual se desestima el Recurso.

Quinto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , procede imponer las costas procesales derivadas de este Recurso a la parte recurrente, si bien, en aplicación de lo previsto en el artículo 139.3, se limitará su importe a 300 euros.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso contencioso-administrativo promovido por Don Pedro Jesús contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 3 de febrero del año 2015, reseñada en el Fundamento de Derecho Primero, imponiendo las costas a la parte recurrente con los límites del último Fundamento de Derecho.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe Recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.