Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 129/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 44/2015 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000044 /2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00416/2015

Demandante:CEL CELIS, S.A.,

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a quince de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 44/2015, que ha promovido el Procurador D. Jorge Laguna Alonso en nombre y representación de CEL CELIS, S.A.,contra la desestimación presunta de la solicitud de declaración de responsabilidad patrimonial deducida por la demandante frente a la Administración General del Estado (Ministerio de Industria, Energía y Turismo) a causa de las deficiencias que la demandante considera en que incurrió el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras (en adelante el Instituto) en la tramitación subsiguiente a la concesión de una subvención para la instalación de una industria de fabricación de células solares mediante resolución de 27 de octubre de 2008; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte actora interpuso, en fecha 28 de enero de 2015, el presente recurso contencioso-administrativo; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, realizando la exposición fáctica, alegando los preceptos legales que estimó de aplicación y concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

'SUPLICO A LA SALAque tenga por presentado este escrito de demanda junto con los documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo, tenga por formulada demanda y por devuelto el expediente administrativo y, tras los trámites procedimentales oportunos, dicte Sentencia por la que estime el presente recurso y:

(i) Declare no ser conforme a Derecho, por constituir un anormal funcionamiento del MINER, las siguientes conductas consistentes en:

(a) omisión de la resolución sobre la solicitud de modificación del requisito de empleo de fecha 29 de diciembre de 2011 considerando el silencio como positivo; en todo caso y aun no calificándose como silencio positivo resulta anormal la sustitución del procedimiento de contestación por el de inicio de revocación de la subvención

( b)omisión del Informe del Comité de Evaluación requerido por la Orden ITC 7 1044/2007 en relación a las solicitudes de modificación bajo circunstancias excepcionales;

(c)indebida notificación en el BOE de 19 de enero de 2013 de la resolución de inicio de revocación de subvención de 6 millones de euros de fecha 22 de octubre de 2012;

(d)absoluta pasividad e inactividad durante mas de 12 meses en relación al recurso sobre la misma deviniendo así en caducada y

(e)el incumplimiento de la sentencia de esa Audiencia Nacional sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 15 de julio de 2015, num recurso 52/2015 .

(ii) Reconozca a Cel Celis el derecho a la indemnización del perjuicio causado, con condena a las administraciones demandadas a pagar a mi representada la cantidad de TREINTA MILLONES DE EUROS, o aquella otra que, en su defecto, resultase de la valoración de la prueba, con la actualización e intereses que corresponden, de conformidad con el artículo 141.3 de la LAPyPAC.

(iii) Declare que la Administración del Estado y el Instituto para la Restructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras están solidariamente obligados al pago del íntegro importe de la indemnización a que tiene derecho mi representada.'

SEGUNDO.-De la referida demanda se confirió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada presentó escrito de contestación, en el que asimismo expuso los correspondientes relato fáctico y argumentación jurídica, en base a los cuales concretó su oposición al recurso solicitando, en el suplico de la misma, que: ' ... teniendo por presentado este escrito, lo admita, y previos los trámites procedimentales correspondientes, inadmita el recurso contencioso-administrativo, con expresa condena en costas; subsidiariamente, lo desestime íntegramente, con expresa condena en costas; subsidiariamente, lo desestime parcialmente.'.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se siguió el trámite de conclusiones; y finalmente, se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2017, en que efectivamente se deliberó y votó..

CUARTO.-Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en este proceso la desestimación presunta de la solicitud de declaración de responsabilidad patrimonial deducida por la demandante frente a la Administración General del Estado (Ministerio de Industria, Energía y Turismo) a causa de las deficiencias que la demandante considera en que incurrió el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras (en adelante el Instituto) en la tramitación subsiguiente a la concesión de una subvención para la instalación de una industria de fabricación de células solares mediante resolución de 27 de octubre de 2008.

Conviene precisar desde el principio que el recurso se dedujo inicialmente frente a la desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial concurrente del Estado y la Comunidad Autónoma de Castilla-León en que la demandante sostiene que incurrieron ambas personificaciones públicas como consecuencia de la tramitación subsiguiente a la concesión de la mencionada subvención. Sin embargo, mediante auto de 26 de septiembre de 2015, la competencia de esta Sala quedó fijada exclusivamente en relación con la responsabilidad patrimonial imputada a la Administración General, declarándose incompetente para la que se reclama de la Comunidad Autónoma de Castilla-León por la actuación de los órganos dependiente de esta. El auto quedó firme y, consecuentemente, a él hemos de estar.

SEGUNDO.-Del escrito de demanda, no sin dificultades en cuanto a su intelección, puede desprenderse que, en lo sustancial, la reclamación de responsabilidad se pretende derivar de la incorrecta notificación de la resolución de inicio del expediente de reintegro de la subvención inicialmente concedida. Así, se afirma que como consecuencia de haberse practicado la notificación a través de la publicación en el BOE sin haberlo intentado en el domicilio de la empresa, sito en el Calle Canteras, Polígono Industrial del Bierzo Alto, se frustraron las negociaciones para la refinanciación de la empresa que se encontraban abiertas en el seno del concurso de acreedores al que estaba sometida la actora; así como también se frustraron las negociaciones que entonces se desarrollaban para un relevante proyecto en materia de energía fotovoltaica con la sociedad estatal marroquí Investimentos Energéticos. Se sostiene en definitiva que la publicación en el BOE de la existencia de un procedimiento de reintegro (que además se dejó caducar posteriormente) retrajo toda posibilidad de refinanciación con los acreedores y de nuevas actividades que permitiesen recuperar la rentabilidad de la empresa.

A partir de lo anterior razona que concurren todos los elementos precisos para hacer surgir la responsabilidad de la Administración, cifrando el perjuicio causado en 30.000.000 euros.

El Abogado del Estado se opuso a la estimación del recurso por considerar que no concurren los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles para hacer surgir la responsabilidad patrimonial.

TERCERO.-Para abordar la cuestión suscitada bueno será recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. -2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas'.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que:

'Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado'.

CUARTO.-La aplicación al caso de la anterior doctrina conduce derechamente a la desestimación de la demanda por dos órdenes de razones que, aunque relacionadas, tienen sustantividad propia.

La primera de ellas tiene que ver con la antijuricidad del daño, esto es, con la obligación jurídica de soportarlo. Para ello partimos de que la actividad administrativa de la que directamente se derivaría, en opinión del demandante, la responsabilidad patrimonial no es tanto la iniciación de la tramitación del expediente de reintegro como el hecho de que tal resolución se notificase a través de su publicación en el BOE, con el descrédito que ello lleva consigo.

Pues bien, el examen del expediente administrativo revela que al solicitar la subvención de la que esta reclamación de responsabilidad trae causa, se designó como domicilio a efectos de notificaciones el de la AVENIDA000 núm. NUM000 , 24400, Ponferrada (León), domicilio que es a su vez el que en la escritura pública de constitución de la sociedad demandante figura como domicilio social y como domicilio de una de las personas que comparecen en el otorgamiento de la escritura, don Bernardino . Esta persona, y con indicación del mismo domicilio a efectos de notificaciones, es a la que se notificó la resolución de concesión de la subvención el 27 de octubre de 2008, y es también el que figura en sucesivos escritos presentados en el expediente para solicitar el pago anticipado de la subvención (9 de octubre y 12 de diciembre de 2008). Con posterioridad, aun cuando la entidad demandante cambió de forma social de anónima a limitada mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil el 4 de agosto de 2009 y en ella se cambia también de domicilio social (a Calle Canteras S/N, Polígono Industrial Bembibre, en Bembibre, León), se continuó designando el mismo domicilio a efectos de notificaciones en escritos posteriores presentados por la misma persona en representación de la sociedad: i) para solicitar una ampliación del plazos y modificación de inversiones (14 de abril de 2010); ii) para comunicar el cambio de forma social (8 de abril de 2011) en la que nada se dice de alterar el domicilio a efectos de notificaciones pese a que es en la misma escritura en la que se cambió el domicilio social; iii) para solicitar modificación de plazos para finalizar la inversión y crear empleo (20 de junio de 2011).

En el mismo domicilio de la AVENIDA000 se notifica la resolución por la que se resuelve la petición de modificación de plazos, notificación que es recogida en correos tras el intento infructuoso de notificación en el domicilio indicado. Es únicamente el escrito de 29 de diciembre de 2011, presentado en solicitud de modificación del compromiso de empleo, el que es presentado por persona distinta a la habitual. Y aun cundo en el escrito aparece el domicilio en el Polígono Industrial Bembibre S/N, no se hace indicación de que se altere el domicilio a efectos de notificaciones que había sido inicialmente designado para su práctica, el cual había sido expresamente indicado en los sucesivos escritos como domicilio en el que realizar las notificaciones y en el que, como ha quedado expuesto, se habían practicado notificaciones hasta entonces.

En estas condiciones, no puede decirse que fuese incorrecta la actuación de la Administración al notificar la resolución de inicio del expediente de reintegro a través de su publicación en el BOE tras los correspondientes intentos de notificación en el domicilio que en el expediente constaba para la práctica de las notificaciones. Antes al contrario, se limitó a cumplir con la legalidad entonces vigente, el art. 59.2 Ley 30/1992 , según el cual '[e]n los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.'

Consecuentemente, sólo a la entidad demandante es imputable que la notificación del inicio del expediente de reintegro se produjese a través de su publicación en el BOE con el conocimiento público del que pretendidamente se derivaría el perjuicio en el crédito y expectativas de reflotamiento empresarial que sustenta su solicitud de declaración de responsabilidad. De ahí que tuviera obligación jurídica de soportar los perjuicios que afirma haber sufrido.

No podemos terminar nuestro razonamiento sin destacar que, según se desprende del informe rendido en el expediente administrativo, la entidad demandante conocía que el expediente de reintegro iba a ser iniciado, pues así se le hizo saber personalmente en una reunión mantenida el 17 de septiembre de 2012 en la sede del Instituto. De manera que es posible imaginar comportamientos más diligentes a fin de que la Administración tuviera un cauce de comunicación más ajustado a sus necesidades. No se trata, además, de un reproche que a esta Sala no corresponde realizar, sino de poner de relieve que la entidad demandante es un administrado cualificado por la especial relación con la Administración merced a la relación subvencional, especial relación que le obliga a una singular diligencia en la notificación de los cambios de domicilio a efectos de notificaciones. A ello se ha referido el Tribunal Constitucional al construir el canon constitucional de la indefensión derivada de la defectuosa práctica de los actos de comunicación, que si bien explicitado por referida a los supuestos de cese de actividad empresarial, cabe conferirle un alcance más general. Muestra de esta línea de doctrina constitucional es la STC 6/2003, de 20 de enero , (y las que a ella se remiten), en la cual se afirma el 'especial deber de diligencia que pesa sobre el comerciante que cesa en su actividad empresarial de facilitar los cauces de comunicación exigibles conforme a la buena fe contractual a los efectos de permitir su localización por quienes hasta entonces hubieran mantenido con él negocios y actos relacionados con sus actuaciones profesionales.'

QUINTO.-La segunda de las consideraciones que nos hace rechazar la responsabilidad administrativa que se pretende es que, aunque tal responsabilidad se quisiese derivar de la incoación del expediente de reintegro más que de su notificación a través del BOE, tampoco en este caso se aprecia que el pretendido perjuicio derivado de la tramitación del expediente de reintegro sea antijurídico, esto es, que la demandante no tenga el deber jurídico de soportarlo.

En efecto, según se desprende del expediente administrativo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visitas de inspección y se constató que:

"Con fecha 31/1/2012 aparece publicada en la prensa local la noticia siguiente.- 'El Cal/ Center de Jazztel y Yoigo abre este mismo mes con 50 teleoperadores. Se ubicará finalmente en las instalaciones de Ce/ Celis en el Polígono de Bembibre'.

Con fecha 23/3/2012, el Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de León, a petición del Gerente de la citada ADE, emite Informe de Inspección a la empresa Ce/ Celis, S.A., tras la visita realizada a sus instalaciones el pasado 15 de marzo de 2012, en el que se hace constar lo siguiente:

Que comparten dichas instalaciones dos empresas, con dos códigos de cuenta cotización diferentes, que figuran a nombre de la misma sociedad.- una dedicada a la actividad de fabricación de componentes electrónicos (CCC 24 106240542) y otra a la actividad de centro de /!amadas (24 CCC 106502341).

Que en la primera cuenta figuran en alta un total de 41 trabajadores, de los que solo 19 estaban presentes en el momento de la visita. Pudo comprobarse igualmente la ausencia total de la actividad de producción para lo que la sociedad fue Inscrita, extremo confirmado por el ingeniero de la empresa que lo razonó 'por la ausencia de pedidos por no poder competir con los productos extranjeros, bastante más baratos'.

Que en la cuenta del Centro de Llamadas integran la plantilla 50 trabajadores, de los que se comprueba la presencia de un total de 26 trabajadores prestando servicios en el tumo de mañana. Se comprueba asimismo en dicha visita que se están adecuando más dependencias de la fábrica para ser destinadas a la actividad que en la actualidad se desarrolla prácticamente en exclusiva (centro de llamadas).

Que con fecha 25/1/2012, la empresa Jazzturtel, S.L.U. presentó solicitud de subvención a una de las convocatorias de incentivos de la citada ADE, y en la documentación aportada figura un contrato de arrendamiento de 80 m2 de las instalaciones de Ce Celis, S.A., por un periodo de 8 años prorrogables, y firmado entre los representantes legales de esta empresa y los de Jazzturtel, S.L.U., para destinarlo exclusivamente al objeto social de eta empresa. También aparece entre esta documentación un recibo del Ayuntamiento de Bembibre, girado a Cel Celis, S.A. en enero del 2012, para el pago de la tasa por la apertura de establecimiento (epígrafe IAE Servicios Públicos y Relaciones Públicas) en las instalaciones de dicha empresa.

Que según los datos facilitados por la Gerencia de Informática de la Seguridad Social la sociedad citada, con el CCC 24 106240542, presenta una deuda aplazada de 121.002,24 euros."

Todo ello ponía de manifiesto que se habla incumplido la Orden ITC 1044/2007, de 12 de Abril, la propia Resolución de concesión de la ayuda, de fecha 9 de octubre de 2008, así como la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, relativas a la obligación de justificar el cumplimiento de las condiciones establecidas, así como la realización de la actividad que justificó la concesión de la ayuda.

Consecuentemente, no puede negarse que existía una base objetiva para el inicio del expediente de reintegro que excluye la imputación de responsabilidad patrimonial con independencia de cual fuera el resultado final del expediente (que al parecer concluyó por caducidad). Pues si a tenor de lo dispuesto en el art. 142.5 de la citada Ley 30/1992 , 'la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización', con menor motivo surgirá la responsabilidad administrativa por la mera incoación de un expediente con razones objetivas para su inicio. Y ello por más que finalmente el procedimiento de reintegro llegase, según parece, a caducar más bien en beneficio que en perjuicio de la demandante.

SEXTO.-Resta por señalar que la demandante incorpora al suplico de la demanda otras vicisitudes ocurridas en la tramitación del expediente de subvención del que originariamente deriva la reclamación de responsabilidad. Ahora bien, tales vicisitudes, no encuentran en la argumentación del demandante un nexo con el perjuicio pretendidamente sufrido, sino que se reducen a quejas en la tramitación del expediente que encuentran su cauce natural reparación en la impugnación de las resoluciones a las que dieron lugar.

En particular, se afirma que la Administración incumplió la SAN de 15 de julio de 2015, recurso 52/2015 , dictada por este misma Sección, pero no se desvela en qué consistió este incumplimiento ni qué trascendencia pudiera tener a la hora de demandar la responsabilidad patrimonial cuya exigencia se dilucida en este litigio.

SÉPTIMO.-En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , procede su imposición a la demandante.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo núm. 44/2015, interpuesto por la representación procesal de CEL CELIS, S.A., contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que se hace mención en fundamento jurídico primero de esta Sentencia, con imposición de las costas a la demandante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará a las partes siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día mismo de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe.