Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
SALAMANCA
SENTENCIA: 00129/2021
-
Modelo: N11600
PLAZA DE COLON 8
Teléfono:923 284 776 Fax:923 284 777
Correo electrónico:contencioso2.salamanca@justicia.es
N.I.G:37274 45 3 2021 0000017
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000011 /2021 A /
Sobre:EXTRANJERIA
De D/Dª : Sonia
Abogado:PABLO ISCAR GALAN
Procurador D./Dª:
Contra D./DªSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SALAMANCA
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA nº 129/2021
En SALAMANCA, a seis de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos por mí, Dª Marta Sánchez Prieto, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Salamanca el presente recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Abreviado, seguido en este Juzgado con el nº 11/2021, contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Salamanca de 27/10/20 que acuerda la expulsión de Dª Sonia, con prohibición de entrada por tiempo de 1 año.
Consta como demandante Dª Sonia, representada y asistida por el Letrado D. Pablo Íscar Galány como demandada, la Subdelegación de Gobierno de Salamanca, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Por Dª Sonia, representada y asistida por el Letrado D. Pablo Íscar Galán, se formula recurso contencioso administrativo contra la Resolución indicada en el encabezamiento de la presente.
Alegaba los hechos y Fundamentos de Derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución impugnada.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto fue reclamado el expediente administrativo, citándose a las partes para el acto de la vista que se celebró con su asistencia y con el resultado que consta en el soporte de grabación audiovisual.
TERCERO.-La cuantía del recurso ha quedado fijada como indeterminada.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte actora recurre la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Salamanca de 27/10/20 que acuerda la expulsión de Dª Sonia, con prohibición de entrada por tiempo de 1 año.
Fundamenta su demanda, en síntesis, en la existencia de arraigo ya que está residiendo en España con su hija, si bien en distintos domicilios, siendo sostenida económicamente por su hija, la cual cuenta con tarjeta de residencia comunitaria.
Tras invocar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicita que se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda.
La Administración demandada se opone a estimación la demanda, manteniendo la conformidad a derecho de la resolución impugnada, alegando que se ha acordado la expulsión por estancia irregular de la demandante, el cual se encuentra ilegal en España y no ha regularizado su situación.
SEGUNDO.-Examinadas la pretensiones de las partes y visto el expediente administrativo la Subdelegación de Gobierno en Salamanca que acuerda la expulsión de la demandante y la prohibición de entrada al mismo y demás países del espacio Schengen durante un período de un año, con base en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 Son infracciones graves:
a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
Dispone el artículo 58. 1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso.
En cuanto a su vigencia, la Ley 2/2009 establece que no excederá de cinco años. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.
En este caso la recurrente, nacional de GUINEA ECUATORIAL, según se desprende del expediente carece de autorización que ampare su estancia en España, no habiendo procedido a regularizar su situación desde su llegada.
Por lo tanto, su conducta, constituye un hecho típico en virtud de una norma con rango de Ley. En consecuencia, teniendo en cuenta que la resolución impugnada cita y reproduce los preceptos legales referentes a las infracciones cometidas y constando que la situación en la que se encuentra la recurrente encaja dentro de aquella infracción, debe ahora determinarse si la sanción de expulsión es procedente.
Sobre el arraigo, pese a las alegaciones de la demandante afirmando que cuenta con el referido arraigo familiar y que convive con su hija la cual contribuye a su sustento, este hecho no ha resultado acreditado al no aportar medio de prueba que sustente el alegato relativo al sustento.
Aun dando por válidas estas alegaciones de la actora, como es sabido, por arraigo familiar de conformidad con lo dispuesto en el Art. 124.3 del Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, se entiende existe: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.
Ninguno de estos supuestos es el en que nos encontramos, por lo que no puede apreciarse el arraigo familiar que se invoca, como tampoco el arraigo social por la sola tenencia de tarjeta sanitaria y de carnet de biblioteca.
Se ha aportado al procedimiento con posterioridad a la interposición de la demanda documentación consistente en contrato de trabajo de duración del 09/04/21 al 09/04/22 y resguardo de solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales presentada el 16/04/21.
Documental que tampoco puede considerarse acreditativa de arraigo laboral ya que aún cuando la actora haya realizado una solicitud de autorización de residencia y trabajo, en tanto en cuanto esta no sea resuelta favorablemente para la demandante no constituye prueba de arraigo pues pende de resolución administrativa, constituyendo una mera expectativa.
TERCERO.-Respecto a la sanción de expulsión, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Castilla y León, en Sentencia nº 425 de fecha 16 de abril de 2021 señala: 'Tanto la resolución recurrida como la sentencia de instancia han fundado su decisión en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2015/260, en la que se declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' y, en congruencia con dicha sentencia, en la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018 , en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa'.
(...) no podemos desconocer que la jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo se cuestiona por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla-La Mancha, que, por auto de 11 de julio de 2019 , suscita una cuestión prejudicial, que ha sido resuelta por sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (ECLI:EU:C:2020:807 ), asunto C-568/19 (en adelante, 2020/807), en la que se declara que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.' En esa línea, y conforme a la información que se le facilita por el órgano consultante, parte el TJUE que en nuestra sentencia 980/2019 concluimos que las 'autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar las previsiones de la Ley de extranjería sobre la precedencia de la sanción de multa y la necesidad de motivación explícita de la expulsión por la existencia de motivos agravantes. Con ello, según el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal Supremo aplicó directamente la Directiva 2008/115, en perjuicio del interesado y con agravación de su responsabilidad penal, ya que, a raíz de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14 , EU:C:2015:260 ), los tribunales españoles quedaron obligados a aplicar directamente esa Directiva, aun en perjuicio de los interesados.' Incluso se insiste en ese sentido (apartado 33) que 'al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121)'; para considerar que 'E[e]n el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados'
El Tribunal europeo impone a los Tribunales españoles determinar si el Derecho interno admite una interpretación conforme a las exigencias de la Directiva y excluye que los Tribunales Españoles dejen de aplicar la norma nacional, más beneficiosa para los ciudadanos, por la eficacia directa de la Directiva, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que ' la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.. El Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de marzo de 2021 , rec. casación 2870/2020, resuelve la cuestión de interés casacional que se suscita en ese recurso, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Y en ella resuelve: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
(...) que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación Y en esa sentencia el Tribunal Supremo, aplicando la interpretación que ha efectuado al resolver la cuestión de interés casacional suscitada, estima el recurso de casación y para ello considera suficiente constatar que, 'tanto el contenido de la resolución administrativa originariamente impugnada, como la fundamentación de las sentencias de las dos instancias, vienen a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia comporta la expulsión al no concurrir 'circunstancias excepcionales' en el sancionado, pero sin que se haya hecho constar en ninguna de dichas actuaciones, si es apreciable la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País, conforme a la interpretación anteriormente realizada. Y en la medida que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión, que debe estar condicionada a lo establecido en la mencionada Directiva, debe estimarse el recurso y casando la sentencia de instancia, debe anularse la resolución originariamente impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en casación, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida.
Esto es lo que concurre en el presente caso, en el que no se constatan circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular de la apelante en nuestro país. Por el contrario, las antes reseñadas no sirven para acreditar su arraigo en España, pero no evidencian ninguna circunstancia agravante de las tenidas en cuenta por la jurisprudencia -y que ad exemplum se mencionan en la citada sentencia del Tribunal Supremo- que justifique en este caso su expulsión. Por todo lo expuesto, se estima el recurso de apelación..'
La sentencia apelada desestimaba el recurso de la parte recurrente por considerar acreditada la situación irregular de la recurrente en España, sin medios económicos de vida propios, y no apreciaba arraigo porque este no se infería del mero empadronamiento en un municipio español ni del hecho de que su hijo estuviera matriculado en un centro escolar, porque el hijo también estaba en situación irregular.
En el caso que nos ocupa, no constando acreditado arraigo alguno y teniendo en cuenta que por virtud de denegación de autorización de residencia, notificada el 18/06/20, se le impuso a la actora una salida obligatoria del país en el plazo de 15 días desde la notificación, salida obligatoria que evidentemente ha incumplido, se constata una circunstancia agravante añadida a la mera estancia irregular de la apelante en nuestro país.
Por todo cuanto antecede, el presente recurso ha de ser desestimado.
CUARTO.-En cuanto a las costas, conforme el artículo 139 de la LJCA, no se considera procedente la condena en costas a la parte demandante pese a la desestimación de su recurso en atención a las dudas de derecho que suscitan supuestos como el enjuiciado.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMOel Recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Salamanca de 27/10/20 que acuerda la expulsión de Dª Sonia, con prohibición de entrada por tiempo de 1 añoy DECLARO que la Resolución impugnada es conforme a Derecho.
Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.
Notifíquese a las partes y a la Administración.
MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente al de su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA) previa constitución del depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, BANCO DE SANTANDER Nº. 3238-0000-94-0011-21 conforme a la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
