Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 129/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 4749/2019 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 129/2021

Fecha de sentencia: 03/02/2021

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4749/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/01/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CON/AD

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por: CPB

Nota:

R. CASACION núm.: 4749/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 129/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Segundo Menéndez Pérez, presidente D. Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina D. Wenceslao Francisco Olea Godoy Dª. Ángeles Huet De Sande

En Madrid, a 3 de febrero de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 4749/2019, interpuesto por la entidad 'Telefónica Móviles de España, S.A.', representada por la procuradora doña Elena María Medina Cuadros, bajo la dirección letrada de don Felipe Jesús Charlen Cabrera, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 13 de diciembre de 2018, que con estimación del recurso de apelación nº 12/2018, revoca la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Las Palmas -dictada en el seno del Recurso contencioso-administrativo nº 426/2014-, deducido frente a la resolución nº 20.220/2014, de 3 de junio, de la Directora General de Edificación y actividades del Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria, por la que se ordenó la demolición de una instalación base de telefonía móvil en la cubierta de un edificio situado en la calle Granadera Canaria nº. 19 de las Palmas de Gran Canaria, revocada en reposición, por resolución nº 2.469/2016, dictada por la misma autoridad, que declara la caducidad del procedimiento y de la acción de restablecimiento de la realidad alterada y transformada.

Se ha personado en este recurso el Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso de apelación núm. 12/2018, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, con fecha 13 de diciembre de 2018, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Asociación PLATAFORMA CANARIA CONTRA LAS ANTENAS DE TELEFONÍA MÓVIL contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos a los efectos de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha Asociación contra la resolución de la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria núm 2.469/14, que estimó recurso de reposición, así como de la resolución nº 24.939/2014, que había estimado el mismo recurso de reposición, con declaración de nulidad de ambas resoluciones y declaración de que la resolución núm 20.220/2014, que ordenaba la demolición de la instalación de telefonía móvil, es ajustada a derecho. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación, y con imposición al Ayuntamiento de las costas de la primera instancia, con el límite señalado en el último Fundamento, sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas de esa instancia en relación a la mercantil codemandada.'.

SEGUNDO.Contra la referida sentencia la representación procesal de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A. preparó recurso de casación, que por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas se tuvo por preparado mediante auto de 6 de junio de 2019, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

TERCERO.Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 3 de diciembre de 2019, dictó auto en cuya parte dispositiva, una vez rectificado por auto de 21 de febrero de 2020, se acuerda:

'1º) Admitir el recurso de casación nº 4749/2019, preparado por la Procuradora de los Tribunales, Dª ELENA MARIA MEDINA CUADROS, en nombre y representación de la Entidad Mercantil 'TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.', contra la sentencia, de 13 de diciembre de 2018, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, por la que con estimación del recurso de apelación nº 12/2018 interpuesto por la entidad CANARMO, revoca la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Las Palmas -dictada en el seno del Recurso contencioso-administrativo nº 426/2014-, deducido frente a la resolución nº 20.220/2014, de 3 de junio, de la Directora General de Edificación y actividades del Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria.

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar, si es conforme a derecho, declarar la nulidad de un acto administrativo de ejecución de una orden de restauración de la legalidad física alterada y transformada, que ordenó la demolición de una instalación, como la obrante en autos, base de telefonía móvil, por apreciar irregularidades invalidantes ( en este caso, caducidad) del procedimiento al que puso fin la resolución que se ejecuta, finalizado por resolución firme en vía administrativa y confirmada en sede judicial.

3) Las normas que precisan interpretación son: art. 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, actual art. 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, arts. 93, 95, 96.1 b) y 98 de la misma Ley, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA).'.

CUARTO.La representación procesal de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A. interpuso recurso de casación en el que ejercitó las siguientes pretensiones:

'Atendiendo a los razonamientos anteriores, las pretensiones de esta parte, de conformidad con los arts. 87. Bis 2) y 93 de la Ley Jurisdiccional, se concretan en las siguientes:

1. La estimación del recurso de casación.

2. La fijación por el Tribunal Supremo de una interpretación de las normas que se han considerado infringidas, según lo expuesto en este escrito de interposición, determinando la conformidad a derecho de la posibilidad de declarar la nulidad de un acto administrativo de ejecución de una orden de restauración de la legalidad física alterada mediante la demolición, por apreciar la caducidad del procedimiento al que puso fin la resolución que se ejecuta.

3. En consecuencia con lo anterior, es pretensión de esta parte, que por el Tribunal Supremo se resuelva el litigio dentro de los términos en que ha sido plantado el debate, teniendo en cuenta que se trata de infracciones de normas sustantivas y poseyendo el Alto Tribunal todos los datos y la información necesaria para resolver sobre la cuestión nuclear de la controversia, anulando y dejando sin efecto la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 13 diciembre de 2018, recaída en el Recurso de Apelación nº 12/2018, y confirmando en su lugar la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Las Palmas, de fecha 18 de septiembre de 2017, -Recurso ordinario nº 42672014-. '

Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que '... se estime íntegramente el referido recurso, con los siguientes pronunciamientos:

a) Se fije la interpretación de las normas estatales sobre las que se consideró necesario un pronunciamiento, en el sentido que se ha expuesto en el presente escrito.

b) De conformidad con la referida interpretación, se anule y deje sin efecto la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 13 diciembre de 2018, recaída en el Recurso de Apelación nº 12/2018, confirmando en su lugar la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Las Palmas, de fecha 18 de septiembre de 2017, -Recurso ordinario nº 42672014-.

c) No se realice pronunciamiento sobre las costas procesales de la instancia y se impongan las referidas a este recurso de casación a las partes que se opongan al mismo en aplicación el art. 93.4 de la citada Ley.'.

QUINTO.No se ha formulado escrito de oposición al recurso de casación.

SEXTO.-Mediante providencia de fecha 4 de noviembre de 2020, se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 19 de enero de 2021, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

SÉPTIMO.No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Algunos antecedentes.

La sentencia recurrida estima el recurso de apelación interpuesto por la Asociación PLATAFORMA CANARIA CONTRA LAS ANTENAS DE TELEFONÍA MÓVIL (CANARMO) y revoca la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Las Palmas que había desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha asociación frente a la resolución nº 24939/2014, de 8 de julio, dictada por la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria, (posteriormente ampliado a la resolución 2469/2016, de 3 de febrero, de igual contenido) que estimando el recurso de reposición formulado por TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A. contra la resolución nº 20220/2014, de 3 de junio, de la misma autoridad, por la que se ordenó la demolición de una instalación base de telefonía móvil en la cubierta de un edificio situado en la calle Granadera Canaria nº 19 de las Palmas de Gran Canaria, revoca dicha resolución y declara la caducidad del procedimiento de restablecimiento de la legalidad en el que se había adoptado esta orden de demolición, así como la de la acción de restablecimiento de la realidad alterada y transformada.

Así pues y en definitiva, la sentencia dictada por la Sala de instancia anula la decisión municipal que declara la caducidad del procedimiento de restablecimiento de la legalidad y la de la acción de la Administración para obtener tal restablecimiento, contenida en las resoluciones impugnadas (resolución 24939/2014 y resolución 2469/2016), dictadas en un recurso de reposición formulado por TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A. contra la resolución que acordó la demolición de aquella instalación (resolución 20220/2014), dictada, a su vez, en ejecución de la previa resolución que había puesto término al procedimiento de restablecimiento de la legalidad cuya caducidad se declara (resolución 888/2013).

El mejor entendimiento de la cuestión que debemos resolver requiere que expongamos con cierto detenimiento la situación que ha desembocado en las resoluciones impugnadas en la instancia que se refleja en las sentencias del Juzgado y de la Sala.

1.- Con fecha 27 de marzo de 2012, el Ayuntamiento de Las Palmas acuerda incoar procedimiento sancionador y para el restablecimiento de la legalidad urbanística a TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A., de conformidad con el art. 177 del Decreto Legislativo 1/2000 ,de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, por la instalación de una estación base de telefonía móvil en la planta cubierta de un edificio de tres plantas (obras mayores) sin la preceptiva licencia urbanística,al entender que se trata de una infracción urbanística grave prevista en el art. 222 del Decreto Legislativo 1/2000. El acuerdo indica que el plazo de caducidad es de seis meses desde su incoación ( art.191 del Decreto Legislativo 1/2000) y en él se requiere a Telefónica para que en el plazo de 3 meses solicite la preceptiva licencia, con apercibimiento, en otro caso, de dictarse orden de demoliciónal amparo del art. 177 del Decreto Legislativo 1/2000.

2.- El procedimiento iniciado por este acuerdo de 27 de marzo de 2012, concluye por resolución 888/2013, de 15 de enero, que resuelve: (i) declarar prescrita la infracción(por haber transcurrido el plazo de dos años desde que se entienden terminadas las obras, según informe técnico municipal de 29 de marzo de 2010, hasta que se notifica a la interesada el acuerdo de incoación el 13 de abril de 2012); y (ii) (dado que persiste la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística porque no han trascurrido cuatro años desde que las obras terminaron en marzo de 2010), imponer a Telefónica la obligación de restaurar la realidad física alterada, requiriéndole como promotor de las obras, para que, en el plazo de un mes, proceda a la demoliciónde las obras realizadas sin la preceptiva licencia, mediante la demolición de la instalación litigiosa, con apercibimiento de ejecución subsidiariasi no lleva a cabo las obras de demolición en el plazo de un mes.

3.- Esta resolución 888/2013, de 15 de enero, fue impugnada por Telefónica, en cuanto a la obligación de restaurar la legalidad, en el recurso contencioso administrativo nº 349/13, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Las Palmas . En este recurso contencioso administrativo Telefónica alegaba 'caducidad del procedimiento y prescripción de la acción', dictándose sentencia de 6 de mayo de 2015 , que lo desestimó por carencia sobrevenida de objeto, al haberse declarado la caducidad del expediente en vía administrativa(porresolución 24939/2014, de 8 de julio, impugnada en la instancia).

4.- Paralelamente, Telefónica interpone, asimismo, recurso de reposición contra aquella resolución 888/2013, de 15 de enero, que había puesto fin al procedimiento sancionador y de restablecimiento de la legalidad en la que se había acordado la demolición. Este recurso de reposición es parcialmente estimado por resolución 21307/2013, de 8 de julio, en la que se deja en suspenso la referida orden de demolición hasta tanto se resuelva el expediente de legalizaciónque se había iniciado por Telefónica (el art. 179.2 Decreto Legislativo 1/2000, dispone que si al ponerse fin al procedimiento sancionador no se ha resuelto sobre la legalización, debe dejarse en suspenso el restablecimiento de la legalidad).

5.- Por resolución 21567/13, de 10 de julio, se tiene por desistida a Telefónica de su solicitud de licencia y, como consecuencia de ello, por resolución 20220/2014, de 5 de junio, se retoman las actuaciones ejecutivas de la resolución 888/2013, de 15 de enero, y se acuerda darle, de nuevo, un plazo de un mes para que proceda a la demolición, con apercibimiento de ejecución subsidiaria.

6.- Esta orden de demolición contenida en la resolución 20220/2014, es recurrida en reposición por Telefónica, siendo estimado el recurso porresolución 24939/2014, de 8 de julio, en el sentido de declarar la caducidad del expediente sancionador y de restablecimiento de la legalidad(por haber transcurrido más de 6 meses desde la incoación en 27 de marzo de 2012, hasta que se notifica la resolución 888/2013, de 15 de enero, que le pone fin el 30 de enero de 2013), así como la caducidad de la acción de la Administración para el restablecimiento del orden jurídico(por haber transcurrido más de 4 años desde que el informe técnico de 29 de marzo de 2010, tuvo por terminada la obra hasta la propia fecha de esta resolución, 8 de julio de 2014).

Esta resolución 24939/2014, de 8 de julio, que declara la caducidad del procedimiento es la que se impugna por la asociación CANARMO en el recurso contencioso administrativo del que trae causa esta casación y es, asimismo, la resolución que dio lugar a que se declarara la pérdida sobrevenida de objeto en la sentencia del Juzgado nº 2 de Las Palmas de 6 de mayo de 2015 , que hemos mencionado en el anterior apartado 3.

7.- Al interponerse por CANARMO este recurso contencioso administrativo contra la citada resolución 24939/2014, la Administración -y así se refleja en un informe jurídico que obra en el expediente- toma conocimiento de que una de las alegaciones que en él se formulaban contra dicha resolución por la asociación recurrente era la de indefensión por no haber sido oída antes de dictarse, a pesar de tener la condición de interesada por ser dicha asociación junto con otra, ATEMO, las inicialmente denunciantes de la existencia de la instalación de telefonía móvil. Por eso, la Administración acuerda oír a ambas asociaciones inicialmente denunciantes, ATEMO y CANARMO, y tras presentarse las correspondientes alegaciones y dando respuesta a las mismas, se dicta la resolución 2469/2016, de 3 de febrero, en la que se acuerda: (i) dejar sin efecto la resolución 24939/2014 (por haberse dictado sin oír a dichas asociaciones), pero,(ii) mantener su contenido, es decir, la declaración de caducidad del procedimiento sancionador y de restablecimiento de la legalidad que concluyó con la resolución 888/2013, y también la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad.

A esta resolución 2469/2016, se amplió el recurso contencioso administrativo interpuesto por CANARMO contra la resolución 24939/2014, del que trae causa esta casación.

SEGUNDO. La sentencia recurrida.

La Sala de Las Palmas acoge el argumento de la asociación apelante, CANARMO, que, en definitiva, sostiene "la imposibilidad de declarar la caducidad de un procedimiento y de la acción de restablecimiento del orden jurídico perturbado al dar respuesta a un recurso de reposición contra un acto de ejecución", es decir, "que en fase de ejecución forzosa no es posible declarar la caducidad de un procedimiento finalizado por resolución firme en vía administrativa, y confirmada en sede judicial".

La sentencia parte de que " por resolución nº 888/2013, dictada en procedimiento de disciplina urbanista, se declara prescrita la infracción y se impone a la entidad mercantil Telefónica Móviles S.A. la obligación de restaurar la realidad física alterada y transformada, tratándose de una resolución que puso fin a la vía administrativalo cual queda justificado por cuanto pone fin al procedimiento incoado de disciplina en su doble vertiente sancionador y de restablecimiento de la realidad alterada ( exte núm1084/11-SAN) con una respuesta final de prescripción de la infracción y procedencia del restablecimiento de esa realidad alterada y transformada, a cuyo fin basta examinar no solo el procedimiento, sino la propia resolución que puso fin al procedimiento que informa sobre los recursos procedentes, con referencia al potestativo de reposición o, en su caso, contencioso-administrativo,hasta el punto que Telefónica Moviles España S.A,. ejercitó la acción judicial contra la desestimación presunta del recurso de reposición en el particular que se ordenaba restablecer el orden alterado y transformado, proceso que finalizó con declaración de carencia sobrevenida de objeto, precisamente por haberse declarado con posterioridad la caducidad del procedimiento"

Y contiene su razonamiento medular en su fundamento tercero en el que la Sala se expresa en los siguientes términos:

" A la vista de lo expuesto, tiene toda razón la parte apelante (demandante en la instancia) en queestamos - en lo que se refiere a la resolución aquí recurrida, que ordenaba la demolición y que fue revocada en reposición- ante una resolución dictada en ejecución de un acto firme en vía administrativa, que sigue siendo firme tras sentencia del Juzgado, y que, por tanto, no era posible declarar la caducidad del procedimiento en fase de ejecución en la que los motivos de impugnación van referidos al alcance y garantías de la propia ejecución, y en la que no es posible reproducir el debate sobre irregularidades invalidantes del procedimiento al que puso fin la resolución que se ejecuta.

Estamos en una primera fase de la ejecución voluntaria y advertencia de ejecución forzosa, caso de incumplimiento del plazo de ejecución voluntaria, que cumple lo dispuesto en los artículo 93 y ss de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y Procedimiento Administrativo Común, en el que la resolución que ordena la demolición (resolución nº 20.220/2014) con cobertura en la resolución nº nº 888/2013, dictada en procedimiento de disciplina urbanista, que declaró prescrita la infracción y impuso a la entidad mercantil Telefónica Móviles S.A. la obligación de restaurar la realidad física alterada y transformada. Es decir, existe titulo que sirve de cobertura al inicio de la ejecución(art 93 LPA) que concede un plazo para la ejecución voluntaria con apercibimiento de ejecución forzosa (art 95 LPA), en su modalidad de ejecución subsidiaria (art 96.1 b y 98 de la LPA).

Que sentencia del Juzgado haya considerado sin contenido el recurso contencioso administrativo que interpuso Telefónica Móviles España S.A.contra la que desestimó el recurso de reposición contra la que puso fin a la vía administrativa con la orden de restablecer el orden alterado, no excluye tal conclusión pues lo que dijo el Juzgado es que la falta de contenido era, precisamente, por existir una resolución posterior que declaraba caducado el procedimiento(respuesta en reposición a la orden de ejecución forzosa mediante la demolición), y lo que hace esta Sala, en este momento, es examinar la legalidad de dicha declaración de caducidady lo hace considerando que carece de toda cobertura jurídica su declaración en fase de ejecución y considerando, por ello, que debe declararse la nulidad de la resolución nº 2.469/2016, que, en vía de reposición revocó la resolución que ordenó la ejecución forzosa y declaró, en forma improcedente, la caducidad del procedimiento principal de disciplina urbanística que era firme en vía administrativa, así como de la resolución nº 24.939/2014, que se pronuncia en reposición en el mismo sentido, si bien fue dejada sin efecto y sustituida por la de 2016.

Dicho en otras palabras, en orden a la respuesta a la pretensión ejercitada consideramos oportuno declarar la nulidad de la primera y segunda respuesta en reposición a lo que era la legalidad de un acto que ordenaba la ejecución voluntaria y apercibía de ejecución forzosa, momento en el que no es posible entrar a discutir la caducidad del procedimiento o la caducidad de la acción.

Como es obvio, la respuesta de la Sala es plenamente compatible con la posibilidad de revisión de actos que han puesto fin a la vía administrativa en cuanto única forma de impugnación, si es que la Administración considera que procede iniciar alguno de los procedimientos de revisión previstos en la normativa administrativa, lo cual, evidentemente, es algo ajeno totalmente al pronunciamiento de la Sala que no entra en si debió o no declararse la caducidad del procedimiento de disciplina, sino que se limita a concluir que no era posible tal declaración en fase de ejecución."

TERCERO. El auto de admisión del recurso.

En él se precisa que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la que debemos pronunciarnos consiste en determinar si es conforme a derecho declarar la nulidad de un acto administrativo de ejecución de una orden de restauración de la legalidad física alterada y transformada, que ordenó la demolición de una instalación como la obrante en autos (instalación base de telefonía móvil), por apreciar irregularidades invalidantes (en este caso, caducidad) del procedimiento al que puso fin la resolución que se ejecuta, finalizado por resolución firme en vía administrativa y confirmada en sede judicial.

Y como normas precisadas de interpretación se mencionan el art. 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (actual art. 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) , y los arts. 93, 95, 96.1 b) y 98 de la misma Ley, sin perjuicio de que podamos extendernos a las que exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA).

CUARTO. El escrito de interposición.

Las alegaciones efectuadas por TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A., únicas que se han formulado en este recurso de casación, son, en suma, las siguientes:

La sentencia recurrida inaplica la doctrina jurisprudencial que declara "que la caducidad de un procedimiento de restablecimiento de legalidad constituye una cuestión de orden público y un vicio de nulidad de pleno derecho con efectos ex tunc, que equivale a la desaparición absoluta de la disposición jurídica o resolución así declarada.". Menciona la sentencia de esta Sala de 15 de mayo, JUR2000222764.

"... la naturaleza jurídica del instituto de la caducidad de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad, como cuestión de orden público, trasciende del propio acto administrativo dimanante del procedimiento caducado y se extiende a los que se hayan dictado en ejecución de aquél, dado que la nulidad de pleno derecho que lo vicia, -apreciable de oficio-, necesariamente afecta a los actos que sean consecuencia del recaído en un procedimiento de restablecimiento de la legalidad caducado, habilitando la impugnación de las Resoluciones recaídas en ejecución de las ordenes de restablecimiento del orden jurídico infringido, invocando la caducidad del procedimiento principal del que dimana la orden de demolición".

"En definitiva, si el acto dictado en origen, en el seno de un procedimiento administrativo de restablecimiento del orden jurídico infringido caducado, resulta ser nulo de pleno Derecho, dicho vicio podrá ser invocado como motivo de impugnación de los actos dictados en su ejecución, precisamente por tratarse de una cuestión de orden público que trasciende los motivos procedimentales relativos a la ejecución del propio acto, de tal modo que sustraer dicha motivación del activo argumental del afectado por el restablecimiento del orden jurídico infringido, supondría limitar su Derecho a la Defensa, tratándose además la caducidad de un instituto que puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales".

La seguridad jurídica "también avala la impugnabilidad de las resoluciones dictadas en ejecución de una resolución nula y firme, atendiendo a la caducidad del procedimiento del que trae causa, puesto que precisamente demanda eliminar del mundo jurídico actos nulos de pleno derecho, que como tales pueden y deben hacerse desaparecer en cualquier momento, siendo lo deseable justamente en términos de seguridad jurídica, evitar cualquier incertidumbre mediante su eliminación."

"... teniendo en cuenta que el vicio de caducidad debe y tiene que observarse de oficio, y que la consecuencia que apareja es la nulidad de pleno derecho de la Resolución recaída en el seno de un expediente caducado, la eventual firmeza de la Resolución no convalida su nulidad, y por lo tanto, una vez detectada, es la Administración la que debe de oficio, arbitrar los medios para hacerla desaparecer del mundo jurídico, en lugar de seguir adelante en su ejecución, generando más actos administrativos nulos de pleno Derecho con grave perjuicio para los intereses del Administrado."

"... en puridad como acto nulo de pleno derecho, debe ser la Administración quien por iniciativa propia, active los mecanismos de revisión de acto nulo, de acuerdo con el artículo 106 de la actualmente vigente Ley 39/2015 de 1 de octubre de procedimiento administrativo común de las Administraciones Publicas", por ello, "tampoco podría justificarse desde la óptica de los principios antes expresados, que la Administración iniciara los mecanismos de ejecución de una Resolución nula de pleno derecho con efecto irreparable para el administrado, en lugar de iniciar los mecanismos para su desaparición del mundo jurídico, de modo que si tal y como acontece en el supuesto de autos, esa resulta ser la premisa de partida, la firmeza de la Resolución nula de pleno derecho, no puede impedir emplear como medio de defensa contra sus actos de ejecución dicha nulidad, puesto que firme o no, la nulidad persiste, siendo precisamente la eficacia de la misma lo que la hace especialmente perjudicial para los intereses del administrado".

Y concluye afirmando que la sentencia recurrida "infringe los preceptos referidos al considerar que los motivos de impugnación de las resoluciones que se dicten en ejecución de la que ultima un procedimiento de restablecimiento de la legalidad, únicamente pueden ir referidas al alcance y garantías de la propia ejecución no siendo posible invocar la nulidad de la Resolución de la que traen causa por haberse dictado en un procedimiento caducado, puesto que si de un procedimiento caducado no puede nacer una Resolución válida en Derecho, -según se ha razonado-, tampoco podrán serlo las que se dicten en su ejecución, y no por motivos relacionados con el alcance y garantía de la ejecución, sino porque traen causa de una Resolución nula de pleno Derecho, que no se convalida por su mera firmeza".

QUINTO. La cuestión que presenta interés casacional objetivo.

Los términos en los que ha quedado planteado el recurso de casación en el auto de admisión y en las alegaciones formuladas por el recurrente no pueden hacernos perder de vista las circunstancias del caso resuelto en la instancia, pues la dimensión objetiva que subyace a la nueva regulación del recurso de casación no lo convierte en cauce para efectuar meras consideraciones doctrinales al margen de la realidad a la que responde y da respuesta la sentencia recurrida. Que el nuevo recurso de casación se construya en torno a la concurrencia del interés objetivo para la formación de jurisprudencia no lo convierte en un recurso desligado del caso concreto resuelto en la instancia ni de la realidad a la que este caso responde, cuidándose la ley jurisdiccional de exigir que el interés casacional se fundamente "con especial referencia al caso" ( art. 89.2.f/ LJCA).

La anterior consideración responde a que, tal y como se nos plantea la cuestión por el auto de admisión y por las alegaciones del recurrente, deberíamos partir de una premisa, la firmeza de la resolución cuya caducidad se declara por la Administración en fase de su ejecución, que, aunque también se afirma en la sentencia recurrida, no es lo que se desprende de la propia realidad descrita en dicha sentencia y que refleja el expediente administrativo.

En efecto, los antecedentes que hemos reflejado en nuestro primer fundamento con cierto detalle -precisamente por ello- ponen de relieve que cuando la Administración, en la resolución 24939/2014, de 8 de julio, declara la caducidad de la resolución que en ella se ejecuta y que contiene el título de dicha ejecución, resolución 888/2013, de 15 de enero, que puso fin al procedimiento sancionador y de restablecimiento de la legalidad, esta resolución no era firme porque había sido jurisdiccionalmente impugnada. Era una resolución definitivaen vía administrativa, podía ser ejecutada por la Administración ( arts. 56, 93 y 94 de la Ley 30/1992), así como jurisdiccionalmente impugnada ( art. 25 LJCA), pero no erafirmeporque había sido recurrida por Telefónica ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Las Palmas (recurso contencioso administrativo nº 349/2013), proceso jurisdiccional que se encontraba pendiente cuando aquella resolución 24939/2014, se dicta, convirtiéndose, además, en causa de pérdida de su objeto, como se declara en la sentencia del Juzgado ( sentencia de 6 de mayo de 2015, del Juzgado nº 2 de Las Palmas), porque una de las alegaciones que contra dicha resolución 888/2013, se había formulado por la allí recurrente, Telefónica, era, precisamente, la caducidad del procedimiento en el que esta resolución 888/2013, había sido dictada.

Por ello, ateniéndonos, como es obligado, al caso concreto resuelto por la sentencia recurrida y a la propia realidad que en dicha sentencia se describe y que refleja el expediente administrativo, la pregunta que debemos responder no puede ser si puede invocarse la caducidad de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad como motivo de impugnación de las resoluciones dictadas en ejecución de la orden de restablecimiento de la legalidad contenida en la resolución firmeque le puso término o si puede la Administración declarar tal caducidad en el curso de la ejecución de una resolución firmeque ordena el restablecimiento de la legalidad. Y ello, porque en el caso de autos, cuando la caducidad del título de ejecución se decide por la Administración en el curso de su ejecución, este título, lejos de ser firme, estaba jurisdiccionalmente impugnado en un proceso en el que, precisamente, se le reprochaba su caducidad, pretendiéndose del Juzgado que tal caducidad fuera declarada.

De esta forma, la Administración al declarar la caducidad de esta resolución definitiva, pero no firme, en el curso de su ejecución, se ha limitado a dar satisfacción extraprocesal a una pretensión que, de forma legítima, se había formulado ante el Juzgado contra esta resolución y que, por tanto, era susceptible de ser declarada por el Juzgado en su sentencia. Habiendo sido esta declaración de la caducidad por la Administración la que ha determinado que el Juzgado en aquel recurso apreciara la pérdida de su objeto, sin que encontrara que tal decisión de caducidad 'infringiera manifiestamente el ordenamiento jurídico' ya que, en ese caso, hubiera estado obligado a dictar sentencia 'ajustada a derecho' ( art. 76.2 LJCA).

Ninguna ilegalidad apreciamos en esta actuación de la Administración que se ha limitado a reconocer, en el curso de la ejecución de una resolución definitiva, plenamente susceptible de ser ejecutada, pero no firme, una pretensión de caducidad jurisdiccionalmente articulada frente a la misma, dándole así satisfacción extraprocesal antes de que dicho proceso jurisdiccional concluyera.

La conclusión que de todo ello debemos extraer es que la Administración, en ejecución de una resolución que acuerda el restablecimiento de la legalidad, resolución que tiene carácter definitivo, pero no firme por estar jurisdiccionalmente impugnada, puede dar satisfacción extraprocesal a una pretensión de declaración de caducidad de la misma ejercitada en el proceso, en tanto este proceso se encuentra pendiente y aunque dicha resolución se encuentre en fase de ejecución.

SEXTO. La interpretación que fija esta sentencia.

Así pues, ciñéndonos al caso realmente descrito en la sentencia recurrida, la interpretación que debemos fijar es la que acabamos de señalar, esto es, que la Administración, en ejecución de una resolución que acuerda el restablecimiento de la legalidad, resolución que tiene carácter definitivo, pero no firme por estar jurisdiccionalmente impugnada, puede dar satisfacción extraprocesal a una pretensión de declaración de caducidad de la misma ejercitada en el proceso, en tanto este proceso se encuentra pendiente y aunque dicha resolución se encuentre en fase de ejecución.

SÉPTIMO. Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida.

No se ajusta a esta interpretación la sentencia recurrida en la que no llegan a precisarse con la debida nitidez los dos conceptos que hemos diferenciado, resolución definitiva en vía administrativa y resolución firme, predicándose ambas cualidades de la resolución que puso término al procedimiento de restablecimiento de la legalidad cuya caducidad se declara en fase de ejecución, cuando sólo concurría en ella la primera, ser definitiva en vía administrativa, pero no la segunda, su firmeza, porque esta resolución estaba pendiente de pronunciamiento judicial cuando se declara su caducidad por la Administración.

Cuando la Administración dicta la resolución 24939/2014, de 8 de julio, impugnada en la instancia (la resolución 2469/2016, de 3 de febrero, a la que se amplía después el recurso contencioso administrativo, se limita a reiterar su contenido tras salvar un trámite de audiencia omitido) y declara la caducidad de la resolución 888/2013, de 15 de enero, que había puesto fin al procedimiento de restablecimiento de la legalidad y acordado la demolición de la instalación de telefonía móvil de la que Telefónica era promotora, si bien se habían iniciado ya los trámites de ejecución de esta resolución, definitiva en vía administrativa, dicha resolución no había llegado a ganar firmeza porque estaba pendiente de que se resolviera un recurso jurisdiccional formulado contra la misma (recurso contencioso administrativo nº 349/2013, seguido ante el Juzgado nº 2 de Las Palmas) en el que se había solicitado del Juzgado que se declarara su caducidad. La firmeza no podía, pues, argüirse ni para reclamar de la Administración la iniciación de los procedimientos de revisión de actos firmes -como se indica en la sentencia recurrida- ni para impedir que se declarara la caducidad en esa fase de ejecución. La Administración se había limitado a dar satisfacción extraprocesal a una pretensión de caducidad que se había formulado en el proceso, aún entonces pendiente, entablado frente a la misma.

El recurso de casación, en los términos que hemos reflejado, debe prosperar y la sentencia recurrida, que no se ha ajustado a la interpretación que hemos sostenido, debe ser casada.

OCTAVO. Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero.Fijar como criterio interpretativo aplicable a la cuestión que presenta interés casacional el reflejado en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

Segundo.Haber lugar al recurso de casación -en los términos que hemos reflejado- interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A. contra la sentencia de 13 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de apelación núm. 12/2018, por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, sentencia que se casa y anula, y en su lugar, desestimamos el citado recurso de apelación y confirmamos la sentencia dictada, con fecha 18 de septiembre de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento ordinario núm. 426/2014.

Tercero.Sin imposición de las costas causadas en este recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Segundo Menéndez Pérez Rafael Fernández Valverde Octavio Juan Herrero Pina

Wenceslao Francisco Olea Godoy Ángeles Huet De Sande

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª Ángeles Huet de Sande, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico