Última revisión
19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 129/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 863/2019 de 24 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 129/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100110
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:950
Núm. Roj: STSJ PV 950:2021
Encabezamiento
ILMOS./A SRES./A
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 863/2019, contra la sentencia nº 114/2019 de 15 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 331/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 5 de marzo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 15 de noviembre de 2017 del Jefe de la Oficina De Extranjería, que denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión presentada el 23 de agosto de 2017, siendo la ciudadana española, Rosario, madre de la interesada.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso interpuesto y confirme la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.
Fundamentos
Santiaga, natural de Perú, recurre en apelación la sentencia nº 114/2019n de 15 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donosita / San Sebastián, que desestimó el recurso 331/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 5 de marzo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 15 de noviembre de 2017 del Jefe de la Oficina De Extranjería, que denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión presentada el 23 de agosto de 2017, siendo la ciudadana española Rosario, madre de la interesada.
La resolución inicial del Jefe de la Oficina de Extranjería enmarcó la solicitud en el ámbito del Real Decreto 240/2017, con remisión a su art. 2 c), en relación con descendientes mayores de 21 años, para destacar que la madre de la interesada, con un salario de 1000 € mensuales, no ha podido mantener dos unidades familiares, una en España y otra en Perú, con la consiguiente duplicidad de gastos en vivienda, dado que solo en España paga un alquiler de vivienda de 650 € mensuales, con remisión asimismo a gastos de alimentación, estudios etc.; ello unido a que cada una unidad familiar era de 6 personas; asimismo preciso que la interesada tenía su propia familia, ya que había venido a España con sus dos hijos menores, así como que acreditado que la interesada no ha vivido a cargo de su madre, y por ello no podía serle de aplicación el régimen establecido en el Real Decreto 240/2007.
Ello se ratificó en la resolución que desestimó el recurso de alzada, añadiendo a lo trasladado por el Jefe de la Oficina de Extranjería que, respecto a otros supuestos trabajos de la madre, caso de existir, no estaban dados de alta en la Seguridad Social, constituyendo un fraude.
En el FJ 1º recoge el planteamiento de las partes, demandante y administración demandada; en el FJ 2º se remite a lo que extrae del expediente administrativo, a lo que decidió la Administración en los términos que hemos recogido, asumiendo la conclusión de la Administración de que no se había acreditado que la interesada viviera a cargo de la madre.
Tras ello retoma razonamientos de previos pronunciamientos de los tribunales, para, tras ello, acabar razonando en relación con el supuesto concreto, lo que sigue:
< < A la vista de todo lo anteriormente referido, se habrá de acudir a la prueba existente en el procedimiento para determinar si en este caso la solicitante cumple con ese requisito de estar a cargo de su madre en los términos expuestos.
Con la documentación del expediente administrativo y la aportada junto con el escrito de demanda y petición de adopción de medidas cautelares, a la que deberemos añadir la prueba practicada en el acto de la vista, no puede efectuarse el pronunciamiento que interesa la parte recurrente. Consta en el expediente administrativo y en la documental aportada por la actora al presente procedimiento el certificado del padrón de habitantes, contrato de trabajo de la reagrupante, nóminas, remesas de dinero enviadas a la actora correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2016 y enero, febrero, marzo, mayo, abril, junio, julio de 2017, seguro de salud, contrato de arrendamiento de vivienda, declaración manuscrita de la actora y de su padre donde señalan que no tiene ninguna cuenta bancaria e información de Lanbide indicando que no figuran la actora y sus progenitores como beneficiarias de RGI Y PCV. Con el recurso de alzada se aporta Libro de Familia, declaración del empleador de la declarante sobre todas las retribuciones que percibe, declaración sobre alquiler de habitación en la vivienda, declaración del marido de la reagrupante que señala que cobra 300 euros mensuales como pensión, declaración de quien señala ser la hermana de la actora sobre la cantidad que mensualmente aporta para ayudar a sus padres, con contrato de trabajo y nóminas. A la demanda se añade certificado de matrícula de Educación Primaria de Santiago, copia del pasaporte y certificado actualizado de convivencia.
En todo caso y según se extrae de lo expuesto, no hay prueba objetiva sobre la situación patrimonial de la actora en el país de origen; tampoco hay prueba alguna sobre ausencia de otros vínculos personales o familiares en el país de origen y/o sobre las necesidades del recurrente en el país de origen. Únicamente, a efectos de acreditar que la actora ha vivido a cargo de su madre, nos encontramos en el expediente administrativo con el envío de las referidas remesas, pero es conocida la doctrina que impide preconstituir esta prueba con el envío de dinero en los meses previos a la solicitud de tarjeta de familiar de comunitario, que además, son muy limitados en el tiempo, según se ha indicado, dos meses de 2016 y siete de 2017.
Por lo tanto, no hay una correcta acreditación de las circunstancias que alega la parte recurrente, pese a la carga probatoria que por facilidad le correspondía. En definitiva, con todos estos elementos de convicción, se concluye que no se prueba debidamente si la solicitante, de forma efectiva y real, dependía de la reagrupante, si se quiere, en todo lo necesario para vivir dignamente. Por lo tanto, al no acreditarse dicho requisito legal, se ha de desestimar el recurso.
Y es que, además, no podremos finalizar la presente resolución sin hacer referencia a la declaración testifical de la madre de la actora en el acto de la vista, quien de manera espontánea vino a reconocer que en el país de origen, tanto su hija como el esposo de la misma, con el que tiene dos hijos, habían desempeñado trabajo, si bien los ingresos no les resultaban suficientes. Es decir, se pone claramente de relieve que, aun cuando precisara ayuda, no existía tal dependencia que suponía que la hija viviera a cargo de su madre, la reagrupante.
En definitiva, es evidente, el recurso contencioso-administrativo no puede prosperar > > .
Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y, tras ello, conceder a la apelante la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.
1.- En el alegato 1º se remite a los antecedentes, a la solicitud.
2.- En el alegato 2º se refiere a la decisión de la Administración, la inicial de la Oficina de Extranjería.
3.- En el alegato 3º alude a la resolución desestimatoria del recurso de alzada.
4.- En el alegato 4º destaca que la resolución recurrida [- se refiere a la de la Administración -], no estaba motivada, entendiendo que la apelante cumplía los requisitos establecidos en la Ley, con alusión a hechos y circunstancias que no habían sido considerados en la resolución desestimatoria, insistiendo que se ha acreditado documentalmente, y ratificado verbalmente mediante testifical en la vista oral, de la madre, que tiene unos ingresos reales por trabajo de 1500 € mes, y subarrendado una habitación por lo que percibía 250 € mes, así como que el padre de la interesada era pensionista y percibía 300 € mes, y su hermana con contrato laboral en España, que también ayudaba económicamente a la madre con 200 o 300 € mes, por lo que se concluía que la capacidad económica real familiar era de más de 2000 € mes, sin que se haya considerado.
5.- En alegato 5º y último se dice que la sentencia apelada resuelve desestimar por considerar imprescindible probar que la solicitante dependiera de la reagrupante de forma efectiva y real, lo que se identifica como concepto ambiguo, porque se defiende que existió una dependencia que supone que la hija incluso familia vivían a cargo de la reagrupante.
Interesa la desestimación del recurso de apelación, y confirmación de la Sentencia apelada.
Se remite a los antecedentes que extrae del expediente, para enmarcar en el debate en el ámbito del art 2 Real Decreto 240/2007 y retomar lo que se razonó lo que se razonó en la STS de 23 de febrero de 2016, casación 2422/2015, remitiéndose a la solicitud de la interesada y la relevancia de exigirse ser descendiente mayor de 21 años a cargo de una ciudadana española, de la madre de la apelante, retomando el contenido del citado art. 2, para enlazar con lo que se razonó sobre la condición de familiar a cargo en la STS de 23 de febrero de 2016, casación 2422/2015, así como con los FJ 4º a 6º de la STSJ de Castilla León nº 11/2017 de 20 de enero, lo que se complementa con lo razonado en STS de 11 de octubre de 2016, casación 2303/2016, para enlazar también con lo que se considera conclusiones de la Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para exponer lo que considera criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar si se da la situación de estar a cargo a los efectos del art. 2 c) del Real Decreto 240/2007.
Con consideraciones añadidas, destaca que se desconoce, por no acreditarse, cuál era la exacta situación económica y familiar de la apelante en su país de origen, en este caso Perú, antes de venir a España, porque no se aportó la documentación debidamente apostillada para conocer la exacta situación económica de la solicitante y susceptible de acreditar la concreta cotización a la Seguridad Social en su país, si posee bienes muebles o inmuebles, si ha realizado declaraciones fiscales en su país o/y por el concreto importe, añadiendo que la remesa que figuran incorporadas al expediente folios 14 a 22, no deducen que la solicitante haya vivido a cargo de su madre, porque tales remesas se contraen a un periodo muy corto de tiempo, en noviembre o diciembre de 2016 y de enero a julio de 2017, además de haberse realizado durante los 9 meses anteriores a efectuar la apelante su entrada en España y presentar la solicitud de tarjeta ante la Administración.
Añade que tampoco se acredita nada sobre el estado de salud del que quepa deducir una posible situación de dependencia física respecto a la madre.
La Administración acaba insistiendo la ausencia de acreditación de la situación patrimonial de la apelante en su país de origen, aludiendo a la prueba testifical practicada en el acto de la vista en primera instancia, de la madre de la apelante.
Destaca que, de manera espontánea, vino a reconocer que en el país de origen, tanto su hija como el esposo de la misma, con el que tenía dos hijos, habían desempeñado trabajo, si bien los ingresos no les resultaban suficiente, por lo que se concluye que la actora tenía su propia unidad familiar en Perú, independiente de la conformada por su madre en España, añadiendo que la madre tampoco ha acreditado la disposición de medios económicos suficientes como para poder mantener dos unidades familiares, una en España y otra en Perú con la consiguiente duplicidad de gastos de vivienda, alimentación y estudios que ello conllevaba, como ya trasladó la Administración al resolver, añadiendo que tampoco hay prueba que ponga de manifiesto que así lo haya hecho, más allá de las limitadas remesas monetarias a las que se ha referido.
Concluye la Administración que la valoración de la prueba hecha por la sentencia apelada, es ajustada a derecho, por lo que debe ser confirmada, reiterando, con la sentencia apelada, que en este caso no hay una correcta prueba de las circunstancias que alega la apelante, pese a la carga probatoria que, por facilidad, le correspondía.
Estamos en el ámbito del Artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, referido a la aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Precepto que recoge que el real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre otros, según el apartado c), a los descendientes directos mayores de 21 años que vivan a su cargo.
Exigencia de vivir a cargo que también se da en el supuesto del apartado d) referido a ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo.
Ello enlaza con la exigencia del art. 8.3 d) de presentar la documentación acreditativa de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.
Sobre la exigencia de
< < [...]
El apelante insiste en esta alzada en que el requisito de hallarse a cargo no debe cumplirse necesariamente en su país de origen, siendo suficiente con que concurra en el momento de la solicitud, en que se hallaba en España.
En orden a dar respuesta a dicha cuestión resulta procedente transcribir la STS de 24 de julio de 2014 dictada en el recurso de casación número 62/2014, en un asunto en el que lo que se discutía es si el hijo de una ciudadana española, mayor de edad y de nacionalidad cubana, cumplía el requisito de hallarse a cargo de la misma a efectos de obtener el visado, sentencia que, en lo esencial, reitera la STS 23 de febrero de 2016 (Recurso: 2422/2015).
En esencia, cabe deducir de dicha sentencia (1) que el concepto de familiar a cargo del Real Decreto 240/2007 coincide con el establecido por la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, pero no es coincidente con el que se aplica para el reagrupamiento de familiares por ciudadanos extranjeros en el régimen general de extranjería en desarrollo de la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre sobre el derecho a la reagrupación, en el que a los efectos del reagrupamiento de ascendientes exige que se hallen a cargo del reagrupante, y establece que se entenderá que lo están cuando acredite que al menos durante el último año de su residencia en España ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual del país de residencia; (2) que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia; (3) que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario; (4) que la prueba del hecho puede realizarse por cualquier medio admitido en derecho, si bien se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el extranjero está a cargo.
Procede reproducir el tenor literal de la STS de 24 de julio de 2014:
< < TERCERO. - Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.
El recurso de casación, en los estrictos términos formulados, no puede prosperar, puesto que consideramos que la Sala de instancia no ha infringido el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada EDL 2007/195201, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ni los artículos 2 c), 3.1, 4.2, 5, 6.2 y 7.2 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, ni el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271, al sostener que era conforme a derecho la resolución consular, que denegó el visado solicitado, al no concurrir el presupuesto de que el peticionario -ciudadano extracomunitario y mayor de veintiún años- viviera a cargo de un familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea.
En efecto, cabe poner de relieve, en primer término, que, tal como advierte la Sala de instancia, la normativa aplicable a la resolución de la presente controversia, relativa a la denegación de la solicitud de visado de reagrupación familiar de Hermenegildo, de nacionalidad cubana, hijo de la recurrente Doña Sonia, de nacionalidad española, está integrada por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada EDL 2007/5201, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo - afectado su texto por el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007) EDJ 2010/144449-, y por la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que estipulan que los descendientes directos de ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea, que en el supuesto de que sean mayores de veintiún años y que vivan a su cargo, o que padezcan graves problemas de salud que haga estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo de su cuidado personal, o sean incapaces, son beneficiarios de los derechos de estancia y residencia en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en dicha norma reglamentaria, y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en la misma.
Al respecto, cabe significar que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012 (RC 2352/2012) EDJ 2012/303125 , con cita de la precedente sentencia de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009) EDJ 2011/269291 , delimitamos el
«(...) Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado 'ascendientes directos a cargo del reagrupante español', tiene que realizarse básicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de ascendientes (o descendientes) de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, 'a cargo' con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.
En este sentido
No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto 'a cargo') quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica.
(...) De todos modos, por encima de la norma formalmente aplicada, el dato verdaderamente relevante, y al que tenemos que atender, es la razón real de la denegación del visado solicitado por el padre del recurrente, pues si para tomar tal decisión se tuvieron en cuenta reglas y principios propios y específicos de la reagrupación con residentes en España no nacionales españoles, tal decisión sería contraria a Derecho, al basarse en una norma no aplicable al caso. En cambio, si la denegación se hubiera basado en criterios que al fin y al cabo están contemplados en el RD 240/2007 EDL 2007/5201, la denegación del visado resultaría, en definitiva, legítima.».
En la referida sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009) EDJ 2011/269291, dijimos:
« (...) La Directiva 2004/38/CE tiene por objeto primordial (art.1), establecer las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. El artículo 2.2 º define como ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro, y, a los efectos que ahora interesan, entiende por 'miembros de su familia' a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión. A su vez, el artículo 3 define los beneficiarios de la Directiva, señalando en primer lugar que 'La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él'. A su vez, el artículo 5.2 dispone que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro 'sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada' de conformidad con el Reglamento (CE) no 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.
Se observa pues, que la directiva comunitaria que ahora glosamos considera miembros de la familia del ciudadano de la Unión, entre otros, a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión que se reúnan con él. Ergo, la Directiva 2004/38/CE no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro, en calidad de 'miembros de la familia', a cualesquiera ascendientes nacionales de terceros países, sino únicamente a los ascendientes directos, y no a todos, sino solamente a los que están 'a cargo' del ciudadano de la Unión (art. 2.2);
Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos:
'34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».
35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43).
36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).
37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste,
38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68,
39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.
40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98, Rec. p. I-4001, p. 35).
41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva,
42 Consecuentemente,
43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que
Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado 'a su cargo' (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que 'conviene resaltar este extremo- '«(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.'
Interesa resaltar este dato, porque del mismo fluye con evidencia la conclusión apuntada de que la posibilidad de reagrupación de ascendientes abierta por la Directiva 2004/38 tantas veces mencionada no es incondicionada ni automática, es decir, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.».
Asimismo, cabe señalar que, según se desprende de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expuesta en la sentencia de 5 de septiembre de 2012 (C-83/11) EDJ 2012/183520 , el concepto de «cuidado personal estrictamente necesario», en relación con la existencia de motivos graves de salud, a que alude el artículo 3.2 a) de la Directiva 2004/38/CE, que permite extender el reconocimiento de derecho de entrada y residencia a cualquier otro miembro de la familia de ciudadano miembro de un Estado de la Unión, debe entenderse en el sentido de que se ha de acreditar una circunstancia de hecho específica consistente en una situación de dependencia por razones de padecimiento de enfermedad grave, que debe existir en el país de procedencia del miembro de la familia de que se trata, y que requiera que el ciudadano de la Unión debe hacerse cargo del cuidado personal del miembro de la familia en el Estado miembro de acogida, por no ser objetivamente capaz de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.
Por ello, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, descartamos que la Sala de instancia haya realizado una interpretación inadecuada del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 EDL 2007/5201 , de 16 de febrero, ni de los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la Directiva 2004/38/CE, debido, según se aduce, a una deficiente valoración de la prueba, ya que consideramos que no resulta ilógica ni irrazonable la determinación de que no se ha probado la dependencia económica de Hermenegildo respecto de su madre Doña Sonia, teniendo en cuenta que debido a la edad del solicitante de visado -que nació el NUM000 de 1982- que contaba 31 años cuando solicitó la autorización de entrada en España, y a su cualificación profesional -licenciado en Ciencias Físicas desde 2006 con estudios de postgrado-, la circunstancia de que percibiera remesas procedentes de su progenitora, por importe de 100 Eur., con una periodicidad mensual desde el año 2010, no permite concluir que viva exclusivamente y de forma efectiva a cargo de su madre reagrupante.> >
A ello cabe añadir que incluso la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid viene sosteniendo que, a los efectos de obtención del visado por ciudadanos extranjeros en orden a reunirse con ciudadanos españoles en España, a fin de acreditar hallarse a cargo de los mismos, no es suficiente con la prueba del envío de remesas.
De dicho criterio es exponente la sentencia de dicha Sala de 22 de junio de 2018 dictada en el recurso número 365/2017, del siguiente tenor literal:
< < Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el familiar del ciudadano comunitaria carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de aquel; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente. Por otro lado, se ha de señalar que el RD 557/2011 (EDL 2011/36564) se refiere a los supuestos de reagrupación familiar de carácter general (en tal sentido la STS de 10 de junio de 2013, rec. 3869/2012 (EDJ 2013/100565) , que sigue la tesis establecida en la STS de 26 de diciembre de 2012, rec. 2352/2012 (EDJ 2012/303125) ).
En la reciente doctrina jurisprudencial ( SSTS 11 de octubre de 2016, rec. 1177/2016 (EDJ 2016/178636), 19 de octubre de 2015, rec. 1373/2015 (EDJ 2015/187125), y 23 de septiembre de 2014, rec. 278/2013 (EDJ 2014/187202) ), se establece que el mero envío de remesas por parte del familiar comunitario no es suficiente para acreditar el estar a cargo: 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.> > .
Con todo ello ratificamos que se exige demostrar la situación económica del apelante en Colombia, lo que se debe valorar partiendo de las conclusiones ratificadas por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 2012, casación 2352/2012, la que tuvo presente la previa sentencia de 20 de noviembre de 2011, casación 1470/2009, donde se hacen precisiones a los efectos de delimitar el alcance y significado del concepto jurídico indeterminado de estar a cargo o vivir a cargo de un ciudadano de la Unión, para concluir, en el fondo, exigiendo una operación de individualización al caso concreto, por ello una valoración casuística y circunstanciada como la propia de la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados.
Con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, ya referida, podemos extraer como datos referidos a la exigencia de valoración circunstanciada de la prueba practicada los que siguen:
1.- La calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.
2.- La calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro.
3.- La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.
4.- El mero compromiso del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.
5.- La posibilidad de reagrupación abierta por la Directiva 2004/38 no es incondicionada ni automática, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.
Las precisiones que se han hecho en relación con la determinación del concepto jurídico indeterminado
Ello al estimar relevante, en el ámbito del marco normativo a tener presente, que la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, remite a las pautas del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, en estos momentos el aprobado por Real Decreto 557/2011, que en su artículo 53 apartado último, en el ámbito de la regulación sobre la residencia temporal por reagrupación familiar, al incidir en los familiares reagrupables, precisa que:
< < [...] se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar, que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste, según lo establecido, en materia de Indicadores sobre renta y actividad económica por país y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de Estadística > > .
Esa precisión, en relación con la consolidación de la situación de vivir a cargo por parte del familiar, debe considerarse relevante en un supuesto como el presente, en relación con las circunstancias concurrentes en quien es un hija, mayor de edad, debiendo destacar que aquí estamos ante el supuesto del artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007, que descendientes mayores de 21 años, que deben necesariamente acreditar vivir a cargo en el país de origen, por lo que destacamos que no se está ante la situación de un hijo menor de edad.
Las pautas expuestas en relación con lo que implica vivir a cargo la apelante como hija de madre de nacionalidad española, a los efectos de obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión Europea, como se solicitó el 23 de agosto de 2017, lleva a ratificar lo razonado y concluido por la sentencia apelada, nos remitimos a lo recogido en ella en el FJ 2º, como se defiende asimismo por la oposición de la Administración General del Estado.
Ello teniendo presente que en el fondo el recurso de apelación reproduce los argumentos que trasladó en primera instancia contra la resolución de la Administración, debiendo destacar la relevancia de lo que concluyó la sentencia apelada en el sentido de que la hoy apelante, junto a su esposo e hijos tenía su propia unidad familiar en Perú, destacando de lo que concluyó de la testifical de la madre de la apelante, de la ciudadana española soporte de la solicitud de tarjeta, quien trasladó que había desempeñado la apelante trabajo aunque los ingresos no le resultaban suficientes, por lo que concluyó la sentencia apelada que, aunque precisara ayuda, no existía dependencia en el sentido de que implicara que la hoy apelante como hija, viviera a cargo de su madre, la identificada como reagrupante.
Lo anterior sin necesidad de insistir en lo que trasladó la Administración en sus resoluciones respecto a los ingresos de la madre de la apelante, y la incidencia que tendría en relación con la necesidad de mantener dos unidades familiares, una en España y otra en Perú, debiendo recalcar, a ello nos hemos referido, que la situación de hija mayor de 21 años a cargo de la ciudadana europea, debe serlo en el país de origen, Perú en este caso.
Todo ello al margen de que, efectivamente, como se reitera por la sentencia apelada, en ello insiste la Administración al oponerse al recurso de apelación, no hay datos concretos de la situación de la apelante en Perú.
Debemos ratificar, asimismo, que el presupuesto de hija mayor de 21 años que viva a cargo de su madre, es algo que trasciende incluso de las posibilidades económicas de la madre, dado que si bien debe partirse de la disponibilidad de medios económicos suficientes, lo relevante es que en el país de origen la apelante viviera a cargo de su madre, lo que en este caso no puede considerarse como acreditado, siendo algo que debe acreditarse por quien formalizó la solicitud, en este caso la apelante.
En este ámbito, se ha hecho insistencia en las remesas acreditadas, remesas de dinero en los meses de noviembre y diciembre de 2016, y de enero a julio de 2017, que han de ponerse en relación con la fecha de solicitud el 23 de agosto de 2017, que es por lo que se incide por la oposición de la Administración en su previa e inmediata vinculación a la solicitud, sobre lo que razona la sentencia apelada cuando se opone a que tenga validez el preconstituir la prueba con el envío de dinero en los meses previos a la solicitud de tarjeta de familiar comunitario, destacando el corto periodo de tiempo al que nos hemos referido.
En conclusión, ratificamos lo razonado y concluido por la sentencia apelada, en concreto lo concluido en la valoración de la prueba aportada, la documental del expediente administrativo y la que se aportó con la demanda y con la petición de medidas cautelares, así como la prueba practicada en el acto del juicio, sobre lo que nos remitimos a lo que hemos recogido en el FJ 2º de nuestra sentencia.
Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelad.
Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer a la apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Desestimamos el
1º.- Confirmar la Sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la apelante.
2º.- Imponer las costas a la apelante en los términos del fundamento jurídico sexto.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0863 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

