Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 129/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 573/2020 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 573/2020

SENTENCIA NÚMERO 129/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a siete de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 59/2020, de 23 de junio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao que desestimó el recurso 58/2019, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, en relación con la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del catastro de rústica:

(i) Del recurso de reposición interpuesto el 1 de junio de 2018 contra el Decreto 856/2018, de 30 de abril de 2018, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Erandio, que declaró ilegalizable la actividad desarrollada de vivero de producción de planta ornamental, en expediente iniciado por Decreto 212/2018, de 2 de febrero, que otorgó trámite de audiencia en relación con la clausura de la actividad.

(ii) De la solicitud formulada subsidiariamente en el escrito del recurso de reposición presentado el 1 de junio de 2018, para legalizar actividad de mantenimiento de planta ornamental y solera vinculada a tal actividad.

(iii) De la solicitud de licencia de invernadero, presentada también el 1 de junio de 2018.

Son parte:

- Apelante: Don Bernardo, Don Borja y Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B., representados por el Procurador D. José Arzúa Azurmendi y dirigidos por el letrado Don Guillermo Ibarrando Elizazu.

- Apelado: Ayuntamiento de Erandio, representado por la Procuradora Dª. Naia Altuna Serrano y dirigido por el Letrado Don Esteban Umerez García.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Don Bernardo, Don Borja y Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se acuerde revocar la sentencia apelada, debiéndose resolver de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Erandio se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestime el recurso de apelación y confirme la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 07/03/2022 en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

Bernardo, Borja y Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B., recurren en apelación la sentencia nº 59/2020, de 23 de junio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao que desestimó el recurso 58/2019, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, en relación con la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del catastro de rústica:

(i) Del recurso de reposición interpuesto el 1 de junio de 2018 contra el Decreto 856/2018, de 30 de abril de 2018, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Erandio, que declaró ilegalizable la actividad desarrollada de vivero de producción de planta ornamental, en expediente iniciado por Decreto 212/2018, de 2 de febrero, que otorgó trámite de audiencia en relación con la clausura de la actividad.

(ii) De la solicitud formulada subsidiariamente en el escrito del recurso de reposición presentado el 1 de junio de 2018, para legalizar actividad de mantenimiento de planta ornamental y solera vinculada a tal actividad.

(iii) De la solicitud de licencia de invernadero, presentada también el 1 de junio de 2018.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º recoge el objeto del recurso contencioso-administrativo y el planteamiento efectuado con la demanda.

En el FJ 2º retoma el planteamiento del Ayuntamiento en oposición a lo trasladado con la demanda.

Va a ser en el FJ 3º en el que la sentencia apelada incorpora los antecedentes y razonamientos que conducen a la desestimación del recurso, haciéndolo como sigue:

La actividad a que se refiere es la de vivero de plantas de jardinería, lo que constituye un uso agrícola que ambas partes reconocen y nadie discute. Hay que señalar aquí que no es cierta la alegación de los demandantes de que el Decreto municipal se refiriera a la actividad de producción de plantas; y no lo es porque el Decreto se refiere a vivero, sin distinguir entre producción o mantenimiento.

En dicho Decreto municipal se considera que un uso agrícola es autorizable, pero no en este caso porque la parcela receptora no dispone de la superficie mínima exigible según el Decreto 168/1997.

En el Decreto 168/1997 de 8 de julio (BOPV 21 de julio de 1997) del Departamento de Industria, Agricultura y Pesca del Gobierno Vasco, se establece que la unidad mínima de cultivo para el Territorio Histórico de Bizkaia es de 0,75 hectáreas. Lo que equivale a 7.500 m2.

Pues bien, la parcela NUM000 en la que los demandantes desarrollan la actividad agrícola de horticultura, como ellos mismos la definen, tiene una superficie 4.182 m2.

Por tanto, hay que considerar ajustado a derecho el Decreto municipal 856/18 en el que se declaró ilegalizable la actividad, ya que efectivamente la parcela en la que se desarrolla la misma no alcanza la superficie mínima de 7.500 m2.

En este punto, los demandantes en el recurso de reposición plantearon por primera vez, no lo habían hecho en fase de alegaciones, que los terrenos receptores de tal uso tienen una superficie de 10.167 m2. En la demanda especifican que esa superficie es la resultante de añadir a la finca NUM000, la finca colindante NUM002 con una superficie de 1.358 m2 también propiedad de ellos, así como tras dos fincas situadas en lugares distintos y de las que no son propietarios pero, que según afirman, tienen previsto implantar también en ellas la actividad.

Esta alegación no puede prosperar porque, con independencia de cuales sean las intenciones a futuro de los demandantes, lo cierto es que como ya se ha indicado en párrafos anteriores, la única parcela a la que se refiere la resolución impugnada en la que se está desarrollando la actividad es en la finca NUM000. Y además contradice lo expuesto en el documento 'legalización de actividad de planta ornamental y solera' que se aportó con el recurso de reposición, en el que se indica que los promotores pretenden legalizar la actividad de mantenimiento de plantas y arbustos ornamentales, que está situada en cuatro parcelas que en total tienen una superficie de más de 10.000 m2.

Ahora bien, no hay ninguna prueba, ningún indicio, ningún dato de que en las tres parcelas que no son la NUM000 se esté realizando la actividad que pretenden legalizar. El único lugar en el que se constata la realización de la actividad es en la parcela NUM000 y desde luego no es posible instar la legalización de una actividad en tres parcelas en las que no se está desarrollando, dos de las cuales ni siquiera son de los demandantes ni colindantes con la NUM000, a no ser que lo que se pretenda es añadir en el documento de solicitud tres parcelas más a la NUM000 de manera ficticia, para así poder cumplir con el requisito de la superficie mínima, que ha sido el motivo de la denegación tanto en 2014 como en 2018.

En definitiva, en el recurso de reposición los demandantes solicitaron que se revocara la resolución en la que se declaró ilegalizable la actividad y subsidiariamente que se tramitara la legalización de la misma, conforme a la documentación adjunta que acompañaban y que consistía en una memoria de 'legalización de actividad de planta ornamental y solera. Pero no puede accederse a ninguna de las dos pretensiones por lo que se ha expuesto.

En cuanto a la solicitud de licencia para la construcción de invernadero en la parcela NUM000, las consideraciones anteriormente expuestas, deben conducir a la conclusión de que no es posible la misma, ya que su finalidad es, según se indica en la Memoria de Actividad del año 2018 aportada al Ayuntamiento por los demandantes, ' la instalación de un invernadero para mejorar la actividad actual y desarrollarla en su totalidad. En la actualidad las plantas que se desarrollan en la explotación previamente se compran a distintos productores. El motivo de la instalación del invernadero es el de producir las plantas desde el origen hasta su desarrollo óptimo para conseguir con ello reducir considerablemente los costes y poder competir con los precios de mercados existentes'

Es decir, el invernadero pretenden construirlo en la parcela NUM000 sobre una solera de hormigón. Anteriormente, en el año 2013 ya plantearon una solicitud para la construcción de un invernadero en la parcela NUM000, que fue denegada en resolución del año 2014 que devino firme. En el fundamento de la denegación se tuvo en cuenta que la parcela no tenía la superficie mínima requerida, así como que era precisa la realización de obras, entre ellas la relativa a la construcción de una solera de hormigón, que no era posible con la superficie en la que iba a ubicarse.

En el proyecto presentado en 2018 ya no se alude a la necesidad de crear una solera de hormigón porque ya la han hecho de forma clandestina sin licencia y en contra de lo resuelto en aquella resolución de 2014. Lo que no impide considerar que los mismos requisitos que se exigieron entonces, subsisten en 2018. Y así, aun cuando el invernadero de 2018 sea más pequeño en superficie, sigue siendo una estructura de nueva creación que requiere la construcción previa de una solera de hormigón en la que apoyarse.

En el proyecto de 2013 se trataba de un invernadero construido mediante una estructura metálica tubular tipo ULMA, que se atornillará a unas placas ancladas a la solera, por lo que será totalmente desmontable.

En el proyecto de 2018 se trata de un invernadero construido mediante una estructura metálica tubular tipo ULMA que se atornillará a unas placas ancladas a la solera, por lo que será totalmente desmontable.

Es decir, se trata del mismo tipo de invernadero en ambos casos y con las mismas necesidades de realizar obras para su construcción o instalación, con la única diferencia de que el invernadero de 2018 está previsto que tenga una superficie inferior a la del proyecto de 2013. Ahora bien, la denegación de la licencia en 2014 no tuvo nada que ver con la superficie del invernadero, sino con la de la parcela en la que pretendía instalarse, que sigue siendo la misma en 2018.

Precisamente por ello, la arquitecta municipal informó el 7 de julio de 2018 informó que: La instalación del invernadero se plantea en la parcela NUM000 (una de las parcelas en las que se planteaba el proyecto original). Dado que el motivo principal de la denegación de aquella licencia fue la insuficiente superficie de la parcela receptora, quien suscribe nada tiene que añadir más allá de lo señalado en los anteriores informes emitidos'.

Las conclusiones contenidas en el informe pericial de la ingeniera agrónoma Sra. Vanesa, de designación judicial y realizado a petición de la parte demandante, no aportan nada nuevo a las conclusiones expuestas, ya que además de las valoraciones jurídicas que contiene y que no pueden ser tenidas en cuenta porque, como es sabido, las cuestiones jurídicas no pueden ser objeto de pericia, las valoraciones técnicas en relación a la estructura y características del invernadero, no han sido discutidas por las partes > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria por la que revoque la apelada, para resolver de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda, por ello para declarar la disconformidad a derecho de la actuación administrativa recurrida en los tres ámbitos a los que nos hemos referido, y se reconozca el derecho a la legalización de la actividad de mantenimiento temporal de plantas ornamentales y la solera vinculada a tal actividad, así como el derecho a obtener licencia para la instalación de invernadero, con reconocimiento del derecho a obtener las autorizaciones y permisos legalmente pertinentes.

1.- La alegación primera del recurso de apelación, bajo el título resoluciones administrativas recurridas, traslada lo que considera antecedentes previos, en relación con licencia solicitada allá en el año 2013 de implantar un invernadero de grandes dimensiones y construcción sólida para la actividad de producción de planta ornamental, licencia denegada por Decreto 183/2014, de 7 de octubre, para enlazar con la actuación recurrida en el recurso de instancia en el que recayó la sentencia apelada, y remitirse a las pretensiones ejercitadas con la demanda.

2.- La alegación segunda se detiene en los motivos de impugnación de la sentencia apelada, ámbito en el que se razona en cuatro apartados, anticipando el recurso de apelación que los motivos se fundamentan tanto en infracción de la legislación y normativa aplicable, como sobre la indebida valoración de la prueba practicada.

(i) En el primer apartado destaca que la actividad cuyo cese se ordena por el decreto municipal 856/2018, en relación con producción de planta ornamental, es algo que realmente no existe.

Se remite a las alegaciones trasladadas en el expediente tras el Decreto 201/2018, destacando que se exponía la inexistencia de la actividad, insistiendo que era una actividad que ni existía, ni había existido, porque requería la implantación de un invernadero cuya licencia había denegado el ayuntamiento por Decreto 1783/2014, de 7 de octubre de 2014, sin que nunca se hubiera construido el invernadero.

Añade que no cabe mutar el objeto del expediente administrativo, insistiendo en que la actividad de producción en vivero de planta ornamental, no existía por falta de invernadero, por lo que tampoco podía acordarse su cese.

(ii) En segundo lugar, se detiene en que la sentencia declara que el uso agrícola de mantenimiento de planta ornamental no es autorizable, porque se requiere la superficie mínima del terreno de 7.500 metros cuadrados y porque la solera no es conforme a la normativa.

a.- En este ámbito, en primer lugar, insiste en que no se requiere superficie mínima, en contra de lo que concluyo la sentencia apelada.

Parte de que tanto la sentencia apelada como el ayuntamiento, han incurrido en el mismo error, cuando se refiere al alcance y determinaciones del Decreto del Gobierno Vasco 168/1997.

- Porque dicho decreto, en el ámbito de la normativa sectorial agraria, no regula ninguna limitación, condición y prohibición en materia de superficie a efectos de desarrollar la actividad agraria, en ninguno de sus determinaciones, remitiéndose al ámbito y contenido del decreto, para destacar que tiene por objeto la preservación y potenciación de determinadas explotaciones agrarias que califica como prioritarias, destacando que la actividad de la parte apelante no encaja en las actividades agrarias calificadas como prioritarias, lo que no implica que la actividad no participe o que carezca de la naturaleza agraria.

Insiste en que se está ante una actividad que, aunque no sea prioritaria, sí es agraria, como incluso reconoce la sentencia apelada, porque únicamente cuestiona la superficie, añadiendo que se dispone de tarjeta de explotación agrícola otorgada por el Gobierno Vasco, siendo además explotación socia de BIHOE (Asociación de Horticultores de Bizkaia), con remisión a los folios 51 a 52 del expediente administrativo original.

- En segundo lugar, señala que desde el punto de vista de la Normativa Urbanística vigente y de aplicación, con remisión a las Normas Subsidiarias vigentes, aportadas como doc. nº 1 de la demanda, para destacar que ninguna de sus determinaciones se limita o condiciona el uso agrario o los usos en suelo no urbanizable al requisito de la calificación de actividad agraria prioritaria, y tampoco se requiere superficie mínima.

Se remite al art. 5.2.2. Área Rural Agrícola y Ganadera, y el art. 33, sobre el uso agropecuario de las normas subsidiarias, para destacar que con esa normativa el uso autorizado en suelo no urbanizable simplemente el agrario, sin que se exija requisito de que se trata de una actividad prioritaria, o se requiera una determinada superficie mínima.

Añade que tanto la sentencia apelada, como el ayuntamiento van a exigir unos requisitos que no vienen regulados en la Normativa Urbanística, remitiéndose al carácter reglado de las licencias según el art. 208 de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco.

- Alude a la prueba pericial judicial, a mayor abundamiento, para ratificar que dicha prueba concluyó que las parcelas si cumplían los requisitos para el uso agrario o de floricultura o similar requeridas por las normas subsidiarias, es por lo que se ratifica con el recurso de apelación que se cumplía con la actividad la totalidad de los parámetros requeridos.

- En este ámbito, en cuarto lugar, se pregunta el recurso de apelación ¿de dónde deriva entonces la superficie de 7.500 metros cuadrados, que invocó al ayuntamiento y confirma la sentencia apelada?

Se dice que deriva de una simple resolución de la Comisión Informativa Municipal de 21 de marzo de 2001, que se cita en el informe del arquitecto municipal de 23 de abril de 2018, que consta en la primera ampliación del expediente administrativo, folio 227 vuelto, remitiéndose a su tenor, para enlazar con las pautas de su relevancia, para aludir a que tiene un simple valor como de la Comisión Informativa que lo aprobó, que no había tenido trascendencia legal mediante modificación de las Normas Subsidiarias, no constando publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia como requisito de eficacia, con remisión al art. 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, informe pediremos en el fondo que cogía que las Normas Subsidiarias no tenían referencia de superficie mínima exigible y se remitía al decreto 168/1997 del Gobierno Vasco.

Se remite a lo que concluyó el perito judicial, ingeniero agrónomo, todo ello para insistir en la disconformidad a derecho de la exigencia de superficie mínima de 7.500 metros cuadrados, cuando se da la circunstancia de que tal superficie mínima tan solo fue contemplada en una resolución de la Comisión Informativa de 21 de marzo de 2001, que no derivó en modificación de las Normas Subsidiarias y que además no se publicó en el Boletín oficial de Bizkaia.

b.- En un segundo ámbito se detiene la solera de hormigón objeto de solicitud de licencia, y precisa que lo que realmente se cuestiona y no se reconoce es que la solera tenga vinculación con la actividad agraria, remitiéndose a lo que se plasmó por el perito judicial, quien al responder a si la solera de autos vinculada a tal clase de suelo constituye un elemento a fin a dicho uso, ratificó que era un elemento afín al uso agrícola, para señalar que la solera de autos sería comparable a la trasformación de suelo no urbanizable que implique la construcción a título de ejemplo de un establo o cualquier otro tipo de eficacia no cuestión vinculada a la actividad agropecuaria y realizada por los titulares de la actividad.

Se dice que, además, la Administración, el ayuntamiento, había actuado contra sus propios actos porque otorgó licencia de apertura para la actividad de vivero de planta ornamentales en el exterior, habiéndose practicado la correspondiente liquidación de la tasa, en tal concepto en el mes de diciembre de 2013, con remisión al folio 154 de la primera ampliación del expediente.

Con ello ratifica que es contraria a derecho la conclusión de la sentencia apelada, de que la actividad agraria pretendida por la parte apelante de mantenimiento de planta ornamental y solera vinculada a tal actividad, no sea legalizable.

(iii) En tercer lugar el recurso de apelación incide en la solicitud de licencia para la construcción de invernadero.

Se remite a lo que concluyó la sentencia apelada, en concreto la censura de que el invernadero se construya sobre la solera, sin que se aluda a la necesidad de crear una solera de hormigón, señalando que la Sentencia apelada confunde o no distingue la solicitud de legalización de la actividad de planta ornamental, en el exterior y solera con la solicitud de licencia para invernadero.

También se detiene en que la sentencia apelada sostiene que las características del nuevo invernadero serían las mismas que el que fue desestimado por Decreto 1733/2014 de 7 de octubre, en consideración a la estructura metálica empleada tipo ULMA, señalando que a la vista de los proyectos de 2013 y 2018, que están en el expediente administrativo, se pueden apreciar las diferencias que se exponen, entre la superficie, elementos, longitud y presupuesto, en concreto superficie de 310 metros cuadrados a 96 metros cuadrados, en cuanto a elementos de 2 naves adosadas a una nave en cuanto a estructura sólida 0, ligera, en cuanto a longitud de 25 metros a 15, y en cuanto a presupuesto de más de 62.000 € a 7.780 €.

Con ello destaca la gran diferencia, señalando que carece de trascendencia que coincida el material empleado de estructura metálica tubular tipo ULMA señalando que así lo sería de la misma forma que no puede predicarse identidad entre dos edificaciones residenciales por el mero hecho de emplear cemento y ladrillo en la construcción.

Añade que el invernadero del año 2013, se corresponde con una construcción sólida, en remisión a los datos que refiere para contraponerlo con los invernaderos ligeros, como el que constituye el objeto del procedimiento, por lo que es de aplicación el art. 5.3.2 de las Normas Subsidiarias.

En este ámbito, con remisión a las pautas normativas de las Normas Subsidiarias, destaca que el invernadero de 2018 no comparte las características del invernadero de 2013, y por ello no era nueva edificación, no resultando de aplicación el art. 5.2.2.7 de las Normas Subsidiarias, a lo que se refiere el ayuntamiento, sino a la Ordenanza 5.3.2, específica prevista expresamente en las Normas Subsidiarias, remitiéndose a su contenido literal, esto es de la Ordenanza reguladora para la construcción de invernaderos de uso agrícola.

Ratifica que el invernadero de 2018, cuya licencia se desestimó, cumplía las Normas Subsidiarias por componerse de una estructura ligera prefabricada disponiendo de cierre trasparente, del tamaño del invernadero de 96 metros cuadrados, es inferior al 10 % de la superficie de la parcela receptora, el invernadero proyectado respeta los retranqueos requeridos por la normativa, no requiere una superficie mínima a la diferencia de lo dispuesto para la nueva edificación, regulada en el art. 5.2.2.7 de las Normas Subsidiarias, y se dispone del consiguiente título de explotación agraria expedido por la Diputación Foral de Bizkaia, con remisión al folio 51 del expediente original.

Se dice que así se avala por el perito judicial, remitiéndose a las respuestas, para ratificar que concluyó que la estructura y las demás características del invernadero, del documento solicitud de licencia para instalación de invernadero en Koskoetxe Bidea se ajustaba a la regulación de las Normas Subsidiarias del planteamiento urbanístico municipal de Erandio, vigentes y de aplicación.

Añade que para el caso de que se tuviera que cumplir el requisito de la Comisión Informativa de 21 de marzo de 2021 para la instalación de invernaderos, no recogida en las Normas Subsidiarias ni publicada, no se cumpliría el aspecto de la superficie de la parcela receptora de invernaderos, porque era inferior a la superficie allí definida de 7.500 metros cuadrados, destacando que era un requisito no exigible, con remisión a lo ya razonado, insistiendo en que el decreto del Gobierno Vasco 168/1997 se refiere, en relación con el requisito de superficie de 7500 metros cuadrados, a las explotaciones agrarias prioritarias.

(iv) Por último, en el apartado cuarto, se detiene en la superficie disponible, que es superior a 7.500 metros cuadrados.

Se remite a las conclusiones del perito judicial, considerando que no era trascendente que dos de las fincas no fueran de la parte apelante, porque existía un acuerdo o contrato de cesión, que consta a los folios 53 y siguientes de la segunda ampliación del expediente.

Puntualiza que, de concluir, como lo hace la sentencia apelada, que solo se permitiría el desarrollo de actividades en inmuebles en propiedad, sin que se admitiera otra clase de tenencia o posesoria, como por ejemplo el contrato de arrendamiento, carecería de fundamento.

Añade que ello lo es al margen del criterio legal de que las licencias se otorgan sin perjuicio de tercero, con remisión al art. 211 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

En este ámbito precisa que se ha podido producir en la Juzgadora de instancia, una confusión en relación con las diferentes actuaciones o actos a los que se refiere el procedimiento, a lo que se añade las tres piezas del expediente administrativo, derivado de las dos ampliaciones.

CUARTO. - Oposición del ayuntamiento de Erandio.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

1.- En la alegación preliminar se detiene en lo que se califica de oposición al planteamiento general al Recurso de apelación, considerando que este tuerce interesadamente los hechos, silenciando aquellos que no le convienen que han quedado debidamente acreditados en el expediente y la prueba practicada.

Se viene precisar que básicamente el recurso de apelación traslada:

(i) Que el proyecto de actividad de vivero presentado en 2013 contenía una obra de construcción de un invernadero de gran porte, que fue rechazado por el Ayuntamiento de Erandio porque la parcela no cumplía los requisitos de superficie mínima establecidos en la normativa municipal para las obras de nueva edificación en suelos no urbanizables

(ii) Que el proyecto de actividad de vivero presentado en 2018 solamente contenía la instalación de un invernadero de tamaño menor y estructura ligera, por lo que no es una obra de nueva edificación y debe ser legalizada, dado que no le son de aplicación las superficies mínimas de parcela establecidas en la normativa municipal para las nuevas edificaciones, ni en la normativa autonómica para las explotaciones agrícolas.

También rechaza en este ámbito inicial que se diera desviación procesal por parte del ayuntamiento, en relación con los motivos de oposición que traslada en primera instancia.

2.- En la alegación segunda se remite a los hechos acreditados para destacar lo que sigue:

La denegación de aquella licencia de 2013 después de un recurso de reposición extemporáneo, devino firme.

En el año 2017, los recurrentes ejecutaron clandestinamente la solera de hormigón expresamente denegada, alcanzando una superficie de 846,77 m 2 (29,30x28,90 metros) según los informes técnicos municipales emitidos al efecto.

En el año 2018, tras el expediente incoado a resultas de la obra ejecutada sin licencia el Ayuntamiento declaró ilegalizable la actividad y ordenó su clausura. Los recurrentes, de manera simultánea, interpusieron por un lado recurso de reposición frente a la anterior orden de clausura y presentaron por el otro una nueva solicitud de licencia para la actividad, planteando la legalización de la solera ya ejecutada de 846,77 m 2 la instalación de un invernadero de 96 m 2 y re iterando la construcción de un depósito de agua de 50 m 3 que ya habían proyectado en la petición de 2013 > > .

Se remite a la prueba practicada, para destacar que la perito judicial Dª Vanesa aportó los datos de relevancia que expone, en relación con el emplazamiento y solera de hormigón, con la actividad de cultivo de plantas, justificación del tamaño de la solera y depósito de agua.

Con las conclusiones que extrae del informe pericial, acaba concluyendo que el recurso no ha acreditado su posición, porque no se trata de una simple instalación de invernadero ligero en suelo no urbanizable, para actividad compatible con dicho suelo., porque lo que ha quedado acreditado en la instancia es que se trataba de la misma actividad que requería una obra de nueva construcción en 2013, y que fue rechazada porque no cumplía con el requisito de parcela mínima exigida en la normativa urbanística para las obras de nueva construcción.

3.- La alegación tercera se detiene en los aspectos concretos del recurso de apelación.

(i) En primer lugar considera que es una distinción artificial interesada, por parte de la parte apelante, entre vivero e invernadero y actividad de producción de plantas, señalando que es un argumento que no se sostiene porque vivero no es equivalente a invernadero y posición de los recurrentes no es coherente con la pretensión que ejercitan simultáneamente en el recurso, de que se les reconozca el derecho a obtener licencia para la instalación de invernadero porque según la propia asociación que realizan entre ambos término s invernadero equivale a vivero, y este a producción de plantas, por lo que la actividad cuya legalización pretende no es de mantenimiento temporal de plantas ornamentales, sino de vivero y producción.

(ii) En segundo lugar destaca que el ayuntamiento no va en contra de sus propios actos, porque la exacción de una tasa no supone el otorgamiento de licencia de actividad.

(iii) En tercer lugar se refiere a la superficie exigible a la parcela en la que se alberga una actividad agraria, que destaca es el argumento central del recurso contencioso administrativo.

Parte de que los apelantes han defendido que no se requiere una superficie mínima de parcela, en relación con la actividad pretendida de vivero, de plantas ornamentales, como se exigió por los actos recurridos.

Se dice que, para ello, para alcanzar tal conclusión, la parte apelante tiene que construir un relato en dos tiempos:

Primero, se deben distinguir y separar artificiosamente los proyectos de 2013 y 2018 e ignorar la circunstancia de que, entre uno y otro, se construyó clandestinamente una solera de hormigón de 846,77 m 2 de esta forma por la fuerza de los hechos consumados, lo único que hace falta autorizar en 2018 es un invernadero de instalación sencilla y una solera que, por sí sola, es compatible con los usos agrícolas.

Segundo, se debe afirmar que no es de aplicación la superficie mínima de la normativa municipal, porque no hay más acto de construcción, ni es de aplicación la unida mínima de cultivo de la legislación autonómica, porque esta está reservada a las explotaciones prioritarias, y el invernadero reducido que nos ocupa no lo es.

Tras ello destaca el ayuntamiento, en ello insiste, que el proyecto agrícola de los recurrentes ha sido uno, el mismo desde el principio y conlleva la realización de actos de construcción y trasformación del suelo como la excavación y hormigonado de la solera o la cimentación del depósito del agua.

Insiste en que la actividad pretendida está sujeta a los requisitos tanto municipales como autonómicos de superficie mínima de parcela, por lo que no se cumplía en este caso ninguno, tras ello añade, con lo que ratifica la conclusión defendida por el Ayuntamiento de que el proyecto infringe las dos normas de parcela mínima de aplicación:

La norma municipal, contenida en el artículo 5.2.27 de las Normas Subsidiarias, que exige una superficie mínima de 10.000 m 2 divisible en varias parcelas, siempre que la principal tenga al menos 5.000 m 2.

La norma autonómica, contenida en el artículo 7 del Decreto 168/1997, que exige una unidad mínima de cultivo de 7.500 m 2 para toda explotación agraria de regadío en Bizkaia.

Con ello concluye que la sentencia apelada no incurre en ningún error, ni de hecho, ni de derecho, por lo que debe ser confirmada, con desestimación del recurso de apelación.

QUINTO. - Antecedentes del expediente a tener presentes.

Con carácter previo a resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso de apelación, remitiéndonos al testimonio fotográfico aportado a las actuaciones, donde se refleja en qué ámbito de suelo no urbanizable se encuentra la parcela en la que inciden los actos recurridos, retomaremos los antecedentes relevantes que refleja el expediente, a los que en parte se han referido las partes, singularmente el Ayuntamiento de Erandio en su contestación y en la oposición al recurso de apelación.

Para su exposición nos detendremos sobre todo en los antecedentes que refiere el informe de 17 de octubre de 2018, de la Inspectora de Obras, recaído a instancias del Asesor Jurídico del Área de Urbanismo, en relación con el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía 856/2018, de 30 de abril; por orden cronológico los que siguen:

1.- Se solicitó el 22 de enero de 2013 licencia de obras para la realización de un cierre perimetral en la Parcela NUM000 del Polígono NUM001, en Kozkoetxe Bidea de Arriaga, concediéndose por Decreto de la Alcaldía de 13 de febrero en los términos solicitados.

2.- Se constató el 7 de febrero de 2013 que se había producido en la parcela movimiento de tierras, con realización de explanada, además de otras actuaciones, recayendo Decreto de la Alcaldía de 25 de mayo de 2013 que ordenó la paralización de las obras en cuanto excedían de lo autorizado por el Decreto de 13 de febrero de 2013, dejando constancia que el movimiento de tierras, con aporte de material externo para la configuración de rellenos, había afectado al entorno de la parcela, considerándose no legalizables, en el ámbito de la regulación de las Normas Subsidiarias, por lo que se dispuso que procedía ordenar la reposición del terreno a su estado original.

3- El 16 de octubre de 2013 se presentó proyecto para la construcción de vivero para la producción de planta ornamental, recayendo Decreto de la Alcaldía de 7 de octubre de 2014 que denegó la solicitud, tras lo que se presentaron alegaciones por Borja y Bernardo, recayendo Decreto de la Alcaldía de 19 de octubre de 2015, que inadmitió recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 1783/2014, al considerarse extemporáneo, quedando la resolución recurrida firme y consentida.

4.- El 5 de junio de 2017 patrulla municipal observó la existencia de vehículos y una retroexcavadora, dejando constancia de que el 26 de junio de 2017 se comprobó la existencia de una solera de hormigón con ocupación de 320m2, recayendo Decreto de la Alcaldía de 7 de agosto de 2017, por el que se dio trámite de audiencia, previa a acordar la clausura de la actividad de vivero para la producción de planta ornamental, presentándose alegaciones, recayendo Decreto de la Alcaldía de 2 de febrero de 2018, abriendo trámite de audiencia, tras lo que por Decreto de 2 de febrero de 2018 se declaró la caducidad del procedimiento, procedimiento que se reinició y en el que, tras nuevo trámite de alegaciones, presentadas el 23 de febrero de 2018, recayó el Decreto de la Alcaldía 856/2018, de 30 de abril, que desestimó las alegaciones y se declaró ilegalizable la actividad realizada por estimarse no conforme a las Normas Subsidiarias de Planeamiento municipal, ordenando el cese de la actividad por resultar ilegalizable.

5.- El 1 de junio de 2018 se presentó recurso de reposición contra el citado decreto, interesando la legalización de la actividad de mantenimiento de planta ornamental, recayendo informe de la Unidad Técnica de Disciplina Urbanística de 6 de junio de 2018, proponiendo la no concesión de la licencia, porque la parcela receptora no tenía superficie mínima exigida por el Ayuntamiento de Erandio de 10.000m2, de los que al menos 5.000 formarían parte de la parcela soporte de la edificación, con remisión a los parámetros urbanísticos en relación con ello.

6.- En la misma fecha, 1 de junio de 2018, se presentó solicitud de licencia para la instalación de invernadero con documentación técnica, recayendo informe de fecha 7 de junio de 2018, oponiéndose a la concesión de la licencia en relación con los parámetros urbanísticos que se trasladaron para oponerse al recurso de reposición.

7.- Con el recurso de reposición que se interpuesto el 1 de junio de 2018 contra el Decreto 856/2018, de 30 de abril, se interesó, asimismo, con carácter subsidiario, la legalización de la actividad de mantenimiento de planta ornamental y solera vinculada a la actividad.

Son antecedentes que se recogen en el informe referido de 17 de octubre de 2018 de la Inspectora de Obras que consta a los folios 240 y siguientes del expediente administrativo, el que se ha identificado como primera ampliación, en la que constan los antecedentes más remotos en relación con lo debatido.

En el expediente administrativo, en la identificada como segunda ampliación, se encuentra la documentación técnica vinculada a la solicitud de legalización de la actividad de planta ornamental y solera en Kozkoetxe Bidea, documentación técnica solicitada por la Arquitecta Enriqueta, en relación con la solicitud subsidiariamente formulada en el escrito del recurso de reposición presentado el 1 de junio de 2018 contra el Decreto 856/2018.

El expediente inicial remitido por el Ayuntamiento se refiere a la solicitud presentada, también el 1 de junio de 2018, de licencia para instalación de invernadero en Kozkoetxe Bidea, documentación técnica suscrita, asimismo, por la Arquitecta Enriqueta.

Tanto el recurso de reposición contra el Decreto 856/2018, como la solicitud subsidiaria de legalización de la actividad de mantenimiento de planta ornamental y solera, así como de la solicitud de invernadero, fueron todas ellas solicitudes desestimadas presuntamente por silencio administrativo, a pesar de que, como hemos visto, en los expedientes constan informes con contenido negativo al que nos hemos referido.

En relación con los datos constatados por el Ayuntamiento, nos podemos referir, por un lado, al informe de la Policía local de 27 de julio de 2017, que dejó constancia de la ejecución de la solera de hormigón que había sido denegada tras la solicitud presentada de proyecto de vivero en 2013, con documentación técnica suscrita por el Ingeniero Agrónomo, con lo que se encabeza la primera ampliación del expediente administrativo, dejándose constancia que se pedía construir una solera de hormigón de 15cm de espesor y de 320m2, además de instalar un invernadero de 310m2, compuestos de dos naves de 5,30m de altura máxima y construcción de local destinado a vestuario y baño-aseo. Pretensiones que se denegaron por el Decreto 1783/2014, de 7 de octubre, resolución que, como veíamos, quedó firme al interponerse extemporáneamente recurso de reposición.

Tras ello, tendremos presente el informe de la Policía local de 27 de junio de 2017, que, en presencia de Borja, dejó constancia de la ejecución de la solera que había sido solicitada en su momento y denegada, esto es, la de unos 320m2.

En las actuaciones también consta informe de la Inspectora municipal de obras, al que antes nos referíamos, de 17 de octubre de 2018, para dejar constancia, con remisión a testimonio fotográfico y croquis, folios 240 a 248 de la primera ampliación del expediente, de la existencia de una solera de hormigón de dimensiones aproximadas de 29,30 x 28,90m, por ello una superficie de 846,77m2, reflejando la diferencia con los 320m2 solicitados y denegados ya en 2013.

SEXTO. - No son relevantes las superficies mínimas recogidas en las Normas Subsidiarias y en el Decreto 166/1997, de 8 de julio, del Gobierno Vasco, por el que se regulan las explotaciones agrarias prioritarias de la Comunidad Autónoma del País Vasco y se determinan las unidades mínimas de cultivo; relevancia de la alteración del suelo no urbanizable con solera de hormigón.

La cuestión que la Sala debe resolver consiste en si conforme a derecho fue la sentencia apelada, en cuanto ratificó la desestimación presunta (i) del recurso de reposición interpuesto el 1 de junio de 2018, (ii) de la solicitud subsidiaria de legalización en el mismo escrito incorporada, en relación con la actividad de mantenimiento de planta ornamental y solera vinculada a la actividad, y (iii) de la solicitud de licencia de invernadero presentada también el 1 de junio de 2018.

Destacamos que la parte apelante insiste, en relación con lo que concluyó el Decreto 856/2018, de 30 de abril, en cuanto declaró ilegalizable la actividad desarrollada de vivero de producción de planta ornamental, que esa actividad en ningún momento se desarrolló, recordando que fue la solicitada en el 2013, y denegada con carácter firme, nos remitimos a los antecedentes expuesto, porque para el apelante la actividad desarrollada no era la de vivero de producción de planta ornamental, sino la que pretende legalizar con la solicitud subsidiaria, la identificada como actividad de mantenimiento de planta ornamental y solera vinculada a la actividad, con independencia de que para el Ayuntamiento, en el fondo, era pretensión dirigida a legalizar la actividad que había sido denegada con carácter firme.

En principio, debemos partir de que estamos ante una actividades relacionadas y vinculadas pero distintas, sin perjuicio de que su concreción ha de entenderse precisada en la documentación técnica que se aportó con la solicitud de legalización de actividad de mantenimiento de planta ornamental y solera vinculada a la actividad, a la que nos hemos referido, sobre lo que nos remitimos a la segunda ampliación del expediente.

Tras ello, debe considerarse solicitud de licencia vinculada, pero autónoma, la de invernadero, también presentada el 1 de junio de 2018, en relación con las actuaciones que refleja el cuerpo inicial del expediente administrativo remitido por la Administración.

El Decreto 856/2018, tras actuaciones de inspección y comprobación, declaró ilegalizable la actividad constatada, que no puede sino considerarse conforme a derecho porque no existía ninguna licencia, la que se presentó en 2013 fue desestimada expresamente, recayendo resolución firme tras declararse extemporáneo el recurso de reposición interpuesto, sin que exista constancia de recurso jurisdiccional.

Por ello, desde el punto de la parte apelante, la actividad que se venía desarrollando sería la vinculada a la legalización solicitada subsidiariamente el 1 de junio de 2018 en el escrito del recurso de reposición, que se identificó como legalización de actividad de mantenimiento de planta ornamental y solera vinculada a la actividad.

Debemos comenzar precisando que no tiene relevancia alguna, en relación con la legalización de la actividad, que por el Ayuntamiento se le girara tasa por actividad de vivero, así en fecha 31 de octubre de 2013, dado que, de conformidad con las conclusiones ratificadas por la jurisprudencia, no implica legalización, ni licencia, en concreto, de actividad; por todas, la STS de 3 de junio de 2002, recurso 6362/1998, ratifica que ni la tolerancia en el uso, ni el pago de tributos locales implica la concesión de licencia.

Todo ello al margen de las consecuencias que se pudieran derivar del desarrollo de la actividad sin licencia, dado que lo relevante es que no implica la legalización de la actividad, al margen de las consideraciones que se puedan hacer respecto al actuar municipal.

Tras las precisiones previas, en primer lugar, debemos ratificar que en lo que especialmente incidió tanto la Administración como la sentencia apelada, en relación con la superficie mínima exigida a la parcela, la Sala tiene que concluir que no estamos ante su aplicación directa al supuesto de autos, en relación con las actividades a desarrollar en el suelo agropecuario en el ámbito de las Normas Subsidiarias de Erandio.

Ello porque, formalmente, no se pretendía legalizar ningún tipo de construcción, a los efectos de la regulación recogida en la Regulación sobre Disposiciones Generales de suelo no urbanizable, apartado 5.1, subapartado 5.2.2.7 nueva edificación, en concreto cuando exige una parcela mínima adscrita a la edificación de 10.000m2, de los que como mínimo 5.000m2 formaran parte de la parcela soporte de la edificación, norma que recoge los parámetros de la edificación, ajeno ello a lo que aquí se pretendía legalizar, que enlaza con las precisiones del apartado 5.2.2.8 sobre las características constructivas o generales para la nueve edificación a incluir en el suelo no urbanizable de carácter rural.

Tampoco puede considerarse a tales efectos edificación el invernadero cuya licencia se solicitó el 1 de junio de 2018, con las características técnicas que refleja la documentación técnica aportada, porque estamos ante supuesto que se enmarca en la regulación de la Ordenanza Reguladora para las Construcciones de Invernaderos de uso agrícola de las Normas Subsidiarias de Erandio, en el supuesto de invernadero como elemento de cubrición, generalmente prefabricados, que constan de una estructura ligera y superficie de cierre transparente, no superando el porcentaje de ocupación del 10% que se recoge, ni incumpliendo el resto de condiciones establecidas en las Normas Subsidiarias.

Tampoco es aplicable en este supuesto, como defiende el recurso de apelación, la regulación referida a las explotaciones agrarias prioritarias, en concreto las previsiones de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de explotaciones agrarias, y la regulación que en relación con las precisiones del art. 23.2 de la Ley hizo el Decreto 166/1997, de 8 de julio, del Gobierno Vasco, por el que se regulan las explotaciones agrarias prioritarias de la Comunidad Autónoma del País Vasco y se determinan las unidades mínimas de cultivo en los distintos territorios históricos y comarcas de la Comunidad Autónoma.

En concreto, la comunidad autónoma, en ejercicio de la potestad de determinar la extensión de la unidad mínima de cultivo, tanto para secano como para regadío, fijó para el Territorio Histórico de Bizkaia, para ambos supuestos, 0,75ha, 7.500m2, como recoge el art. 7 sobre unidades mínimas de cultivo del Decreto 168/1997, regulación que lo es a los efectos de lo dispuesto en los arts. 23 a 27 de la Ley 19/1995, de modernización de explotaciones agrarias, artículos referidos, respectivamente, al régimen de las unidades mínimas de cultivo, a su determinación, a su indivisión, a las excepciones de la indivisión, a la inscripción de fincas rústicas y al derecho de retracto de colindantes.

Esa regulación no incide en un supuesto como el presente, en relación con el desarrollo de la actividad pretendida por la parte apelante en suelo no urbanizable ordinario o común, en relación con la regulación recogida en las Normas Subsidiarias de Erandio, puesto en relación, asimismo, con las previsiones sobre usos en suelo no urbanizable de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

Aquí no estamos ante ninguna incidencia en relación con la prohibición de indivisión respecto a parcelas inferiores a 7.500m2, ni ante la regulación del derecho de retracto, con su finalidad obvia en relación con el régimen de las unidades mínimas de cultivo en el ámbito de suelo no urbanizable.

En relación con la que sería exigencia por la Comisión Informativa del Ayuntamiento de Erandio en fecha 29 de marzo de 2001, de que paran la instalación de invernaderos sea requisito que la superficie mínima de la parcela fueran 7.500m2, debemos significar, enlazando con lo que ya hemos referido, que no encontramos que tenga cobertura normativa, remitiéndonos a la Ordenanza Reguladora para la Construcción de Invernaderos de uso agrícola, porque estamos ante lo que se identifica como elementos de cubrición, generalmente prefabricados, que consta de una estructura ligera y una superficie de cierre transparente, que enlaza con la solicitud de licencia presentada el 1 de junio de 2018, y con el documento técnico que califica el invernadero propuesto de pequeño invernadero, de 15m de longitud x 6,40 de ancho, de 96m2 de superficie, totalmente transparente tanto en sus paredes como en la cubierta.

Por tanto, en relación con lo defendido por el recurso de apelación, deben acogerse las precisiones que en él se hacen respecto a lo concluido por el Ayuntamiento y la sentencia apelada en relación con las superficies mínima.

Sin perjuicio de ello, la Sala no puede concluir en acoger las pretensiones ejercitadas por la parte apelante, que enlazan con lo que se pretendió tanto ante la Administración como con la demanda en primera instancia, la legalización de la actividad desarrollada y la licencia de invernadero presentada el 1 de junio de 2018.

Así debe ser por la relevancia que ha de darse a la alteración de la parcela de suelo no urbanizable con la solera de hormigón, materializada y existente, a la que se vinculan tanto la pretendida legalización de la actividad de mantenimiento de la planta ornamental y solera, por su expresa vinculación a ella, como la propia licencia de invernadero a asentar sobre la solera, porque estamos ante una solera que, inicialmente, se habría materializado con en torno a 320m2, que se solicitaron en la solicitud de licencia presentada en 2013 y denegada con carácter firme en 2014, y que, posteriormente, se constató que alcanzaría una superficie de 29,30 x 28,90m2, por ello, 846,77m2, como recogieron los informes técnicos que constan en las actuaciones.

No podemos desconocer que la documentación técnica presentada en relación con la solicitud de legalización de la actividad se refiere a la solera, aunque sin detallar, ni precisar, la superficie que la misma abarcaba en la parcela, y la solicitud de licencia de invernadero refiere que éste tendría una superficie de 96m2, a asentar sobre la solera de hormigón existente.

Aunque no se diga expresamente en la documentación técnica presentada, la solera se había ejecutado sin licencia, y en parte de la superficie ejecutada expresamente denegada ya desde el 2014, además de aludir a depósito de agua de 50m3 a asentar, asimismo, sobre la actuación transformada de la parcela.

Por ello, se considera relevante para no poder acoger lo pretendido en su momento con la demanda y ahora con el recurso de apelación, que estamos ante una parcela de suelo no urbanizable con una gran transformación, como implican los movimientos de tierras y la solera de hormigón ejecutada, alcanzando una superficie superior a los 800m2, con lo que no se puede permitir legalizar ningún tipo de actividad, aunque sea válido su desarrollo en el suelo urbanizable, sin que con carácter previo se recupere la situación natural del suelo.

La Sala no puede asumir la conclusión en la que se apoya el recurso de apelación en relación con lo que plasmó el informe pericial, en cuanto a que la solera en cuestión estaba vinculada al uso o actividad, solera de hormigón que se calificó como elemento afín al uso agrícola, pero sin que ninguna precisión se haya hecho en relación con la solera previamente materializada al margen de toda licencia y, en parte, contraviniendo la expresa denegación expresa de la solera pretendida con la licencia presentada en 2013.

Recordar que el documento técnico presentado con la solicitud de legalización de la actividad de planta ornamental y solera, hacía expresamente referencia en el punto 5 a la solera existente, sin ninguna consideración precisa en relación con ella, ni en superficie, ni sobre su situación de legalidad.

Por otro lado, el documento técnico presentado con la solicitud de licencia de invernadero, en el apartado 5 respecto a la instalación del invernadero, hace alusión a que la parcela NUM000 tenía ya una solera de hormigón, así como que la instalación del invernadero se haría sobre dicha solera, por lo que habría de entenderse vinculada a que la solera fuera legalizada en relación con la solicitud de legalización de la actividad de planta ornamental y solera presentada también el 1 de junio de 2018, junto con al recurso de reposición.

Lo relevante es la manifiesta contradicción de la solera asentada en suelo no urbanizable, no teniendo relevancia a los efectos de la legalización pretendida el que la solera estuviera ejecutada.

En la solera materializada de forma clandestina [- en cuanto realizada sin licencia, no en cuanto oculta, porque estaba la vista -], y en parte en contra de la previa denegación de 2014, se insiste por la contestación a la demanda del Ayuntamiento, así como en la oposición al recurso de apelación, y en ello incidió la sentencia apelada, porque en los proyectos presentados en 2018 no se aludía a la necesidad de crear la solera de hormigón, porque ya se había hecho de forma clandestina y sin licencia, en contra de lo resuelto ya en 2014.

Tenemos que tanto la solicitud de legalización de la actividad, identificada como de mantenimiento de planta ornamental y solera vinculada a la actividad, como la solicitud de invernadero, presentadas ambas el 1 de junio de 2018, partían de su vinculación a la solera preexistente, no legalizada y no legalizable, y en parte en contra de lo previamente denegado con carácter firme en 2014.

Por ello, no es posible acoger las pretensiones que ejercita la parte apelante.

En conclusión, si bien debemos acoger parcialmente los argumentos trasladados con el recurso de apelación, en relación con lo debatido sobre las superficies mínimas exigidas desde el punto de vista del Ayuntamiento de Erandio e incluso también de la sentencia apelada, la Sala no puede acoger las pretensiones que se ejercitan con la demanda en relación con la disconformidad a derecho de la sentencia apelada, en cuanto desestimó el recurso y confirmó la desestimación presunta (i) del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 856/2018,(ii) de la solicitud subsidiaria de legalización de la actividad de mantenimiento de planta ornamental y solera y (iii) de la licencia de invernadero, por estar vinculado a la solera de hormigón previamente existente, de más de 800m2, que no se puede considerar legalizable en un suelo no urbanizable, al tener que ratificar que no puede considerarse una transformación del suelo no urbanizable, con la relevancia que tiene, que deba estimarse necesaria e imprescindible para el desarrollo de una actividad de posible desarrollo en el suelo no urbanizable ordinario.

SÉPTIMO. - Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, por las consideraciones que se han hecho respecto a lo debatido, considera la Sala que justifican no hacer expreso pronunciamiento a cargo de la parte apelante.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 573/2020interpuesto por Don Bernardo, Don Borja y Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B., contra la sentencia nº 59/2020, de 23 de junio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao que desestimó el recurso 58/2019, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, en relación con la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del catastro de rústica: (i) Del recurso de reposición interpuesto el 1 de junio de 2018 contra el Decreto 856/2018, de 30 de abril de 2018, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Erandio, que declaró ilegalizable la actividad desarrollada de vivero de producción de planta ornamental, en expediente iniciado por Decreto 212/2018, de 2 de febrero, que otorgó trámite de audiencia en relación con la clausura de la actividad; (ii) De la solicitud formulada subsidiariamente en el escrito del recurso de reposición presentado el 1 de junio de 2018, para legalizar actividad de mantenimiento de planta ornamental y solera vinculada a tal actividad , y (iii) De la solicitud de licencia de invernadero, presentada también el 1 de junio de 2018, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la parte apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0573 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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