Sentencia Administrativo Nº 1291/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 293/2007 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 01291/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 293/07

RECURRENTE: ENCOFRADOS TARNA S.A

PROCURADOR: D. ENRIQUE TORRE LORCA

RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE AVILÉS

PROCURADOR: D. LUIS DE MIGUEL-BUERES FERNÁNDEZ

SENTENCIA nº 1291/07

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Rafael Fonseca González

Magistrados:

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo a veintiséis de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 293/07 interpuesto por ENCOFRADOS TARNA, S.A., representado por el Procurador D. Enrique Torre Lorca, actuando bajo dirección Letrada, contra el Ayuntamiento de Avilés, representado por el Procurador D. Luis de Miguel-Bueres Fernández, actuando bajo dirección Letrada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que se declare no ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de fecha veintidós de noviembre de dos mil seis , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día veinticuatro de octubre en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad mercantil Encofrados Tarna, S.A., se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Avilés, de fecha 27 de junio de 2006, que desestima la pretensión de tener por aprobado inicialmente, por silencio administrativo positivo, el Estudio de Detalle presentado por la actora recurrente y suscrito por los Arquitectos D. Tomás y D. Benjamín .

SEGUNDO.- La parte actora, con los hechos que deja establecidos, basa en derecho su impugnación alegando en cuanto al silencio positivo lo dispuesto en el artículo 80.2 del DL 1/2004 , y que el silencio se gana o se pierde por el mero lapso del tiempo, estimando que para la aprobación inicial de un Estudio de Detalle no le es de aplicación el artículo 95 del citado texto legal, y para el caso de que no se estime producido el silencio positivo analiza el ED en relación con el PGOU de 1986, para concluir que se ajusta a la Ley y al Planeamiento vigente, por lo que con lo demás que deja razonado, solicita se anule la resolución impugnada y se declare; A) Aprobado inicialmente el ED de las Unidades Homogéneas Prestación no económica por cuidado de hijo, menor acogido u otros familiares y T-2904 por silencio positivo, presentado por la recurrente, y B) Subsidiariamente, y para el caso de no apreciarse lo anterior, aprobado inicialmente el ED de dichas Unidades Homogéneas, por ser completa su documentación y no existir vulneración de las Leyes ni del planeamiento vigente, prosiguiendo su tramitación administrativa según el procedimiento habitual.

TERCERO.- Opone el Ayuntamiento demandado, con lo que deja razonado para que opere el silencio positivo, que no puede apreciarse en el presente caso ante el primer informe técnico que obra en el expediente del que resulta que el ED contenía determinaciones contrarias al planeamiento, y que la denegación no es gratuita, sino que se debe a las propias deficiencias de la documentación presentada, que no define suficientemente las condiciones del emplazamiento de la edificación y porque el retranqueo interior no cumple con la exigencia de un 40% de la altura, por todo lo cual solicita la desestimación del recurso.

CUARTO.- Así planteada la titis, la cuestión se centra, en primer lugar, en si el Estudio de Detalle presentado por la actora ha de entenderse aprobado inicialmente por silencio administrativo, en el ámbito y alcance del artículo 80 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo, y dicho precepto establece en su punto 2 que el plazo para otorgar o denegar la aprobación inicial será de dos meses desde la entrada de la documentación completa en el Registro municipal, reducidos a uno en el caso de los Estudios de Detalle y Proyectos de Urbanización. Si el Ayuntamiento no notifica dentro de este plazo su resolución al solicitante, se entenderá producida la aprobación inicial por silencio positivo y el solicitante podrá promover el trámite de información pública de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente, lo que supone, en el ámbito de la iniciativa particular en materia de planeamiento, que en el Estudio de Detalle que nos ocupa, concurra el aspecto objetivo y subjetivo necesarios, estableciéndose un plazo general, en el caso de un mes, computado de fecha a fecha, y a computar desde la entrada de la documentación completa en el Registro del Ayuntamiento, siendo día final aquél en que se notifique el acuerdo municipal respecto del mismo, lo que supone que el silencio positivo puede producirse aún cuando exista acuerdo municipal pero no notificado en plazo.

QUINTO.- Y dado lo establecido en el citado artículo 80.2 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril , discrepan las partes de la aplicación a esta aprobación inicial de las excepciones al silencio administrativo positivo contenidas en el artículo 95 del señalado Cuerpo Legal, planteándose la cuestión de si presentado el instrumento urbanístico con los requisito formales y documentales se ha de obtener obligadamente la aprobación inicial, como mero acto de trámite que abre la tramitación correspondiente, o si la aprobación puede denegarse cuando ya concurren motivos de ilegalidad, y en tal sentido aparte de que si se aprecian tales defectos en la aprobación inicial lo procedente es denegar la misma, pues no es necesario proseguir con un instrumento que ya inicialmente es ilegal, el artículo 95 , que no distingue entre aprobación inicial o definitiva, niega, en todo caso, en general y entre otros, la aplicación del silencio positivo, bien cuando el instrumento de ordenación urbanística no contuviere los documentos esenciales y determinaciones normativas establecidos por los preceptos directamente aplicables, o si dicho instrumento contuviere determinaciones contrarias a la Ley o a instrumentos de ordenación de superior jerarquía, lo que indudablemente supone que tales extremos han de tomarse en consideración a efectos de la aprobación inicial que por silencio positivo se interesa por la parte recurrente.

SEXTO.- En el presente caso, lo actuado pone de manifiesto que con fecha 22 de marzo de 2006, la recurrente presentó en el Ayuntamiento de Avilés los Estudios de Detalle relativos a las Unidades Homogéneas Prestación no económica por cuidado de hijo, menor acogido u otros familiares y T-2904. La Villa, entre las calles Libertad y Palacio Valdés, en Avilés, y con fecha 23 de mayo de 2006 nuevo escrito solicitando se tome en consideración y pronunciamiento por parte del Ayuntamiento del Estudio de Detalle presentado, evacuándose con fecha 24 de mayo de 2006 el informe de la Sección de Planeamiento y Gestión Urbanística que consta en los folios 44 y 45 del expediente, ante lo cual se presenta nuevo escrito de fecha 19 de junio de 2006 en el que señala que el Estudio de Detalle de las citadas Unidades Homogéneas se encuentra aprobado por silencio administrativo positivo, que se procederá a efectuar la información pública y que al objeto de una mayor aclaración y completar la documentación obrante en el Ayuntamiento se aportan planos de separación del subsuelo del viario público que según señala es un defecto menor, produciéndose nuevo informe de la Sección de Planeamiento y Gestión Urbanística de fecha 23 de junio de 2006 y la resolución que nos ocupa que desestima la pretensión de tener aprobado inicialmente, por silencio administrativo positivo, el Estudio de Detalle presentado y deniega la aprobación inicial del mismo, y con ello, y dadas las distintas fecha (presentación el 22 de marzo de 2006 y solicitud de aprobación por silencio el 19 de junio de 2006) el plazo para el silencio había transcurrido según la normativa a la que ya se ha hecho referencia, pero el mismo se ve impedido en tanto aquel Estudio de Detalle presentado, al menos, suprime un vial público previsto para el planeamiento vigente, como se recoge en la resolución impugnada, derivada de los distintos informes, lo que corrobora el informe pericial que obra en autos en el que se razona como a la vista de la comunicación del Ayuntamiento de 8 de junio de 2006 la recurrente presenta una nueva documentación, en la que excluye del aprovechamiento del subsuelo de la actuación, la proyección vertical de dicho espacio público de cesión, quedando el Estudio de Detalle corregido en este extremo adaptándose a las prescripciones del P.G.O.U. de 1986, por tanto no se trataba de un defecto menor sino de una contravención de lo establecido en el PGOU que hubo de ser corregido lo que impedía la aprobación por silencio positivo pretendida del Estudio de Detalle presentado el 22 de marzo de 2006, por lo que en este extremo el recurso no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Queda por resolver si con la modificación y corrección introducida el 19 de junio de 2006, el Estado de Detalle debió ser aprobado inicialmente por cumplir los requisitos para ello, y tal sentido aunque ello no se contempla en los informes que precedieron el Acuerdo, ha quedado acreditado que no cumple en los retranqueos, incumpliendo las determinaciones del PGOU de 1986, como consta en el informe acompañado con la contestación a la demanda y corrobora la prueba pericial judicial, aparte de lo que en dicho informe se señala sobre las luces rectas, y si ello es así, no se trata de que dichas deficiencias o incumplimientos del PGOU hayan sido puestos de manifiesto antes de la resolución, o que las mismas pudiesen subsanarse en la tramitación posterior, pues advertido que el Estudio de Detalle no se ajusta a lo dispuesto en el PGOU ninguna norma impone que, en todo caso, se lleve a cabo la aprobación inicial, pues lo primero es que el instrumento de planeamiento presentado cumpla con la legalidad, artículo 70.2 del D.L. 1/2004 , ya citado, y si no es así no se puede concluir que la denegación de la aprobación inicial no es ajustada a derecho.

OCTAVO.- Lo razonado lleva a desestimar el recurso, sin que se aprecien circunstancias que fundamenten un especial pronunciamiento sobre costas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Encofradas Tarna, S.A. contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Avilés a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustado a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.