Sentencia Administrativo Nº 1293/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 378/2008 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

PO 378/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01293/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 378/08

SENTENCIA NÚM. 1293

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 378/08, interpuesto por la Procuradora Sra. Rosique Sanper, en nombre y representación de doña Eulalia , contra resolución del Ministerio de Asuntos Exteriores de fecha 10 de marzo de 2008 sobre denegación de visado; siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia por la que con estimación del presente recurso declare no conforme a derecho la resolución recurrida acordando la concesión del visado de reagrupación familiar.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando la desestimación del presente recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se llevaron a cabo las pruebas propuestas por las partes declaradas pertinentes, y no estimándose necesaria la celebración de vista y una vez evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 5-11-09, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Eulalia , nacional de Ecuador, ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consulado General de España en Quito de 10 de marzo de 2008, mediante la que se le denegó el visado para reagrupación familiar en régimen comunitario que había solicitado con fecha de 8 de febrero de 2008, por no acreditar documentalmente las razones justificativas de la necesidad de autorizar su residencia en España.

Impugna asimismo la resolución de 10 de abril de 2008, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior, fundada en que de las alegaciones de la recurrente y del expediente administrativo no resultaban hechos, argumentos jurídicos o elementos de juicio nuevos que pudieran determinar la modificación de la inicial resolución denegatoria.

Con carácter principal, insta la recurrente en la demanda que se declaren no conformes a derecho las resoluciones impugnadas y se acuerde la concesión del visado solicitado y, subsidiariamente, la retroacción de las actuaciones al momento de la solicitud para que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley 30/1992 , se conceda nuevo plazo de subsanación, con expresa indicación por parte del Consulado de los documentos necesarios para que se consideren acreditadas las razones que justifican la necesidad de la recurrente de residir en España, y para que se le realice una entrevista personal de conformidad con lo previsto en el artículo 43.3 del Real Decreto 2393/2004 .

Aduce en apoyo de sus pretensiones, como motivos de impugnación que afectan a requisitos formales del acto o del procedimiento administrativo, la falta de motivación en la denegación del visado, la infracción del artículo 71 de la L.R.J .A.P.P.A.C por falta de requerimiento de subsanación de deficiencias, y la del artículo 43.3 del Real Decreto 2393/2004 , en lo referente a la diligencia de entrevista personal. En cuanto a los motivos de impugnación de fondo, se alega que la demandante reúne los requisitos legal y reglamentariamente precisos para la concesión del visado, el incumplimiento de la Directiva 2004/38 /CE y la vulneración del principio de igualdad.

La Administración demandada ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Con carácter previo, conviene poner de relieve que los presupuestos de hecho relevantes para la resolución de la cuestión litigiosa son los siguientes:

- Mediante resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 30 de julio de 2007 se le concedió a doña Eulalia autorización de residencia para reagrupación familiar en España con su hijo, don Arcadio , de nacionalidad española, y a cuyo cargo se encuentra, según consta acreditado en el expediente administrativo mediante numerosos documentos justificativos de envío de remesas regulares y suficientes para subvenir a sus necesidades económicas.

- Doña Eulalia , nacida el 14 de noviembre de 1940, solicitó el visado en fecha de 8 de febrero de 2008, por lo que contaba con 67 años de edad.

- Durante la tramitación del procedimiento, se requirió a la solicitante de visado para que acreditara las razones justificativas de la necesidad de residir en España, a cuyos efectos la interesada presentó el certificado de nacimiento del hijo reagrupante, y una declaración jurada propia en la que hizo constar que vive sola, que es viuda, que tiene los achaques propios de una persona mayor y que su hijo, don Arcadio , la mantiene.

- No obra en el expediente administrativo acta de entrevista personal efectuada a la peticionaria.

- No obstante, existe en las actuaciones una nota a mano cuyo tenor literal es el siguiente: "Es viuda hace 23 años, tiene 7 hijos (4 en España, 1 en Italia y 2 en Ecuador). Vive sola, tiene casa propia, no recibe pensión de jubilación", hechos, todos ellos, que se niegan en la demanda.

- La remisión del expediente administrativo a la Sala se acompañó de una memoria en la que se recoge lo siguiente: "Se trata de una reagrupación de ascendiente, en la cual la solicitante del visado declara verbalmente tener 2 hijos en Ecuador y casa propia, razones por las cuales este Consulado denegó el visado solicitado".

-Ha acreditado la recurrente en autos que padece hipertensión, osteosporosis, fibromialgia y trastornos de ansiedad, y, aunque alega en la demanda que no está inscrita en el sistema de seguridad social de Ecuador y que no puede hacer frente a los gastos derivados de sus enfermedades, de los certificados médicos que aporta resulta que se encuentra en tratamiento médico de esas dolencias y que asiste a terapia psicológica.

TERCERO.- Comenzando por el primero de los motivos de impugnación que acusan defectos formales, se ha de señalar que, según lo dispuesto en el 27.6 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la denegación del visado de reagrupación familiar deberá ser motivada.

En cumplimiento de este requisito debe la Administración manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión con el fin de que sus destinatarios puedan conocerlas y, en su caso, puedan posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo.

Sin embargo, no es preciso que el razonamiento sea exhaustivo y pormenorizado, siendo de significar, por último, que para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado -artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

En el supuesto litigioso, no puede concluirse que se haya producido una disminución real y efectiva de las garantías de la recurrente porque, aunque escasa, la motivación ha sido suficiente para que la interesada pudiera conocer el fundamento de la decisión administrativa y mostrar su desacuerdo tanto en vía administrativa como en el presente recurso, como ha quedado patente en el escrito de demanda, por lo que la concisión de la motivación carece, en el caso presente, de virtud invalidante.

CUARTO.- Como se ha indicado, se acusa en la demanda la infracción artículo 71 de la Ley 30/1992 , con el argumento de que la Administración no requirió, habiendo debido hacerlo, de subsanación de errores en términos lo suficientemente concretos como para que la recurrente pudiera aportar los documentos precisos para justificar la necesidad de residir en España.

El motivo de impugnación de ha desestimarse porque la subsanación a la que se refiere el artículo 71 de la L.R.J .A.P.P.A.C. es la de los requisitos de forma recogidos en el precedente artículo 70 o, en su caso, en la normativa especial, sin que el requerimiento deba extenderse al complemento o mejora de la documentación acreditativa de las condiciones de fondo, como es el caso de las justificativas de la necesidad de que la recurrente traslade su residencia a España, si bien, dado lo que se afirma en el informe consular, la Sala echa en falta que en el expediente administrativo no obren documentos relativos a la situación familiar de la recurrente en Ecuador, que habría podido solicitar el Consulado con base en los artículos 78 y 80 de la Ley 30/1992 , y que habrían sido muy relevantes para poder llegar ahora a una conclusión razonable sobre si en su caso existen, o no, razones justificativas de la necesidad de autorizar su residencia en España.

QUINTO.- Aduce la demandante infracción del artículo 43.3 del Real Decreto 2393/2004 al hilo de que en el oficio de remisión del expediente administrativo a la Sala se recogen manifestaciones de la recurrente ante el Consulado en relación a sus circunstancias personales y familiares, y, aunque en la demanda no se niega expresamente que la Administración hubiese formulado algunas preguntas a la solicitante del visado, sí se niega, sin embargo, que la interesada haya hecho tales manifestaciones y, en concreto, que tenga dos hijos y casa propia en Ecuador, oponiendo, de otra parte, que el acta no se encuentra en el expediente, así como que no consta que se haya efectuado una entrevista personal en forma reglamentaria.

Dispone el artículo 43.3 del Real Decreto 2393/2004 , que "durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada. La incomparecencia, salvo fuerza mayor, en el plazo fijado, que no podrá exceder de 15 días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española y el representante del interesado, en caso de que éste este sea menor, además del intérprete, en caso necesario. Quedará constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado".

Los defectos formales de las actuaciones administrativa no siempre comportan la invalidez de las mismas, pero sí la producen cuando causan indefensión al interesado, como es el caso: No podemos prescindir de considerar el hecho de que la recurrente no discute tajantemente el hecho de habérsele formulado preguntas con motivo de la presentación de su solicitud pero, al faltar el acta en el expediente administrativo, surge la duda acerca de lo que en ella declaró la peticionaria, que en su demanda niega tener hijos en Ecuador, afirmando, por el contrario, que se encuentra en su país sola y desamparada, mientras que la Administración sostiene que manifestó "verbalmente tener 2 hijos en Ecuador y casa propia".

Aunque, a la vista de los justificantes de remesas, podemos concluir que doña Eulalia depende económicamente del hijo reagrupante, circunstancia que, por lo demás, la Administración demandada no niega, no puede la Sala llegar a ninguna conclusión acerca de la concurrencia del requisito de la necesidad de autorizar su residencia en España, lo que, a la par que impide la estimación de la pretensión deducida en la demanda con carácter principal, determina también que a la recurrente se le haya causado indefensión y que la Sala no disponga de los elementos de juicio necesarios para resolver la cuestión, al no poderse contrastar el informe del Consulado con lo manifestado verbalmente por aquélla, debido a que su declaración no se recogió en un acta de entrevista personal reglamentariamente formalizada.

Por ello, consideramos que se ha de estimar la pretensión subsidiaria de anulación de la decisión administrativa con retroacción de actuaciones para que dicha diligencia se practique de nuevo y se documente en forma reglamentaria, sin perjuicio de que la Administración pueda también requerir a la peticionaria del visado para que, en su caso, justifique documentalmente los hechos que declare en la diligencia que se ha de repetir, a fin de que en el expediente quede debidamente acreditado si doña Eulalia se encuentra, o no, en una situación de vulnerabilidad determinante de la necesidad de reagruparse en España con don Arcadio .

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Eulalia contra las resoluciones del Consulado General de España en Quito de 8 de febrero de 2008 y de 10 de abril de 2008, las cuales anulamos y acordamos la retroacción de las actuaciones administrativas para que se practique nueva diligencia de entrevista personal conforme a las bases fijadas en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, con desestimación de los demás pedimentos de la demanda y sin formular condena en costas.

Contra la presente cabe interponer recurso de Casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación a preparar ante la Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.