Sentencia Administrativo Nº 1293/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 589/2015 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 589/2015

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 de ALMERÍA

SENTENCIA NUM. 1.293 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Pardo Castillo (Ponente)

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

En la ciudad de Granada, a nueve de mayo de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 589/2015, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 447/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, a instancia de D. Moises , asistido por el abogado D. Antonio José Linares Montoro y representado por la Procuradora Dña. Francisca María López Santos, siendo parte demandada la Subdelegación del Gobierno en Almería, asistida y representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 447/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Almería, en los que la parte actora recurrió la Resolución de fecha 17 de diciembre de 2013, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, en virtud de la cual desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 17 de septiembre de 2013, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Almería , por la que se desestima íntegramente el recurso. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. .

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó el recurso al TSJ de Andalucía (Sede Granada). El apelante solicitó como prueba la admisión de más prueba documental. No se interesó por las partes ni la celebración de vista ni conclusiones, y no estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha 14 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Almería , por la que se desestima íntegramente el recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 17 de diciembre de 2013, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 17 de septiembre de 2013, que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años.

SEGUNDO.-El apelante solicita que se declare la nulidad de pleno derecho de la sentencia recurrida y, con carácter subsidiario, que se acuerde su anulabilidad. Y, para el supuesto de que se desestimase dicha pretensión, que se acuerde la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, todo ello sobre la base, en síntesis, de los siguientes argumentos:

- Entiende el recurrente que la sentencia impugnada no es ajustada a derecho, toda vez que el expediente que acuerda la expulsión del territorio nacional se incoó por los mismos hechos que dieron lugar a la iniciación de otro expediente administrativo, que concluyó con la imposición de una multa a su patrocinado.

- Por otro lado, combate la veracidad y procedencia de varios de los argumentos expuestos en la resolución administrativa recurrida. Así, niega que, tal y como indica el expediente, no tenga arraigo ni familia en España, pues ha permanecido en España desde hace 14 años y tiene una hija menor de edad, de nacionalidad española. Asimismo, aduce que es falso que no conste cuándo y por dónde entró en España, pues afirma que acreditó en el juicio la entrada en Barajas el día 25 de abril de 2001. Rechaza el motivo relativo al la salida del territorio nacional -por la que se archivó la autorización de residencia de larga duración- pues recurrió dicha resolución en vía judicial y se acordó la continuación del expediente, y, pese a que finalmente se denegó dicha autorización, actualmente está pendiente de recurso de apelación ante esta misma Sala. Sostiene que posee medios económicos suficientes para sufragar sus gastos de estancia en España, y los de su hija menor de edad. Y, finalmente, considera improcedente que, como indica el expediente, haya incumplido la obligación de salida del territorio nacional desde el día 24 de septiembre de 2012, pues dicha sanción fue sustituida por la de multa de 501 €.

- Reitera el argumento relativo a la incoación de dos expedientes administrativos sobre la base de los mismos hechos, lo que implica la contravención del principio de 'non bis in idem', de tal manera que habría sido sancionado dos veces por los mismos hechos.

- Finalmente, con carácter subsidiario, solicita que se acuerde la sustitución de la sanción de expulsión del territorio nacional por la de multa, al amparo del art. 55 de la LO 4/2000 , en aplicación del principio de proporcionalidad.

El Sr. Abogado del Estado, en defensa y representación de la Subdelegación del Gobierno en Almería, solicita la confirmación de la resolución recurrida, y opone al recurso de apelación las siguientes consideraciones:

- Invoca la STJUE de 23 de abril de 2015, en relación con la Directiva 2008/115/CE , que entiende que el derecho español se opone a la misma, pus en dicha Directiva se establece como sanción para los supuestos de estancia regular exclusivamente la expulsión del territorio nacional, y no la de multa.

- Niega que se haya vulnerado el principio de 'non bis in idem', pues el fundamento de ambos expedientes es distinto, habida cuenta que el expediente que acuerda la expulsión trae causa de la agravación que constituye, además de la estancia irregular, el hecho de que se haya dictado con carácter previo una orden de salida obligatoria.

- Indica que la valoración de las pruebas efectuada por la sentencia recurrida es correcta, y que, por tanto, debe mantenerse en segunda instancia, salvo que se acredita un error manifiesto, lo que no concurre en el supuesto objeto de estudio.

TERCERO.-En primer lugar, vamos a precisar que la pretensión del suplico del recurso de apelación relativa a que ' se declare la nulidad de pleno derecho de la sentencia recurrida y, con carácter subsidiario, que se acuerde su anulabilidad', es exclusivamente predicable de los actos administrativos, no así de las resoluciones judiciales. Entendemos que la verdadera pretensión del apelante sólo puede ser la de la revocación de la sentencia de instancia.

Por razones de lógica procesal, vamos a comenzar con el análisis de la alegada vulneración del principio 'non bis in idem', toda vez que su estimación impediría entrar a conocer sobre el fondo del asunto del resto de cuestiones planteadas.

Conviene recordar someramente que, como indica la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 diciembre 2013 , ' El principio de 'non bis in ídem ' impone... la prohibición de que, por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos... se sancione repetidamente una misma conducta, por entrañar esta posibilidad una inadmisible reiteración en el ejercicio del 'ius puniendi' del Estado' ( STC 94/86 de 8 de julio ; SSTC 159/85 de 27 de noviembre ; 23/86 de 14 de febrero ). Esta doctrina jurisprudencial se encuentra recogida en el plano legislativo, con carácter general, para la potestad sancionadora de la Administración, en el art. 133 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común , el cual dispone que 'no podrán sancionarse los hechos que hayan sancionados penal o administrativamente en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento'.

El principio 'non bis in idem' se configura como un derecho fundamental con una doble dimensión: la material, que entraña la prohibición de una duplicidad de sanciones cuando existe identidad de hecho, sujeto responsable y fundamento punitivo y; la procesal, que implica la interdicción de un doble proceso sancionador con el mismo objeto. Y en este caso se da la triple identidad exigida, pues en principio nos encontramos ante los mismos hechos producidos en el mismo espacio y tiempo .'

Pues bien, el art. 53.1 apartado a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, indica que ' 1. Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

Se trata de una infracción de carácter permanente que, como indica la STS Sala 3ª de 23 octubre 2015 ' las llamadas infracciones permanentes se diferencian de las continuadas en que en las primeras el infractor lleva a cabo una sola acción punible, pero dicha acción se caracteriza por su prolongación en el tiempo, de manera que la consumación de la infracción se inicia en el momento en el que el infractor lleva a cabo la acción típica, pero lo que pudiera denominarse el periodo de consumación no se detiene ahí sino que subsiste a partir de ese periodo inicial hasta que el infractor pone término a la conducta típica constitutiva de la infracción, de forma que la consumación de delito se perpetúa hasta que la conducta finaliza. Se ha dicho, por eso, que en las infracciones permanentes, por voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica, manteniéndose así la situación antijurídica hasta que el infractor le pone término.'

Sentado lo anterior, el motivo será rechazado. En el caso que nos ocupa no concurre la triple identidad necesaria para apreciar el invocado principio de 'non bis in idem', pues los periodos de tiempo que justifican ambas sanciones son distintos. En el Expediente Gubernativo NUM000 se sancionó al apelante por su estancia irregular en España desde que se produjo la caducidad de su tarjeta en fecha de 30 de junio de 2010 (por lo tanto, desde el día 30 de junio de 2010 hasta el día 14 de mayo de 2011, fecha de incoación del expediente) mientras que el Expediente Gubernativo nº NUM001 sanciona al apelante por la misma conducta, pero acaecida durante el lapso de tiempo que transcurre desde el día 24 de septiembre de 2012, fecha en que se dictó la resolución que acuerda la sustitución de la orden de expulsión de fecha 10 de junio de 2011 por la sanción de multa de 501 €, hasta la fecha de incoación del mismo, el día 13 de agosto de 2013.

Es preciso aclarar que el carácter permanente de la infracción implica que el autor renueva de forma continua su voluntad de mantenerse en una situación antijurídica. El hecho de que el apelante ya hubiera sido sancionado con anterioridad por el mismo tipo de infracción no puede excluir sanciones posteriores si decide perpetuarse en dicha situación ilícita, siempre y cuando vengan referidas a distintos periodos temporales. Una interpretación distinta, como la que propone el apelante al socaire del principio 'non bis in idem', conduciría al absurdo de que, una vez sancionado el autor, podría mantener con total impunidad su situación de irregularidad, en manifiesta contravención del ordenamiento jurídico.

Esta es la solución que aplica la STSJ Castilla y León (Bur) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 12 septiembre 2014, que en un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa razona lo siguiente: ' Resolviendo los motivos de impugnación planteados debe recordarse que el ahora recurrente fue sancionado el 28 de junio de 2011 con la pena de multa de 501 euros por estancia irregular en España dado que se encuentra en España desde hace varios años sin haber regularizado su situación. Las resoluciones ahora impugnadas vuelven a sancionar al recurrente por el mismo motivo, la estancia irregular, pero ahora con la expulsión y la prohibición de entrada por tres años. Pues bien, como parece de lógica, por un lado, si el recurrente se haya irregularmente en España y continua en la misma situación sin regularizar su situación, es decir, si sigue sin poseer autorización para residir en España, la infracción no puede prescribir, (...) Por ese mismo motivo tampoco puede haber 'bis in idem' o similar puesto que tras la primera sanción el recurrente se mantuvo en esa situación de irregularidad que justifica la incoación de un nuevo proceso sancionador. La tenencia o no de pasaporte no es la causa de la expulsión (sin perjuicio de que la falta de identificación pueda ser indicio para acordar la expulsión en lugar de la multa) sino la falta de autorización para residir en España. Lo mismo puede decirse del motivo de estancia inicial; es perfectamente posible que la entrada sea con causa legal pero se extienda más de lo autorizado en el tiempo.'

CUARTO.-El recurrente continúa su recurso de apelación combatiendo la veracidad de algunas de las afirmaciones contenidas en la resolución que acuerda su expulsión del territorio nacional, tales como la tenencia de antecedentes penales, la falta de arraigo o familia en territorio español, carencia de recursos económicos suficientes para sufragar su estancia o la existencia de una previa orden de expulsión. Asimismo, manifiesta que es padre de una hija menor de edad, nacida en el año 2003.

Es un dato incontrovertido que el apelante carece de la documentación necesaria para su estancia regular en territorio español, que es el presupuesto de hecho descrito por el citado art. 53.1 apartado a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Asimismo, como indica la Sra. Abogada del Estado en su contestación al recurso, es preciso traer a colación la STJUE de 23 de abril de 2015, sobre la que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala. Así, la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso -Administrativo de 22 junio 2015, indica que ' hay que tener en cuenta la reciente Sentencia de 23 de abril de 2015 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, SENTENCIA Jesús ( C-38/14 ) en la que sienta como doctrina que un extranjero que no sea ciudadano de la Unión Europea (como es el caso de la parte apelante) y que esté en situación irregular en España debe ser expulsado pero no multado.

Con arreglo a esa doctrina, en interpretación de la Directiva 2008/115/CE, la Sentencia del Juzgado que ha sido apelada es conforme a Derecho, ya que, además de lo antes razonado, en aplicación de esa Directiva comunitaria, no se infringe el principio de proporcionalidad, ni tampoco hay falta de motivación cuando se acuerda la expulsión y no la imposición de una multa. Y este es el criterio de la Sala desde que se dictó la Sentencia de 23 de abril de 2015 antes citada.

TERCERO.- El supuesto de hecho al que se refiere la Sentencia Jesús se planteó a instancias de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en un asunto que versaba sobre un ciudadano marroquí, Norberto , al que la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa había expulsado por encontrarse irregularmente en España, si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián anuló la resolución administrativa de expulsión y la sustituyó por una multa en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin embargo, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio .

No obstante, las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Asimismo, el Tribunal de Justicia considera que una vez adoptada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro debiendo cumplirse tal obligación lo antes posible.

Esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

En el presente caso, por tanto, la resolución administrativa de expulsión, como razona la Sentencia apelada así como la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es conforme a Derecho, ya que no se ha acreditado que, en la fecha en que se dicta la resolución que se recurre, hubiera arraigo, empadronamiento, contrato de trabajo, estado de salud precario o hijos menores.'

En relación con la aplicación prioritaria del derecho comunitario sobre el derecho nacional, dada su integración en el ordenamiento bajo los principios de primacía y efecto directo, conviene aludir a la STC de Pleno, de 5 de noviembre de 2015 , que razona que ' Ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6).

Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que '...el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto ( Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82 , Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que ,los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno? ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996 , asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)... [ ]Como consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión(véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24 ; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 ; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]' ( STC 145/2012, de 2 de julio , FJ 5).'

QUINTO.-Sentado lo anterior, es preciso valorar si en el caso que nos ocupa pudiera concurrir alguna de las causas que permitan la inaplicación de la sanción de expulsión.

Como indica la STSJ Región de Murcia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 17 marzo 2016 , 'En el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE , bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero que los 'Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio' agrega que 'sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'. Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar de la decisión de retorno, a los siguientes:

'2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

Se trata, por tanto, de cuatro supuestos, a saber:

1) Los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

2) Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.

3) La concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

4) El nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Junto a estos, el artículo 5 de la citada Directiva, sobre no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud de la citada Directiva establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar;c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución. '

En el caso que nos ocupa, esta Sala entiende que concurren dos de los supuestos previstos en las letras a y b del art. 5 de la citada Directiva. En efecto, el apelante, desde el inicio del procedimiento administrativo, alegó y acreditó que tiene una hija menor de edad -nacida en Madrid el día 19 de julio de 2003- que tiene la nacionalidad española, como se desprende de la lectura del Libro de Familia. Asimismo, ha venido desempeñando diversas ocupaciones laborales desde el año 2005 hasta el año 2012, con periodos de baja, y ha estado en posesión de tarjeta de residencia, caducada en fecha de 30 de junio de 2010, por lo que queda acreditado que con anterioridad ha estado residiendo legalmente en España, y que ha permanecido en territorio nacional durante más de 10 años.

El análisis conjunto de las citadas consideraciones permite colegir que el apelante tiene arraigo familiar y una hija menor de edad, por lo que atendiendo al superior interés de la misma y a la vida familiar -circunstancias expresamente contempladas en las citadas letras a y b del art. 5 de la Directiva- procede la estimación del recurso de apelación, y acordar la sustitución interesada por el apelante de la sanción de expulsión por la sanción de multa de 501 euros.

SEXTO.-En aplicación de lo previsto en el art. 139.2 de la LJCA , no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

La Sala resuelve:

- Que debemos estimar y estimamos del recurso de apelación núm. 589/2015, interpuesto por D. Moises contra la sentencia núm. 329/2015, de fecha 14 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Almería en el Procedimiento Abreviado núm. 447/2014.

- Que debemos revocar y revocamos la Resolución de fecha 17 de diciembre de 2013, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 17 de septiembre de 2013, que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente, y, en su lugar, se acuerda sustituir la sanción de expulsión del territorio nacional por la sanción de multa de 501 euros. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y remítase testimonio de la misma junto con las actuaciones, al Juzgado de procedencia interesándole acuse recibo.