Sentencia Administrativo Nº 1297/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 751/2002 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

Recurso número: 751-02

S E N T E N C I A N º 1297/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados

D. MIGUEL SOLER MARGARIT.

Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ

En Valencia, a diecinueve de diciembre de 2008.

Visto por la Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm. 751-02 promovido por la Procuradora Dª Celia Sin Sánchez en nombre y representación de la Agrupación de Interés Urbanístico Gran Vía, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Castellón de fecha 7-2-2002, sobre aprobación y adjudicación del PAI de la UE 10 UE.R, a la entidad Urbanizadora Vistamar S.A. y contra la Resolución de 27-7-20001 del Conseller de Obras Publicas, Urbanismo y Transportes del GV por la que se aprueba la modificación 2/001 del PGOU, involucrando la UE 10 UE.R.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se inadmita el recurso o se desestime la demanda y se confirme la Resolución recurrida. Asimismo las codemandadas plantearon oposición en términos similares.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, y verificado el trámite conclusiones quedaron los autos pendientes para votación y fallo, produciéndose la suspensión de este trámite para el emplazamiento de la GV, que compareció y contestó a la demanda.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 21 de Noviembre del presente año, teniendo así lugar y en días sucesivos.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se someten a revisión jurisdiccional en los presentes autos las resoluciones administrativas consistentes en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Castellón de fecha 7-2-2002, sobre aprobación y adjudicación del PAI de la UE 10 UE.R, a la entidad Urbanizadora Vistamar S.A. y contra la Resolución de 27-7-20001 del Conseller de Obras Publicas, Urbanismo y Transportes del GV por la que se aprueba la modificación 2/2001 del PGOU, involucrando la UE 10 UE.R., postulando la parte actora que se declare nulo y sin efecto alguno l Acuerdo de 7-2-2003 reconociendo el Derecho de la parte actora a la aprobación y adjudicación de la alternativa técnica y correspondiente proposición jurídico económica presentada por la misma o subsidiariamente se ordene la retroacción de las actuaciones al momento en que el Ayuntamiento dicto al acuerdo ilegal impugnado para la continuación del procedimiento de aprobación y adjudicación.

SEGUNDO.- La mercantil demandante alega en los presentes autos como sustento de la pretensión impugnatoria de la Resolución administrativa de fecha 7-2-2002 que la misma no es ajustada a Derecho alegando en primer termino que a pesar de la existencia de las Sentencias firmes 1013-05 y 1109-05, anulatorias de la Resolución aprobatoria del PAI y de la modificación del PGOU que asimismo es objeto de impugnación, sin embargo con ello no se da satisfacción a la acción planteada por su parte en la que lo que se postula es no solo la anulación del PAI, sino el reconocimiento del Derecho de dicha parte a que se apruebe la alternativa técnica por ella presentada y a ser adjudicataria del PAI , o cuanto menos a que la Administración resuelva el concurso entre las restantes alternativas distintas a la seleccionada de Urbanizadora Vistamar S.A. por lo que no puede prosperar la causa de inadmisibilidad del recurso que han planteado las demandadas ni cabe afirmar que existe cosa juzgada, en cuanto a la referida pretensión que asimismo insta la parte actora en los presentes autos. Respecto a este postulado señala que las Sentencias de la Sala anulatorias de la Resolución municipal de 7-2-2002, no anularon el concurso que la precedió, por lo que procede distar una nueva Resolución en la que se resuelva el mismo entre las distintas alternativas , en virtud del principio de conservación de los actos Administrativos, a lo que añade que la alternativa presentada por su parte es la única susceptible de aprobación municipal, pues fue presentada dentro de plazo y a diferencia de las restantes es técnicamente adecuada al Plan General

Frente a esta pretensión el Ayuntamiento sostiene en primer termino la inadmisibilidad del recurso formulada por concurrir cosa juzgada pues señala que la Resolución municipal objeto de impugnación en los presentes autos ha sido anulada mediante Sentencias firmes de fechas 20-9-2005, nº 1013-05, de 3-10-2005, nº 1109-05 declarada firme por diligencia de 20-12-2005, de 16-6-2006 , nº 653-06, de 23-6-2006 nº 692-06 , asimismo ha recaído Resolución firme desestimatoria en el proceso seguido por la parte actora de impugnación directa de la Modificación Puntual nº 2/2001 del PGOU, por lo que las pretensiones de la parte demandante ya se encuentran satisfechas mediante su Resolución por Sentencias firmes lo que determina que se haya producido una perdida del objeto de la litis.

Por la Generalitat Valenciana, señala que la impugnación indirecta que plantea la parte actora frente a la Resolución de la Conselleria de 27-7-2001 por la que aprueba la modificación puntual del PGOU 2/2001, ha sido planteada y resuelta en términos idénticos en varias Sentencias firmes dictadas por la Sala, en los recursos 556-02, 748-02, 749-02 y 750-02, por lo que la anulación de dicha Resolución ya ha sido acordada por las citadas resoluciones lo que determina que ya se ha producido la previa satisfacción del objeto de la litis planteada , por lo que la desaparición del objeto del recurso es uno de los modos de terminación del mismo , y tal como ha declarado el TS, la perdida sobrevenida del objeto de la litis es una de las causas de inadmisibilidad del recurso.

La mercantil Urbanizadora Vistamar S.A. alega que concurre de cosa juzgada material y así se deduce del contenido de la Sentencia de 3-10-2005, nº 1109-05, y de las restantes Sentencias que han sido dictadas en varios procesos en las que se impugnada la misma Resolución que se combate en el caso de autos , por lo que procede declarar la inadmisibilidad del recurso. Por otra parte respeto a la pretensión de la parte demandante de que se reconozca como situación jurídica individualizada su Derecho a la adjudicación o la Resolución del concurso, señala que la alternativa presentada por la demandante no se atiene a la finalidad primordial del Plan General, y razona que la jurisdicción Contenciosos tiene una función revisora de la actividad administrativa, pero no puede sustituir a la administración en el ejerció de decisiones discrecionales, tal como resulta la elección de una alternativa.

TERCERO.- En virtud el expediente Administrativo aportado, en el caso de autos han resultado acreditados los siguientes hechos que resultan sustanciales para dirimir la litis suscitada: la Sentencias de fechas 20-9-2005, nº 1013-05, de 3-10-2005, nº 1109-05 declarada firme por diligencia de 20-12-2005 , de 16-6-2006, nº 653-06, de 23-6-2006 nº 692-06, declararon la anulación del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Castellón de fecha 7-2-2002, sobre aprobación y adjudicación del PAI de la UE 10 UE.R, y las Sentencias firmes dictadas por la Sala, en los recursos 556-02 , 748-02, 749-02 y 750-02, acordaron la anulación de la Resolución de la Conselleria de 27-7-2001 por la que aprueba la modificación puntual del PGOU 2/2001.

CUARTO.- Constituye el objeto de la litis suscitada por la parte actora el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Castellón de fecha 7-2-2002 , sobre aprobación y adjudicación del PAI de la UE 10 UE.R, a la entidad Urbanizadora Vistamar S.A. y contra la Resolución de 27-7-20001 del Conseller de Obras Publicas, Urbanismo y Transportes del GV por la que se aprueba la modificación 2/2001 del P.G.O.U., involucrando la UE 10 UE.R., y tal como unívocamente han señalado las partes dichas resoluciones ya han sido objeto de anulación en virtud de Sentencias firmes dictadas en los procedimientos señalados en la anterior resultancia fáctica, sin embargo frente a la alegación de las demandadas de que procede declarar la inadmisibilidad del recurso , bien por cosa juzgada o por perdida sobrevenida del objeto de la litis, frente a la lo cual la parte actora señala que la anulación de las resoluciones impugnadas constituye el presupuesto de otra pretensión que asimismo ejercita en los presentes autos cual es la de declaración del Derecho a la adjudicación del PAI, pues argumenta que la alternativa técnica presentada por la parte actora así como la proposición jurídica se ajustaban fueron presentadas dentro de plazo y se ajustaban a los fines del PGOU , por lo que debió ser seleccionada, o en todo caso subsiste el Derecho a que se resuelva el concurso entre las alternativas presentadas, excluyendo la que fue seleccionada de Urbanizadora Vistamar S.A., por lo que afirma que la acción entablada por dicha parte subsiste. Efectivamente tal como argumenta la parte actora y consta en el suplico de la demanda una de las pretensiones que entablada y deriva de la anulación de las resoluciones impugnadas es la de que se reconozca que la alternativa técnica presentada pro dicha parte debió ser seleccionada, o en su caso que se retrotraiga el procedimiento Administrativo al momento de Resolución del concurso entre alternativas para que la Administración se pronuncie entre las restantes.

La pretensión analizada en los términos hasta aquí expuestos, si bien impide la estimación total de la causa de inadmisibilidad que ha sido alegada, pues efectivamente no concurre cosa juzgada por cuanto pues en su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) L.J.C.A. , dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, se conforma, en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por Sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos:

a) Identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan.

b) Causa de pedir , causa petendi, o fundamento de la pretensión.

c) Petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso Contencioso-Administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto Administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias.

Y además, claro está , la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (S.T.S., Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la Resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada. Y en el caso de autos es evidente que la causa de inadmisibilidad solo puede afectar, por cumplirse los requisitos antes citados a la impugnación de la Resolución municipal del ayuntamiento de Castellón de fecha 7-2-2002, sobre aprobación y adjudicación del PAI de la UE 10 UE.R, a la entidad Urbanizadora Vistamar S.A. y contra la Resolución de 27-7- 20001 del Conseller de Obras Publicas, Urbanismo y Transportes del GV , pero no alcanza ala petitum de la parte actora relativo a su Derecho a la elección o a una nueva Resolución del procedimiento de concurso, en los términos en los que ha sido ejercitado en los presentes autos, pues no es objeto de las resoluciones judiciales anteriores , por lo que se ha de rechazar respecto a este postulado la causa de inadmisibilidad opuesta estimando parcialmente en cuanto a la anulación de las citadas resoluciones.

QUINTO.- A partir de lo hasta aquí expuesto hemos de señalar que la pretensión que sustenta la Agrupación de Interés Urbanístico demandante no ha de prosperar en ninguna de sus dos vertientes, pues al amparo del Art. 47,4 LRAU, rige el criterio de que la discrecionalidad administrativa para aceptar o rechazar la programación urbanística de un sector presentada por iniciativa de particulares, y en torno a dicha facultad constituye pacifica jurisprudencia la que señala que la aprobación de la programación no tiene carácter reglado sino discrecional , por lo que se rige por el principio de oportunidad, lo que determina que el control jurisdiccional de dicho acto este limitado a la interdicción de la arbitrariedad, y por lo tanto no puedan los tribunales sustituir a la Administración en el ejercicio de la elección de una u otra alternativa. Así pues teniendo en cuenta que el art 47,4 LRAU establece: "El Ayuntamiento Pleno podrá rechazar razonadamente todas las iniciativas para ejecutar la actuación por considerar que ninguna de ellas ofrece base adecuada para ello, resolviendo la no programación del terreno o programarlo, sin adjudicación, optando por su gestión directa cuando ésta sea viable y preferible para los intereses públicos municipales.

Los acuerdos municipales en materia de programación deberán ser siempre expresamente motivados y concretarán, razonadamente, las prioridades públicas expresadas en los números anteriores , atemperándolas a las circunstancias propias de cada actuación. En todo caso, dichos acuerdos habrán de ser congruentes con las previsiones y actuaciones que se hubieran comunicado previamente a los proPonentes, según los arts. 44 y 45, cuando las mismas hubieran suscitado la presentación de indicativas particulares o hubieran servido de bases orientativas con vistas a la selección entre iniciativas en competencia".

Y recordando que el TS ha establecido "la naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público justifican plenamente el ius variandi, lo que implica un amplio margen de discrecionalidad acotada por la interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 CE )", y en ST.S. 29-11-2006 señala: de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , y también con el artículo 1 de la Ley valenciana 6/1994 , de 15 de noviembre, la actividad urbanística es una función pública que tiene por objeto la ordenación, la transformación y el control de la utilización del suelo, para lo que cuenta con cuantas facultades sean precisas para la eficaz realización del interés colectivo , deberemos concluir que en el caso de autos el rechazo de la programación se funda en dicha facultad administrativa. Asimismo en esta Sentencia se afirma que el Derecho al trámite del promotor no implica un derecho a su aprobación ni reste facultades a la Administración competente para decidir, en el ejercicio de su potestad urbanística, acerca de la conveniencia o no de tal aprobación, dado que, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, y también con el artículo 1 de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre , la actividad urbanística es una función pública que tiene por objeto la ordenación, la transformación y el control de la utilización del suelo, para lo que cuenta con cuantas facultades sean precisas para la eficaz realización del interés colectivo.

Por último señalar que la anulación de la resolución municipal, no determina tal como asimismo propone la parte actora una retroacción de actuaciones para que la Administración dicte una nueva Resolución de adjudicación entre las restantes alternativas, y basta para justificar esta afirmación recordar que nos hallamos ante un proceso de licitación publica, que a tenor de los criterios pacíficamente establecidos por la jurisprudencia que ya es consolidada del TS, se somete a los principios de la Ley de Contratos estatal, y del Derecho comunitario, que en el caso de autos no fueron aplicados , y que en todo caso resultarían conculcados de con la retroacción que se pretende, y que por tanto ha de ser desestimada.

SEXTO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo formulado por la Agrupación de Interés Urbanístico Gran Vía, contra el Acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Castellón de fecha 7-2-2002, sobre aprobación y adjudicación del PAI de la UE 10 UE.R, a la entidad Urbanizadora Vistamar S.A. y contra la resolución de 27-7-20001 del Conseller de Obras Publicas, Urbanismo y Transportes del GV por la que se aprueba la modificación 2/001 del P.G.O.U. , involucrando la UE 10 UE.R. Y asimismo debemos desestimar y desestimamos la pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada formulada por la parte actora, sin expresa imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente Administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales , juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, a diecinueve de diciembre de 2008 .