Sentencia Administrativo Nº 1298/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 22 de Junio de 2005

Encabezamiento

Nº836/02

RECURSO NÚMERO 836/02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

S E N T E N C I A NUM. 1298/05

Ilustrísimos Señores

Presidente

Don JOSE BELLMONT MORA

Magistrados

Don EDILBERTO NARBON LAINEZ

Doña ROSARIO VIDAL MAS

En la ciudad de Valencia, a 22 de junio de 2005.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 836/02, interpuesto por el Procurador DON IGNACIO ZABALLOS TORMO, en nombre y representación de AQUAGEST LEVANTE S.A., contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Monóvar de 18.4.02 sobre concesión del servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado, habiendo sido parte en los autos la Administración demandada, el AYUNTAMIENTO DE MONOVAR, representado por la Procuradora DOÑA ELENA GIL BAYO y SERAGUA S.A., representada por el Procurador SR. QUEREDA PALOP, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 8.6.05.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra el acto Administrativo citado sobre la base de que, en primer lugar, la adjudicación se lleva a cabo con incumplimiento de las cláusulas administrativas y de la normativa en materia administrativa ya que la proposición económica de Seragua S.A. incumple el modelo de proposición y altera la naturaleza variable del canon pretendido por el Ayuntamiento , vulnerando el art. 49 de la LCAP, así, el Pliego establece una tabla-modelo de canon para el primer año y la revisión anual según el incremento del IPC u otro parámetro , mientras que Seragua establece un canon cerrado fijando la cantidad correspondiente a cada año, mediante un incremento fijo del 2.5% anual, motivo suficiente para que la propuesta no fuera aceptada y al no hacerlo así, se vulnera el art. 87 de la Ley y el art. 18 del Pliego que prohíbe expresamente las variantes. En segundo lugar, la oferta elegida debió ser la más ventajosa, al tratarse de un concurso, sin atenerse exclusivamente a la oferta económica y según el Informe de la Intervención, no es la de la adjudicataria que deberá proceder a un aumento de tarifas para recuperar canon y equilibrar la gestión del servicio y que supone un beneficio municipal sólo a corto plazo. La finalidad municipal al elegir la forma del concurso para la contratación no era sino la mejor prestación del servicio , no obstante, se aparta de ella al contratar con Seragua que venía prestando en forma inadecuada otros servicios, según informe de la Intervención.

La Administración demandada y la codemandada se oponen en base a la corrección del expediente Administrativo y resolución en él recaída.

SEGUNDO.- Conviene señalar inicialmente que esta Sala y sección en Sentencia (entre otras muchas) de 9.11.99 establecía:

"TERCERO.- Debemos comenzar en el examen del presente recurso haciendo unas consideraciones sobre el concurso y sobre el control por los Tribunales de esta forma de adjudicación.

En el concurso, la adjudicación del contrato se otorgará a la proposición más ventajosa sin atender necesariamente al valor económico de la misma (arts. 36 de LCE, 116 de RCE y 115 del RCCL) habiendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de diciembre de 1988 que "la Administración goza de amplia potestad discrecional para valorar cual es la oferta que presenta mejores condiciones objetivas y subjetivas , e incluso para declarar desierto el concurso"...La sentencia de 18-5-82 dice: "El concurso, como procedimiento de selección de contratistas tiene como finalidad la elección entre varios licitadores, no del mejor postor, sino del que teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes ofrezca la proposición más favorable, ostentando a estos efectos la Administración potestades discrecionales para la selección (art. 15 RCCL). La discrecionalidad otorgada a la Administración para la selección de contratistas en el concurso , que se concede para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público, permite elegir entre varias soluciones igualmente justas atendiendo a criterios subjetivos de la Administración...".

Pero esta discrecionalidad de que goza la Administración en el concurso para la elección del contratista, encuentra una fundamental limitación en la exigencia establecida normativamente de que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se fijen los criterios que han de servir de base para la adjudicación del concurso, de modo que la adjudicación debe realizarse ateniéndose a los mismos... Una segunda limitación a la discrecionalidad de la Administración se encuentra en la necesidad de motivación de la adjudicación, teniendo declarado la jurisprudencia "que la motivación es inexcusable cuando la Administración ha de optar entre varios contratistas"(ST.S. 26 de octubre de 1993). Sobre esta cuestión dice la Sentencia 17-6-91 que "la Administración tiene alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa , sin atender necesariamente el valor económico de la misma" o declarar desierto el concurso. Esta facultad tiene un evidente carácter discrecional que, sin embargo, no puede ser interpretado como arbitrario, porque, como actuación administrativa, puede ser revisada por los Tribunales de esta jurisdicción, con el fin de comprobar la legalidad del acuerdo y evitar una desviación de ese poder, teniendo en cuenta la finalidad de aquel acto discrecional, que no es otra que la mejor protección de interés público. Para ello es indispensable que la administración motive su acuerdo exponiendo las razones que le han llevado a escoger el adjudicatario entre los licitadores o a declarar desierto el recurso".

De lo expuesto cabe concluir que la Administración goza en el concurso de una discrecionalidad , no absoluta, sino limitada y razonada en la elección del contratista, y que además está sujeta a la revisión jurisdiccional a través de las diversas técnicas de control de la discrecionalidad, como son el control de los elementos reglados entre los que se encuentra el fin, el control de los hechos determinantes y el control mediante la aplicación de los principios generales del derecho, entre los que destaca en lo que aquí respecto el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. "

Sentada esta base inicial y analizando la cuestión sometida a la Sala, ya hemos visto que son dos los motivos de impugnación formulados: que la oferta económica de la adjudicataria no se ajusta al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y en segundo lugar, que la misma tampoco es la más ventajosa.

En cuanto al primero de ellos, vemos que el art. 49 del Real decreto Legislativo 2/2000 , de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , establece que "...5. Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos..."

En el presente caso el Pliego (art. 8) señala que el canon anual mínimo se establece en la cantidad de 37.862.507 pts (227.558 ,25 euros) y a continuación establece el cuadro de pagos por anualidades que deben efectuarse siempre con carácter anticipado , este tenor literal, unido a las aclaraciones que el ayuntamiento, a instancias, entre otros de la parte demandante, hizo en su día al Pliego de Cláusulas no lleva a la conclusión establecida en la demanda puesto que la fijación de cantidades anuales mínimas (como hace la demandante) o el establecimiento de cantidades anuales fijas en la forma establecida por el propio Ayuntamiento en el art. 8, como hace la codemandada, no afecta sino a los propios intereses de la parte contratante a cuyo riesgo y ventura se realiza el contrato y aunque literalmente es la única que se sale del tenor establecido en el Pliego, no vulnera con ello lo que es el espíritu de la clausula como para llevar por este motivo a una declaración de nulidad como la pretendida puesto que a diferencia de lo que invoca la demanda , el canon sigue siendo variable, razón por la que la proposición finalmente adjudicataria no fue rechazada de plano.

En cuando al segundo de los motivos invocados, las alegaciones de la demanda se sustentan por la actora y así formula su proposición de prueba, en los informes obrantes en el expediente Administrativo y así, el Informe de la Intervención que en lo relativo a la demandante señala que no existe desfase en la cuenta de explotación y no tendrá , por tanto, que recurrir al aumento de tarifas para recuperar el canon a los efectos de equilibrar la gestión del servicio y respecto a la adjudicataria señala que sólo el incremento de tarifas puede equilibrar financieramente su cuenta de explotación (y añade respecto a esta última que fue adjudicataria del servicio en el año 1.999 y sus incumplimientos han motivado que el contrato este pendiente de Resolución).

En cuanto al Informe del Ingeniero Municipal, segunda prueba que estima la actora sustenta sus afirmaciones, acepta el Estudio Económico de la actora y en cuanto al de la codemandada señala que la empresa no justifica el origen de los 25 millones de pesetas que se compromete a entregar además del canon mínimo, por lo que estima que para alcanzar el equilibrio económico de la concesión o solicitará un incremento de tarifas o asumirá los gastos y confiará en una mejora del rendimiento económico o presentará demandas alternativas para alcanzar aquel.

Por el contrario, la codemandada aporta a las actuaciones una prueba pericial concluyente en el sentido del acto administrativo impugnado, es decir, considerando claramente tras un riguroso estudio de que la proposición aceptada fue realmente la más ventajosa pero ni siquiera sería necesario acudir a esta prueba para llegar a la misma conclusión porque los propios técnicos municipales , en el Acta de la Mesa de contratación también califican la misma como más ventajosa si se salvan las prevenciones contenidas en sus informes previos, prevenciones que no pueden ser considerados como determinantes en orden a calificar la proposición y ello porque o bien se refieren a incumplimientos previos de la adjudicataria (cuya realidad y estado actual ignora la Sala por no constar en autos más referencia que la contenida en el informe) o bien a cuestiones (temores) que afectaran a los intereses económicos de la adjudicataria en un futuro (posibilidad de no poder mantener el equilibrio económico, posibilidad de repercutir en un incremento de tarifas, posibilidad de intentar una modificación contractual...) insuficientes en sí mismas para declarar, como se pretende en la demanda, que la actuación administrativa no es conforme a Derecho y anular un contrato en el que hemos iniciado la presente Resolución señalando los criterios legales y jurisprudenciales por los que se rige.

En consecuencia de todo ello, estima la Sala que el presente recurso debe ser desestimado por no haberse acreditado la concurrencia de los dos motivos de impugnación de la demanda y en consecuencia, mantener el acto Administrativo impugnado.

TERCERO.- El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales , el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción , criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador DON IGNACIO ZABALLOS TORMO, en nombre y representación de AQUAGEST LEVANTE S.A., contra el Acuerdo del ayuntamiento de Monóvar de 18.4.02 sobre concesión del servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.