Sentencia Administrativo Nº 1299, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1879 de 26 de Julio de 2000

Fundamentos

01/0001879/1997

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

 La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1299/2000

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

 Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LOPEZ GONZÁLEZ.

D. FERNANDO  SEOANE PESQUEIRA.

En La Ciudad de A Coruña, a veintiséis de julio de dos mil.

 En   el proceso contencioso-administrativo  que con  el número 01/0001879/1997 pende  de resolución de esta Sala, interpuesto  por SINDICATO NACIONAL DE CC.OO DE GALICIA, representado y dirigido por el Abogado D. Fernando Escaríz Fernández, contra Acuerdo del Pleno del Concello de Marín de fecha 13 de junio de 1997 sobre convocatoria plazas vacantes en plantilla del Concello de Marín. Es parte como demandada CONCELLO DE MARIN representada y dirigida por el Letrado D. Antonio Reinoso Mariño; siendo la cuantía del recurso la de indeterminada .

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO:Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo  presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de   escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: el Sindicato   Nacional de Comisiones Obreras de Galicia interpone recurso contencioso  administrativo contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marín de   13 de junio de 1997 por el que se aprueban las bases de la convocatoria  para la provisión de plazas vacantes en la plantilla presupuestaria  de dicho Ayuntamiento correspondiente a la Oferta de Empleo Público   de 1996. - Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes,  y suplica que se dicte sentencia por la que se estime la demanda en todos sus términos.

 SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda al Letrado D. Antonio Reinoso Mariño, evacuó dicho traslado a medio de escrito de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dictase sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, desestime la demanda.

 TERCERO: Conferido el trámite de conclusiones a las partes, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y Fallo el día diecinueve de julio de dos mil.

 CUARTO:  Que  en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

 VISTO.  Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

 FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO.- El Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia impugna en esta vía jurisdiccional el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marín de 13 de junio de 1997 por el que se aprueban las bases de la convocatoria para la provisión de plazas vacantes en la plantilla presupuestaria de dicho Ayuntamiento correspondientes a la Oferta de Empleo Público de 1996.

 SEGUNDO.- El Ayuntamiento demandado opone como causa de inadmisibilidad del recurso, al amparo del artículo 82-b, en relación con el 28 b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1956 (aplicable dada la fecha de interposición del recurso: disposición transitoria 2ª de la Ley 29/1998), la falta de legitimación activa, al no acreditarse por el accionante el acuerdo corporativo, de los órganos que resulten competentes conforme a los Estatutos de Comisiones Obreras, que justifique el interés y la voluntad de la central sindical de entablar el proceso.

 La jurisprudencia contencioso-administrativa ha venido pronunciándose en el sentido de exigir dicho acuerdo corporativo que exteriorice la voluntad de recurrir en el caso concreto, es decir, no basta, como en el caso presente sucede, que en el artículo 19-b de los Estatutos se conceda al Secretario General la facultad abstracta de "instar, seguir y terminar como actor .. toda clase de expedientes, juicios y procedimientos", sino que, para la concurrencia de la necesaria legitimación activa por la vía de los artículos 28-1-b y 32 Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, 7-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 2-2-d y 6 de la Ley de Libertad Sindical, tendría que haberse adoptado por el órgano competente del sindicato el acuerdo específico de recurrir el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marín de 13 de junio de 1997 por el que se aprueban las bases de la convocatoria para la provisión de plazas vacantes en la plantilla presupuestaria del mismo, lo que no se ha hecho, o, al menos, no se ha aportado nada que haga pensar que se llevó a cabo, además de que no se demuestra que quien otorgó el poder sea el órgano estatutariamente competente para decidir la promoción de la acción judicial. Por otra parte, una vez denunciada dicha causa de inadmisibilidad por la Administración demandada, y pese a tratarse de un defecto subsanable (pudiendo incluso adoptarse el acuerdo después de interpuesto el recurso), tampoco aprovechó la impugnante la oportunidad de subsanar el vicio dentro de los diez días siguientes al en que se le notificó el escrito en que se contenía la alegación, tal como autoriza el artículo 129-1 Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa (LJCA), por lo que procede dictar sentencia en los términos del artículo 82 b LJCA, o sea, declarando la inadmisibilidad por ausencia de legitimación activa en la parte accionante.

 En el seno de la doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo son paradigma del criterio expresado, de exigir el acuerdo corporativo concreto para recurrir, las sentencias de 26 de enero y 18 de noviembre de 1988, 14 de febrero  de 1990, 24 de septiembre de 1991, 10 de abril de 1992, 8 y 13 de febrero de 1995, 31 de enero, 21 de marzo, 17 y  26 de octubre  y 18 de diciembre de 1996 de 1996, 20 de enero, 21 de abril y  13 de mayo de 1997.

Por centrarse en dos de ellas,  en la de 10 de abril de 1992 se razona que "una cosa es estar capacitados para formular demandas y otra distinta es decidir sobre el interés de presentar una demanda determinada. Como dice el texto del poder acompañado los apoderados pueden representar a la entidad poderdante .. "en cuantos asuntos esté interesada" y esto es justamente lo que se echa de menos, el interés y la voluntad de la entidad representada que debe constar en el proceso determinado. Si ese interés hubiera sido manifestado por los órganos competentes de la entidad durante la tramitación de este recurso podría surtir efecto la doctrina llamada "pro actione". Pero tratándose de una acción ejercitada de espaldas a lis directamente interesados de los cuales ni siquiera consta una denuncia hecha ante los órganos regionales de la Federación Sindical actora, a pesar de que el horario impugnado venía rigiendo desde el 20 mayo 1986 y, según reza en el encabezamiento, se acordó "en consideración a las propuestas formuladas por la Jefatura del Servicio de Extinción de Incendios y la Representación Sindical", no es aconsejable que se le aplique el principio "pro actione".

 En la segunda de las sentencias antes mencionadas (la de 21 de marzo de 1996) se argumenta que "en relación con la causa del art. 82 b) LJCA - haber sido interpuesto el recurso por persona no representada debidamente o no legitimada- conviene recordar que esta Sala tiene dicho - SS 26 enero 1988 (antigua Sala 5ª) y 11 junio 1992 y 10 febrero 1995, entre otras- que "para el ejercicio de acciones en nombre de un Ente Colectivo es preciso acreditar, si se niega por la parte contraria, que aquél goza de personalidad jurídica, por haberse cumplido los requisitos legalmente establecidos para su válida constitución, al ser la personalidad presupuesto de la capacidad procesal. Pero además, es necesario, si se niega también de contrario, que se aporte la correspondiente prueba acreditativa de que el Acuerdo para el ejercicio de acciones ha sido tomado por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia y para autorizar a las personas que han de actuar en nombre y representación del Ente Colectivo, pues sólo así, quienes resulten facultados podrán ostentar la capacidad procesal exigida en el art. 2 LEC, en relación con el art. 27 LJCA para comparecer en juicio y para poder apoderar a Letrado o Procurador que haya de representar en el proceso al Ente". Añade esta resolución Pues bien, en el presente caso quien interpuso el recurso contencioso-administrativo, y subsiguiente demanda jurisdiccional fue una Abogado .. en representación de la "Federación de Energía de CC.OO" a virtud de poderes notariales otorgados por el Secretario de Finanzas de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, quien a su vez, en escritura notarial otorgada en fecha 26 febrero 1982, tiene delegadas como facultades Generales entre otras, las de "instar, seguir y, terminar como actor... toda clase de procedimientos... contencioso-administrativos...",pero sin que conste cual fue el órgano Sindical delegante de esas facultades,  ni cual sea el órgano Sindical al que estatutariamente corresponda la facultad de acordar el ejercicio de acciones. El Abogado del Estado ya al contestar la demanda alegó la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, prevista en el art. 82 b) LJCA, al no constar el oportuno acuerdo adoptado por el órgano sindical estatutariamente competente, causa que fue rechazada en la instancia, y en la que insiste ahora al censurar la sentencia, en este primer motivo. Cierto es que una constante jurisprudencia de esta Sala - SS 2 noviembre 1994 y 16 diciembre 1995, entre otras- vienen declarando que el defecto de acreditamiento del Acuerdo conformador de la voluntad de recurrir, adoptado por el órgano estatutariamente competente, es defecto "subsanable" pudiendo incluso adoptarse el Acuerdo después, caso de no haberse adoptado antes, ratificándose así lo hecho por el recurrente sin mandato. Y cierto es también que la Sala de instancia no requirió a la recurrente para que efectuara la subsanación. Pero aunque esto último no se hizo, tuvo la parte recurrente oportunidad de hacer la subsanación, aportando el acuerdo adoptado por el órgano competente, conforme al art. 129,1 LJCA .. pues dispuso de más de 10 días desde que tuvo conocimiento de la alegación de inadmisibilidad hecha por el Abogado del Estado, hasta que la sentencia fue dictada. En consecuencia, si la parte recurrente dejó pasar la oportunidad procesal aludida, sin hacer la subsanación, la sentencia recurrida debió acoger la causa invocada por el Abogado del Estado. Al no haber procedido así, la sentencia incurrió en la infracción denunciada en el motivo que examinamos, que, en consecuencia, debe ser estimado".

 De igual modo, en el caso de autos tuvo oportunidad la entidad actora de subsanar el defecto denunciado, pese a lo cual no lo hizo ni cuando se le dio traslado del escrito de contestación ni al formular conclusiones, trámite que igualmente desaprovechó.

 Las sentencias de 3 de abril de 1995 y 2 de septiembre de 1997, en cuanto reconocen legitimación activa a la Sección sindical de determinados colectivos pero exigen aquel acuerdo corporativo concreto para la interposición del recurso por el Sindicato, inciden en análogo criterio.

 Téngase, por último, presente, que el Tribunal Constitucional, en sentencia 266/1994, de 3 octubre, contemplando un caso similar, denegó el amparo solicitado, al no apreciar que se hubiera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por inadmisión del recurso en circunstancias parejas al presente.

 También esta Sala se ha pronunciado en el mismo sentido en tres sentencias, citadas por la Administración demandada, de la misma fecha de 30 de mayo de 1994 en los recursos 1514, 1515 y 1519/91, en las que se cita la anterior de 27 de febrero de 1992 (recurso 762/91), en todas las cuales se estimó la mencionada causa de inadmisibilidad en base a que quien actuó por el Sindicato no demuestra que sea él órgano estatutariamente competente para decidir promover la acción judicial, no acredita que ese órgano competente para el efecto adoptase la oportuna decisión de recurrir, añadiéndose, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1990 y 10 de abril de 1992, que la dimensión colectiva de la libertad sindical, directamente conectada con el derecho de los sindicatos a actuar sin entorpecimiento en la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, legitima efectivamente a éstos para la impugnación de las cuestiones relativas a las condiciones de empleo de los funcionarios públicos, pero no para combatir la creación de determinadas plazas de funcionarios, lo cual no es sino una manifestación de la potestad organizadora de la Administración demandada y por eso ajenos al ámbito de la actividad sindical.

 Por todo lo cual procede la declaración de inadmisibilidad del recurso.

 TERCERO.- De todos modos, y aún cuando el acogimiento del citado motivo de inadmisibilidad impide entrar en el análisis del fondo, no está de más recordar que este Tribunal ha tenido ocasión recientemente, al decidir el recurso n° 1882/97, de desestimar una pretensión parcialmente análoga en cuanto sólo referida a la plaza de Sargento de la Policía Local. En dicha sentencia ya se argumentaba, en cuanto a la ausencia de publicación de las bases en el Diario Oficial de Galicia, que ninguna indefensión ha causado en cuanto no ha impedido que se acudiese a esta vía jurisdiccional, debiendo recordarse que aquella indefensión es imprescindible para que la irregularidad formal pueda producir la nulidad (artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En cuanto al argumento de la falta de respeto del 50% de las plazas para promoción interna ha de reiterarse que no parece motivo de impugnación acogible cuando solo se ha convocado una plaza, pues la obligación de respetarlo entrará en juego, en todo caso, en la siguiente convocatoria que se publique, pues en el supuesto de ofertarse una plaza, esta habrá de proveerse por promoción interna. Los demás motivos que entonces se esgrimieron no aparecen ahora reiterados.

 CUARTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo  131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

 VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

 FALLAMOS que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por EL SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALIA contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marín de 13 de junio de 1997 por el que se aprueban las bases de la convocatoria para la provisión de plazas vacantes en la plantilla presupuestaria de dicho Ayuntamiento correspondientes a la Oferta de Empleo Público de 1996; sin hacer imposición de costas.