Sentencia Administrativo Nº 13/2004, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 428/2001 de 16 de Enero de 2004

Encabezamiento

01/0000428/2001

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA N° 13 2004

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL.

En la Ciudad de A Coruña, a dieciseis de enero de dos Mil cuatro.

En el proceso contencioso- administrativo que con el número 01/0000428/2001, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Jose Antonio, representado por el procurador D. XULIO LOPEZ VALCARCEL y dirigido por la Abogada D/ña. MARIA TERESA CASAL GARCIA, contra Resolución del Conselleiro de Sanidade e Servicios Sociais de fecha 17.01.01 (DNI 35298800. Ref. MPS) sobre responsabilidad patrimonial (H. Xeral de Galicia). Es parte como demandada CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Es parte como Codemandada SERVICIO GALLEGO DE SALUD, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERGAS; siendo la cuantía del recurso la de 62.493'24 EUROS.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: Por resolución de la Administración demandada de fecha 17 de enero de 2001, se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por el actor basándose en que "non existe resposnabilidade patrimonial da Administración sanitaria toda vez que a actuación dos facultativos sanitarios públicos foi correcta e prestouse de manera integral e adecuada e non existe relación de causalidade entre o daño sufrido polo reclamante e a actuación dos devanditos".- el actor el día 19 de mayo de 1998 es intervenido quirúrgicamente en el Hospital Xeral de Santiago a inspección médica de la "Casa del Mar" de Pontevedra, intervención consistente en Cirugía reconstructiva de órbita derecha.- Se le da de alta al paciente el día 20 de mayo y se le receta Duraceff 500 mrgs, cada ocho horas, al día siguiente el estado del paciente es malo, con fiebre y supuración abundante de la zona intervenida y el 5 de octubre de 1998 es operado siendo dado de alta el día 6.- Interpuesta reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Sergas, por el daño estético y moral producido y por otro lado, los gastos satisfechos a causa de la intervención realizada por el Sergas.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia anulando la resolución recurrida y se indemnice al actor los daños y perjuicios en la cantidad reclamada.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda al LETRADO DE LA XUNTA y al LETRADO DEL SERGAS, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada conforme al resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente la Iltma. Sra. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Julio Javier López Valcarcel, en nombre y representación de Don Jose Antonio, dirige la presente vía jurisdiccional contra resolución de fecha 17 de enero de 2001 dictada por el Conselleiro de Sanidade e Servicios Sociais desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 1 de diciembre de 1998 por funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria consistente en las secuelas padecidas por intervención quirúrgica para reconstrucción orbitaria en el Hospital Xeral de Galicia.

SEGUNDO.- Del contenido del expediente administrativo resultan los siguientes datos de interés para la resolución de la presente controversia, según los cuales, el recurrente fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Xeral de Galicia el día 19 de mayo de 1998 con el fin de practicarle una reconstrucción orbitaria, a petición del Servicio de Oftalmología del Hospital Montecelo, centro de referencia del paciente, con el propósito de conseguir una mejor adaptación de la prótesis ocular que el paciente portaba desde hacía años.

A tenor de sus antecedentes clínicos a los 18 meses sufrió extracción del globo ocular derecho para tratamiento de retinoblastoma, completada con aplicación de radioterapia local. En el año 1977 es intervenido por el Dr. Juan Pablo, cuyo informe obra al folio 131 de expediente administrativo, a causa de la necesidad de ampliación de la cavidad orbitaria consecuencia del crecimiento para su adaptación protésica.

En el año 1984 se le practica nueva intervención, folios 134 y 135 del expediente, por el Dr. Carlos José, consistente en reconstrucción ósea y aplicación de injertos cutáneos de espesor total abdominal, consiguiéndose según consta literalmente, " una muy buena simetría ósea facial y parpebral, manteniendo su prótesis con una buena hendidura muy similar a la del ojo sano."

Al objeto de mejorar aquella adaptación protésica, el Servicio de Oftalmología de la Casa del Mar de Pontevedra le remite a la Unidad de Orbita y Oculoplastia del Servicio de Oftalmología del Hospital Xeral de Santiago de Compostela, donde el día 19 de mayo de 1998 es intervenido por la Dra. Eva de reconstrucción de la órbita derecha con colocación de un injerto dermograso obtenido del cuadrante supero-externo de un glúteo del propio paciente. Se le deja colocado un conformador de metacrilato para conseguir- una buena configuración de los fondos de saco conjuntivales y se termina la cirugía Practicando una tarsorrafia externa y medial y dejándole la zona interna de la hendidura palpebral abierta para que pueda drenar en caso de infección. Es dado de alta al día siguiente 20 de mayo de 1998 pasando la medicación a vía oral y pautando DURACEFF 500 mgrs., cada doce horas con citación para revisión el día 25 de mayo.

Al día siguiente del alta hospitalaria, el estado del recurrente no es bueno apareciendo episodios de fiebre y supuración de la zona intervenida. En días sucesivos acude al Hospital Montecelo de Pontevedra donde se le practican diversas curas y en particular el día 23 se le realiza un drenaje con obtención de muestras para realizar cultivo en el Servicio de Microbiología, folio 27 del expediente administrativo. Ante el resultado del cultivo, la Dra. Diana, folio 130, le receta el día 5 de junio de 1998, BAYCIP 750 mgrs.

Se suceden con posterioridad diversas visitas al Hospital Xeral de Santiago, folios 29 al 35 y 42 al 44, apreciándose que con fecha 13 de julio de 1998 el injerto graso se ha reducido en un 40% de su volumen. Tras retirarle todo tratamiento antibiótico y mantenimiento de administración de colirios, se le cita para el día 18 de septiembre de 1998. Es entonces cuando revisado en consulta se aprecia una atrofia total del injerto dermograso a nivel superior de la órbita, si bien en el nivel inferior en la zona correspondiente al fondo de saco inferior se mantiene algo del tejido injertado en una proporción de un 20%.

A causa de que la zona operada sigue supurando y la infección no cede, es citado para el día 3 de septiembre con el oftalmólogo del Hospital Montecelo, Dr. Luis María quien le recomienda acudir al especialista Dr. Rubén ajeno al SERGAS y perteneciente a la medicina privada.

En consulta del día 4 de septiembre le aprecia las siguientes lesiones,

" muy marcada reducción de la hendidura palpebral, ausencia de globo ocular, fetidez y descarga serosa de la órbita derecha, simbléfaron marginal medio, engrosamiento inflamatorio de párpado inferior y la presencia de un material isodenso de límites irregulares, no captador de contraste situado por delante del cono muscular y por detrás del conformador palpebral."

El día 5 siguiente se le interviene bajo anestesia general, practicándole disecación de tejido de granulación y creación de una neo cavidad que se recubre con un injerto de mucosa bucal y se mantiene con conformador. En el postoperatorio desaparece la exudación y la fetidez y, gradualmente, los síntomas inflamatorios en el párpado inferior al tiempo que se observa la rápida contracción de la cavidad que impide la manipulación del conformador.

Es enviado a la clínica de los Dres. Rafael para la adaptación de prótesis en la cavidad, lo que no resulta posible dadas las reducidas dimensiones de la cavidad orbitaria y el mal pronóstico de cualquier tipo de procedimiento reconstructivo de la misma, debido a los antecedentes de radioterapia local y necrosis del injerto dermograso previo.

El día 17 de diciembre y en ausencia de cavidad orbitaria se le practica ablación de pestañas en ambos párpados con vistas a una futura adaptación de prótesis externa a la cavidad.

Junto con el escrito rector de la litis aporta informe de fecha 28 de noviembre de 2000 del Dr. Rubén en el que teniendo en cuenta el historial del paciente, su edad y actividad laboral manifiesta ser imprescindible para su rehabilitación social y para el desarrollo de sus actividades sin molestias, que le sea adaptada una epítesis orbitaria que le permita prescindir del parche ocular.

Como documento número 4 adjunta dictamen de la psicólogo de la Unidad de Salud Mental de Lérez, Doña Elvira de fecha 30 de octubre de 2000 en el que se hace constar cómo reacción a la situación sufrida y su estado actual, una clínica de trastorno mixto ansioso- depresivo, recomendando para su readaptación social y laboral, una nueva intervención.

Con base en este relato fáctico suplica de la Sala sentencia por la que previa anulación de la resolución recurrida, se le conceda indemnización de daños y perjuicios en cantidad total de 10.398.000 pesetas, 62.493,24 euros, que se desglosan en los conceptos siguientes,

- por daño estético y moral, 10.000.000 pesetas;

- gastos generados en la medicina privada, por importe de 398.000 pesetas correspondientes a diversas facturas por los servicios prestados en el Sanatorio Domínguez, folio 46 y 132, y por el Dr. Rubén, folios 47,48 y 133, todos del expediente administrativo.

A los folios 216 a 229 queda incorporado dictamen del Consello Consultivo, en sentido favorable a la estimación de la pretensión resarcitoria, incorporando propuesta de indemnización por un total de 5.000.000 pesetas, 30.050 euros.

TERCERO.- Las alegaciones vertidas en el escrito rector de la presente litis y a los efectos de hacer evidente la concurrencia de los elementos que legalmente configuran el instituto resarcitorio reclamado insisten en que la situación actual del recurrente, imposibilitado para usar una prótesis ocular como venía haciendo y obligado a llevar un parche, deviene de modo exclusivo de una mala praxis médica, que como primera providencia se materializa en el incumplimiento del deber de información sobre las complicaciones, índice de fracasos y consecuencias- dañosas para su estado físico, psíquico y estético, resultado de la intervención planificada para el día 19 de mayo de 1998, máxime teniendo en cuenta que la finalidad de someterse a la misma era la mejora de su aspecto físico dado que la prótesis que usaba le quedaba demasiado holgada.

A la anterior denuncia añade la de un comportamiento negligente en la atención y cuidado del proceso infeccioso del tejido dermograso implantado que aparece en el postoperatorio, lo que fue determinante para la posterior y definitiva intervención realizada por el Dr. Rubén el día 5 de octubre de 1998.

Por su parte la Administración demandada se opone a la pretensión actora, indicando que fue informado del tipo de intervención a que iba a ser sometido y de su posible desenlace, lo que resulta del informe elaborado por la Dra. Eva, folios 110 a 113, que practicó la intervención, perseverando en la adecuada indicación de la técnica de injerto dermograso realizado con éxito en otras ocasiones hasta el extremo de pretender reintentarlo en septiembre de ese mismo año. Finalmente afirma que los signos de infección fueron correctamente tratados hasta el extremo de que en las sucesivas revisiones prácticamente habían cedido, imputando a la intervención realizada por el Dr. Rubén, en tanto que radical y extrema, los daños que el reclamante sufre en la actualidad.

CUARTO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998, es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992, pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su, realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal, aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 8 de enero de 1967, 27 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986, 22 de julio de 1988, 25 de enero de 1997 y 26 de abril de 1997, entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irán en éste caso en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (sentencia de 5 de junio de 1997), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995)".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en- la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985).

Es cierto que al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia Sala Tercera del TS de 10 de febrero de 1998) ha hecho depender de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc" el nacimiento de la obligación de indemnizar, pero ni ello es la tendencia general, ni cabría excluir la responsabilidad en caso de que no se demostrase la concurrencia de fuerza mayor o conducta dolosa o negligente de la víctima.

QUINTO.- Sin perjuicio de la regulación actual del consentimiento informado que en la Comunidad Autónoma de Galicia se contiene en la reciente Ley 3/2001, de 28 de mayo, ya la Ley 14/1986, de 25 de abril General de Sanidad y como derecho del que resulta titular cualquier usuario de los servicios del sistema público sanitario el apartado 5 de su artículo 10 lo describe indicando,

"A que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. "

La definición legal que contiene la normativa autonómica, aunque no vigente al tiempo de los hechos, es válida para fijar de modo preciso extremos tan importantes como su ámbito, quien tiene que dar esa información, a quién, su extensión, excepciones y límites, como particulares más destacados.

Pues bien, se entiende como consentimiento informado, la conformidad expresa del paciente, manifestada por escrito, previa obtención de la información adecuada para la realización de un procedimiento diagnóstico o terapéutico que afecte a su persona y que comporte riesgos importantes, notorios o considerables; así configurado, tiene una naturaleza jurídica dual de derecho- deber; el primero para el paciente, el segundo para el médico que queda obligado a obtenerlo.

En resumen, el consentimiento prestado por el enfermo o sus parientes ha de ser informado. Tal información comprenderá, para no incurrir en responsabilidad, el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y los riesgos del mismo.

A su consideración como elemento esencial integrante de la lex artis ad hoc o módulo para la valoración del funcionamiento normal o anormal del servicio, se refieren, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre y 16 de diciembre de 1997.

Así también la sentencia de 25 de abril de 1994 señala como uno de los deberes inexcusables del médico el de "informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que del mismo, especialmente si este es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el- lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado".

En el tema de la información al paciente, o familia, es preciso, por parte del sanitario, ser claro y objetivo y aquellas advertencias adecuadas al procedimiento que se va a utilizar. Se hace preciso insistir en que la información habrá de ser comprensible, razonable y suficiente, matizaciones coherentes con la naturaleza de la obligación que el facultativo asume respecto del paciente y que la jurisprudencia es reiterativa cuando la define como de medios y no de resultados.

La aplicación al supuesto de hecho objeto de la presente litis de las nociones expuestas deviene en una cuestión de prueba, determinando del contenido del expediente administrativo si existió la información con las notas indicadas y si como consecuencia de la misma el recurrente manifestó su consentimiento, siendo así que la carga de la prueba recae sobre el servicio sanitario, no sólo por su mayor cercanía a las fuentes probatorias que pueden dejar cumplida constancia de los términos en que se ha producido aquel, sino porque de lo contrario se desplazaría sobre el paciente el gravamen de una probanza diabólica o de signo negativo.

Con carácter previo a esta indagación conviene introducir una importante matización. Como quedó expresado en el Fundamento anterior, es reiterada la jurisprudencia que califica la prestación sanitaria como una obligación de medios y no de resultados, es decir, el facultativo se obliga a practicar los protocolos al uso de conformidad -con la lex artis ad hoc teniendo en cuenta el estado de la técnica y de la ciencia existente al tiempo de su actuación, lo que significa que el beneficiario asume los riesgos que se derivan de esas prácticas, sin que pueda ser calificado de incumplimiento el resultado adverso si no interfiere en su obtención elemento culpabilístico, psicológico o normativo imputable al profesional médico. Con ser esta la modulación fundamental que el instituto resarcitorio experimenta cuando de la Administración Sanitaria se trata, esta regla general aún admite matizaciones derivadas de lo que se ha dado en llamar en la terminología empleada por la doctrina como cirugía voluntaria o restitutiva para diferenciarla de la cirugía curativa. Aquella se caracteriza por su cercanía, que no identidad ni semejanza, a la cirugía estética por la que el paciente persigue una mejora de su aspecto físico, lo que sin duda es aplicable al actual supuesto pues el recurrente no acude a los servicios sanitarios por padecer una dolencia patológica en el significado estricto de la expresión, que concitaría tan sólo una obligación de medios en el proceder médico exigible, sino con el fin confesado de reparar su fisonomía. La particularidad que introduce esta modalidad es, de un lado, la mayor exigencia del consentimiento informado tanto sobre los riesgos de la intervención como de las posibilidades de alcanzar el resultado esperado y de otro, la asunción de la carga de la prueba de haber obtenido el consentimiento, aún más si cabe, por los profesionales médicos toda vez que el resultado adquiere una especial significación.

Pues bien, de entre la documentación que conforma el expediente administrativo no se obtiene formulario, modelo o cualquier otra forma de expresión que contenga información previa en la extensión explicada, ni la existencia de consentimiento escrito firmado por el recurrente previamente a la intervención.

Pero es más, sin desconocer que la normativa precisa la evidencia escrita, rebajando el nivel de exigencia a unos mínimos ineludibles que nos acercarían a una concepción antiformalista, tampoco hay constancia de haber verificado una explicación exhaustiva y razonada cuando de antemano concurrían indicios para alertar sobre la complejidad de la intervención que se acometía resultantes de los antecedentes médicos de tumoración previa en la zona, tratamiento con radioterapia y necrosis de parte de la zona afectada.

No enerva la conclusión anterior las manifestaciones en sentido contrario que la Dra. Eva incorpora al informe obrante a los folios 110 a 113 del expediente administrativo, no sólo por el valor relativo con el que son de considerar si recordamos que fue ella quien practicó la intervención el día 19 de mayo de 1998, sino porque no resultan corroboradas del contenido restante del expediente y ello sin perjuicio de la discordancia que resulta de la testifical de la esposa del actor, pues es de justicia otorgarle la misma relatividad condicionante de su valor.

Como corolario de lo razonado hasta el momento, parece de lógica cuestionar que guiado el actor por el ánimo de retocar su apariencia física, hubiere accedido a someterse a una intervención en la que existía un considerable porcentaje de fracaso y por tanto de quedar en peor estado del que tenía cuando acudió a la actuación médica.

A mayores la hoja de consentimiento informado que aparece en autos no se refiere a la primera de las intervenciones sino a la que pretendía repetir la Dra. Eva y que motivó la inclusión del actor en lista de espera.

Lo anterior bastaría para generar responsabilidad de la Administración Sanitaria por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Con todo el afán de exhaustividad conlleva la indagación respecto del nexo de causalidad entre los daños y la actuación u omisión imputable a aquella, supuesta la realidad de estos.

La prueba pericial practicada en sede de expediente administrativo por el Dr. Cornelio, si bien considera que el injerto dermograso es una teórica buena indicación terapéutica cuya cualificación técnica manifiesta no poder realizar, sí considera que la infección del tejido dermograso implantado fue una complicación posterior que causó una importante desestructuración de los tejidos orbitarios que obligó a su definitiva excisión.

Es precisamente la entidad del proceso infeccioso la que determina la atención que debió prestarse por los especialistas que realizaron la intervención, resultando que el cultivo de las muestras tomadas del material que drenaba la zona intervenida se practicó en el Hospital de Montecelo, siendo precisamente una doctora del Servicio de Oftalmología la que decide el cambio de tratamiento antibiótico a otro más específico a la bacteria detectada limitándose en el Hospital Xeral de Galicia a dar su visto bueno sobre el particular y por lo demás a realizar alguna cura quedando remitido desde el mes de julio hasta el mes de septiembre con tratamiento tópico a base de colirios que demostró su insuficiencia si se tiene en cuenta que cuando el recurrente acude a consulta privada a principios del mes de septiembre se le aprecia, entre otra sintomatología evidenciadora del proceso infeccioso y de su gravedad, exudación de líquido parduzco y fetidez. Tal proceder revela un incumplimiento de la diligencia exigible en el tratamiento del proceso infeccioso que propició los resultados traumáticos y la necesidad de una intervención tan agresiva y radical como la realizada en la medicina privada.

Resta la determinación del quantum indemnizatorio teniendo en cuenta que la situación de epitelización definitiva de toda la cavidad orbitaria imposibilita cualquier intento de reconstrucción e implantación de una prótesis que permita un aspecto admisible pues implicaría un menoscabo importante de la estética facial; todo ello habida cuenta los gastos generados en la medicina privada y la clínica psicológica que obliga a un tratamiento especial que unido al daño moral ocasionado genera derecho a una indemnización de 63.106 euros.

SEXTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa imposición en costas del mismo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Julio Javier López Valcarcel, en nombre y representación de DON Jose Antonio contra resolución de fecha 17 de enero de 2001 dictada por el Conselleiro de Sanidade e Servicios Sociais desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 1 de diciembre de 1998 por funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria consistente en las secuelas padecidas por intervención quirúrgica para reconstrucción orbitaria en el Hospital Xeral de Galicia cuya nulidad declaramos con condena a la Administración demandada al abono de una indemnización de 63.106 euros; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente Dª. MARIA DOLORES GALINDO GIL al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia en el día de su fecha, de lo que, yo, Secretario, certifico.