Sentencia Administrativo Nº 13/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 329/2011 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 13/2014

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Recurso de Apelación nº: 329/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

DON SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

DON SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3ª

En la ciudad de Málaga, a catorce de enero de 2014

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 329/2011 del recurso de apelación interpuesto por el D. Ceferino contra Auto de fecha 14-01-14 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Pieza Separada nº 9.1/07;y como parte apelada el Ayuntamiento de Mijas.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Auto, de fecha14-01-14, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por la Pieza Separada nº 9.1/07.

SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.

TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelacióncon el número 329/11.

CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente Recurso de Apelación por la representación procesal del recurrente D. Ceferino el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga de fecha 14 de septiembre de 2009, recaído en la Pieza Separada nº 91/07 del P.O. 27/07, por el que se acuerda desestimar la medida cautelar solicitada por aquel de que se suspendiera la efectividad del Decreto de fecha 17 de marzo de 2006, dictado por el Alcalde del Ayuntamiento de Mijas, recaído en el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, expte. Ref. E.R. 05-46, por la que impone al recurrente una primera multa coercitiva por importe de 1.924,39€, así como, instando al interesado para que reponga a su estado originario la realidad física alterada , realizando para ello las obras de demolición.

SEGUNDO. Como recuerda la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 2 de marzo de 2004, (recurso de casación número 1697/2002 ; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde), '... la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI), se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJ ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de éstas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia de periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Desde una perspectiva procedimental, la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar , consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

5ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión , pasándose a un nuevo sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

6ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en la Ley (132.1 y 2).

7ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de medidas cautelares , la nueva ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho (133.3)'.

TERCERO.- La calendada sentencia declara, además, que, '... sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares ; así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998.

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2002 se señala que 'esta Sala ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora'; resoluciones que señalan que el mismo 'opera como criterio decisor de la suspensión cautelar '.

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero , 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que 'en el nuevo régimen de medidas cautelares , ya no sólo limitado a la suspensión , instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, partiendo de aquel principio general -no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 -, se permite al Órgano Jurisdiccional en susartículos 129y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

a) La adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte o imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

b) Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar , siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y

c) En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada'.

Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 , 'la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen'.

TERCERO. Como expresa la STS de 18 de Junio de 2013 (3030/12).

Comenzaremos por recordar, antes de examinar los motivos de casación, que las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo haga peligrar el cumplimiento de la resolución que ponga fin al recurso. Con ello se persigue 'asegurar la efectividad de la sentencia '( artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), de modo que el riesgo derivado de la duración del proceso ( periculum in mora) se erige, en el artículo 130 Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , en uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar , al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar , que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso '. La medida cautelar , por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

En definitiva, la decisión cautelar ha de ponderar el grado con que el interés público demanda la ejecución, para adoptar la suspensión en función de la intensidad de los intereses públicos concurrentes. Esta operación jurídica, de valoración y ponderación de los intereses en juego, comprende tanto los interés públicos como los de carácter privado, así como el contraste entre los diversos intereses públicos concurrentes.

La medida cautelar ha de asentarse, en consecuencia, en el resultado de dicha valoración de los intereses en conflicto, como dispone el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; y en lo que se insiste en el apartado segundo del mismo artículo 130 cuando declara que la valoración ha de hacerse 'en forma circunstanciada'.

En el presente supuesto, y mientras no recaiga sentencia definitiva en el recurso principal, la Sala entiende que el interés general en la demolición de lo construido no se vería perjudicado por la suspensión cautelar de lo decretado siempre que se garanticen suficientemente los perjuicios que pudieran derivarse de ello.

El artículo 133 LJCA establece que podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de los perjuicios de cualquier naturaleza que pudieran derivarse de la adopción de la medida cautelar; mientras que el apartado 2 del mismo artículo 133 dispone por su parte que esa caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. La suspensión sin más de la ejecución del acto impugnado comportaría para el interés general importantes perjuicios derivados de la demora en el ingreso de la multa a la vista de su muy elevado importe; más aún si tenemos en cuenta que durante la sustanciación de este proceso la demandante podría venir a peor fortuna impidiendo o dificultando así la ejecución del acto impugnado caso de desestimarse el recurso. Es por ello que a fin de evitar dichos perjuicios para el interés general en previsión de esa hipótesis desestimatoria resulta procedente el establecimiento de la caución destinada a garantizar la inmediata entrega a la demandada del importe de la sanción, asegurando así para tal supuesto la inmediata ejecución del acto impugnado, y evitando cualquier menoscabo o perjuicio derivado de la adopción de la medida para ese interés general, que es fundamental para garantizar el correcto funcionamiento de la Administración, y en definitiva de las instituciones y poderes públicos, debiendo tomarse asimismo en consideración los fines de prevención general y especial perseguidos por actuaciones como la impugnada de naturaleza sancionadora. y, si bien es cierto que ante supuestos de sanciones pecuniarias de gran entidad como la que es objeto de la resolución impugnada en el proceso la medida cautelar puede acordarse sin exigir la prestación de caución , para ello quien debería prestarla esta obligado a demostrar indubitadamente y la imposibilidad de prestar aquélla y la negativa expresa de las entidades crediticias a favorecer la misma; en definitiva, se trata de probar - como tiene declarado la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 18 de diciembre de 2.007 - que por su situación financiera y endeudamiento y la negativa de las entidades bancarias no se está en condiciones de satisfacer caución bastante para asegurar las resultas de la suspensión del acto administrativo impugnado, so pena de causar un derrumbe financiero de la entidad y de situarla ante una posible situación de insolvencia. Y como esta prueba no se ha producido en el caso de autos pues la parte apelante se ha limitado a alegar la imposibilidad de prestar aval sin expresar las causas de ello y, consiguientemente, sin aportar justificación alguna de las mismas se está en el caso de rechazar su pretensión referente a la supresión de la exigencia de aval efectuada en el Auto apelado; cuya cuantía, por otro lado, se estima adecuada por cubrir el importe de la sanción y ser razonable su incremento en un 10% al objeto de cubrir perjuicios derivados de la demora en su abono que necesariamente implica la suspensión.

A ello cabe añadir que el artículo 133.2 LJCA dispone que la caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. Esto es, la parte actora se refiere repetidamente a la imposibilidad de obtener aval bancario para garantizar el pago de la deuda, olvidando que puede aportar cualquier otro medio de garantía legalmente admisible, incluidos aquéllos que pudieran girar sobre alguno o algunos de los elementos que integran su patrimonio, sin que en torno a estos medios de garantía haya desplegado prueba demostrativa de su falta de aptitud en orden al afianzamiento acordado.

Así en el presente supuesto debe garantizarse tanto el importe de la multa impuesta como el de los gastos de demolición procedentes.

CUARTO. No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas procesales ( art. 139.2 LJCA).

Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

Estimar el presente Recurso de Apelación con revocación del Auto Apelado.

Se acuerda la adopción de la medida cautelar solicitada supeditada a que se garantice con caución suficiente por el solicitante tanto el importe de la multa impuesta como los gastos de demolición, que en su caso procederían. Sin costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en fecha 31/03/14 , ante mí, el Secretario. Doy fe.