Sentencia Administrativo Nº 13/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 259/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00013/2015

-

N11600

PLZA. CONCEPCIÓN ARENAL, S/N (ANTIGUA CÁMARA PROPIEDADE) 1º

N.I.G:32054 45 3 2014 0000548

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000259 /2014 /

Sobre:ADMON. LOCAL

De D/Dª : Paula

Letrado:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

Procurador D. /Dª :JOSE ANTONIO ROMA PEREZ

Contra D. /Dª CONCELLO DE OURENSE

Letrado:LETRADO AYUNTAMIENTO

Procurador D. /Dª

Materia: Personal. Concello de Ourense. Arquitecto municipal. Denegación de compatibilidad para actividad de arquitectura en el ámbito privado.

Cuantía:Indeterminada.

SENTENCIA

Número: 13/2015

Ourense, 23 de enero de 2015

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 259/2014promovido por Dª Paula , representada por el Procurador D. José Antonio Roma Pérez y defendida por el Letrado D. Antonio Valencia Fidalgo; contra el CONCELLO DE OURENSE, representado y asistido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, Dª Rosa Mª Vázquez Fernández.

Antecedentes

1º.-Dª Paula interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 6 de junio de 2014 del Pleno del Concello de Ourense desestimatorio de su solicitud de autorización para compatibilizar su puesto de arquitecta municipal con una segunda actividad en el ámbito privado para prestar servicios técnicos de arquitectura (expte. NUM000 ).

En el 'Suplico' de su Demanda solicitó: " se dicte sentencia por la que se declare que la demandante (...) tiene derecho a compatibilizar su puesto de Arquitecto en el Concello de Ourense con una segunda actividad en el ámbito privado para prestar servicios técnicos de arquitectura y, en su consecuencia, se condene al Excmo. Concello de Ourense demandado a estar y pasar por tal declaración, con todos los efectos y pronunciamientos inherentes">.

2º.-El día 20 de enero de 2015 se celebró la vista oral del juicio. En ella el Concello de Ourense se opuso a la Demanda solicitando la íntegra desestimación del recurso.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose prueba documental. Se realizó también trámite de conclusiones, quedando el pleito visto para sentencia.

3º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada, previa audiencia de las partes.

Fundamentos

I.-Constituye el objeto de este proceso el Acuerdo de 6 de junio de 2014 del Pleno del Concello de Ourense en el que se dispuso:

" Denegar a autorización solicitada por Dª Paula para compatibilizar o seu posto de arquitecta no Concello de Ourense con unha segunda actividade no ámbito privado para prestar servizos técnicos de arquitectura, xa que o complemento específico do seu posto de traballo supera o 30% das retribucións básicas, excluídos os conceptos que teñan orixe na antigüidade, superando o límite establecido no artigo 16.4 da Lei 53/1984, de incompatibilidades do persoal ao servizo das Administracións Públicas ">

Aduce la recurrente en su Demanda, en síntesis, que lleva trabajando como arquitecta municipal en el Concello de Ourense desde el 1 de julio de 2008, habiéndose declarado por sentencia firme de la jurisdicción social su condición de personal laboral indefinido no fijo. Entiende que el Acuerdo aquí impugnado desestimó indebidamente su solicitud de compatibilidad porque:

- Se produjo su estimación por silencio administrativo positivo, dado que el plazo para resolver la petición era de solo un mes ( artículo 69 del Reglamento de la RPT del Concello ). Presentó la solicitud el 28/04/2014 y no recibió la notificación de la resolución definitiva hasta el 19/08/2014, cuando ya había transcurrido incluso el plazo de tres meses establecido para el procedimiento administrativo común. Invoca lo dispuesto al efecto en los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

- No se le abona en su complemento específico cantidad alguna por incompatibilidad/exclusividad ( artículo 16.1 Ley 53/1984, de 26 de diciembre ). En la determinación del ratio del 30% del complemento específico establecido en el artículo 16.4 de la Ley 53/1984 sólo se debe computar la partida de 'complemento singular', del 3,27, que ascendería a la cuantía de 268 euros mensuales, en 14 pagas anuales. Cantidad muy inferior al referido límite del 30%.

El Concello de Ourense alegó en su Contestaciónen la vista del juicio, en resumen, que hubo de denegársele a la recurrente la compatibilidad solicitada porque no cumplía los requisitos necesarios para obtenerla, no habiéndose producido tampoco su estimación por silencio administrativo.

II.-Centrados así los términos del debate, de la valoración conjunta de la prueba practicada (expediente administrativo y documentos aportados por la actora) se deducen los siguientes hechos probados:

Por Decreto de la Dirección General de Personal y Recursos Humanos del Concello de Ourense núm. 4086, de 9 de agosto de 2013 se dispuso formalizar con la aquí recurrente contrato laboral indefinido como consecuencia de un proceso judicial en el que se declaró, en sentencia firme, su condición de 'personal laboral indefinido no fijo' (indeterino). En la misma resolución se le dio de alta en nómina, con carácter retroactivo, en la categoría de arquitecta, con las siguientes características:

- Grupo A.1, nivel 25.

- Retribución anual de 36.751,88 euros; desglosados en: "Sueldo: 14.677,32 euros"; "Complemento de destino: 8.672,98 euros"; "Complemento específico: 13.401,98 euros".

El día 28 de abril de 2014 la aquí recurrente presentó en el registro municipal un escrito en el que comunicó que: " Siendo personal laboral indefinido no fijo del servicio de rehabilitación, VPP y PERIs de la Concejalía de Urbanismo del Concello de Ourense, desarrolla a su vez un segundo puesto de naturaleza privada por cuenta propia con las siguientes características: (...) Tipo de actividad: Servicios técnicos de arquitectura. Fecha de alta en la actividad: 01/03/2004 (...). Categoría: Arquitecta. Horario de tarde">. Y solicitó que: " Le sea informada la compatibilidad para el trabajo descrito, y en su caso se definan exactamente las condiciones para el legal desarrollo del mismo">.

El 26 de mayo de 2014 el Jefe del Servicio de Recursos Humanos emitió un prolijo informe en el que concluyó la imposibilidad de autorizarle a la recurrente la compatibilidad para desarrollar una segunda actividad en el sector privado de la arquitectura.

El 6 de junio de 2014 el Pleno municipal emitió el Acuerdo aquí impugnado, denegatorio de la compatibilidad.

Casi mes y medio después, el 17 de julio de 2014 el Jefe del Servicio de Recursos Humanos redactó y suscribió la comunicación del Acuerdo a la interesada (Fº 8 del expte.). Se depositó en correos el día 22 de julio de 2014 (Fº 11). El 24 de julio de 2014 se produjo el primer intento de entrega en domicilio de la actora, hallándose ausente (Fº 10 del expte.). Se le dejó aviso para recogerla en correos, sin éxito. Finalmente se reiteró el intento de notificación, practicándose efectivamente el día 19 de agosto de 2014.

III.-De los referidos hechos probados se deduce la necesaria desestimación del primer argumento impugnatorio esgrimido en la demanda, sobre la obtención de la autorización de compatibilidad por silencio administrativo positivo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común el Concello de Ourense disponía del plazo máximo de tres meses para resolver la solicitud de compatibilidad.

Cuando se presentó la petición, en abril de 2014, no existía norma alguna en vigor que obligase a aplicar un plazo de resolución de tan solo un mes, como se alega en la demanda. El reglamento de la relación de puestos de trabajo del Concello de Ourense entonces vigente era el publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Ourense núm. 139, de 19 de junio de 2012 (aportado por la propia actora con su proposición de prueba). Y en ninguno de sus preceptos se establece ese hipotético plazo del mes.

Por otra parte, el plazo de generación del silencio se interrumpió con el primer intento de notificación de la resolución expresa desestimatoria.

Así resulta de la 'doctrina legal' establecida por la Sala de lo Cont.-Ad. del Tribunal Supremo en su conocida sentencia de 3 de diciembre de 2013 , dictada en el recurso de casación en interés de ley núm. 557/2011 (BOE 10/01/2014). Doctrina vinculante conforme a la cual el artículo 58.4 LRJA-PAC debe interpretarse en el sentido de que, a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos (es decir, para interrumpir el plazo de caducidad o la producción de un silencio positivo), será suficiente la práctica del primer intento de notificación, aunque resulte infructuoso, si consta acreditada en el expediente.

Pues bien, en este supuesto la solicitud se presentó el día 28 de abril de 2014, por lo que el plazo de los tres meses para la producción del silencio positivo terminaría el 28 de julio siguiente. El 6 de junio se dictó la resolución definitiva desestimatoria. Y el primer intento de notificación se practicó en el domicilio de la actora el día 24 de julio. Aunque se hallaba ausente y no recogió la notificación hasta varios días después, como en la fecha de ese primer intento todavía no habían transcurrido los tres meses, no se produjo la estimación presunta de la solicitud por silencio administrativo positivo.

IV.-Entrando en el análisis del fondo del asunto, se concluye también con la desestimación de los demás argumentos impugnatorios, por las siguientes razones:

IV.1.-La normativa que rige el régimen de incompatibilidades de los empleados públicos tiene por finalidad principal " garantizar la imparcialidad funcionarial, el principio de incompatibilidad económica y la dedicación a un solo puesto de trabajo, en aplicación del artículo 103.1 de la Constitución " ( Sentencia del Tribunal Constitucional 178/1989, de 2 de noviembre ; y Sentencia del Tribunal Supremo de siete de marzo de 2000 -rec. 2568/1996 -).

Concretamente, en los artículos 1.3 y 11 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades se le prohíbe con carácter general a los empleados públicos: " ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado">.

En el artículo 16.1 de dicha Ley se añade que: " No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección">.

Y en el artículo 16.4 se preceptúa a mayores que: " Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.º 3 , 11 , 12 y 13 de la presente Ley , podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad">.

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( TSJG) viene interpretando restrictivamente la posibilidad de conceder a empleados públicos autorización de compatibilidad para trabajar en el sector privado. Pueden citarse a modo de ejemplo sus sentencias de 7 de junio de 2011 (rec. 356/2010 ) y 25 de junio de 2013 (rec. 144/2013 ), en las que se afirma lo siguiente:

"(...) conviene resaltar la interpretación restrictivaen la aplicación de la concesión de compatibilidades que se deduce de toda la regulación en la materia y de la jurisprudencia. Así, la Ley 53/1984 establece en su art. l.3 el principio general de la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en su ámbito de aplicación con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad pública o privada que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia. Cabe recordar que, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1992 , el espíritu informador de la Ley de Incompatibilidades 53/1984, reflejado en su exposición de motivos, exige de los servidores públicos un esfuerzo testimonial de ejemplaridad ante los ciudadanos, constituyendo en este sentido un importante avance hacia la solidaridad, la moralización de la vida pública y la eficacia de la Administración. A ello es de añadir que, como declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 178/1989, de 2 de noviembre , la incompatibilidad constituye la regla general en el sector público, siendo la compatibilidad la excepción a aquella, por lo que fácil es colegir que dentro de la discrecionalidad que a la Administración corresponde encaja plenamente la posibilidad de conceder o no la compatibilidad postulada, sin que la denegación de la misma, cuando aparece exhaustivamente razonada y motivada, pueda ser tachada de arbitraria."

En el mismo sentido restrictivo se viene posicionando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ad. ex. SS TS, Sª 3ª, de 12/06/2001 -rec. 2777/2000 - y 04/03/2014 -rec. 25/2013 -).

IV.2.-Desde luego, en un municipio como el de Ourense la regla general debería ser exclusividad e incompatibilidad absoluta de todo el personal del Grupo 'A' que se halle en régimen de jornada completa (funcionarios o con contrato laboral indefinido), para desempeñar en el sector privado encargos profesionales en la misma especialidad técnica que ejercen en el Ayuntamiento. La experiencia demuestra que de no hacerse así, con gran probabilidad se generan conflictos de intereses. En el caso particular de los profesionales de la arquitectura e ingeniería (técnica o superior), que en régimen de jornada completa han de informar en el Concello los proyectos presentados por terceros, es muy habitual que (incluso inconsciente o involuntariamente) incurran en conflicto de intereses, de manera directa o indirecta, si simultanean dicho servicio público con un estudio privado de arquitectura o ingeniería. Más aún si el estudio se sitúa en la misma localidad, como es el caso.

Tal restricción se dirigiría, además de al cumplimiento de lo dispuesto en la normativa citada en el fundamento anterior, a asegurar el del principio ético consagrado en el artículo 53.5 del Estatuto básico del Empleado Público (Ley 7/2007 ) conforme al cual dichos empleados " se abstendrán en aquellos asuntos en los que tengan interés personal, así como de toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto público">.

Con el fin de evitar este tipo de conflictos, lo más recomendable es que en la correspondiente RPT, reglamento orgánico, etc, se establezca con total claridad esa exclusividad/incompatibilidad.

IV.3.-Con independencia y sin perjuicio de lo antedicho, respecto del concreto caso planteado, de la valoración conjunta de la prueba practicada se concluye que la autorización solicitada por la actora fue correctamente denegada por el acto impugnado, al superar con creces el complemento específico del puesto de trabajo el 30% de su retribución básica excluidos los conceptos de antigüedad - art. 16.4 Ley 53/1984 -.

Ese precepto debe ser interpretado conforme al sentido gramatical de sus palabras ( artículo 3.1 CC ), en aplicación del principio jurisprudencial de que 'in claris non fit interpretatio', por lo que no procede, como defiende el demandante, entender que dicho límite sólo se refiere a un aspecto singular de todos los que integran el 'complemento específico', como es el de 'dedicación'.

Así lo han considerado en supuestos muy similares a éste las Salas de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana en su sentencia de 22 de febrero de 2012 (rec. 77/2010 ); del TSJ de Castilla y León (Burgos) en sentencia de 24 de septiembre de 2012 (rec. 85/2012 ); y del TSJ de Castilla la Mancha (Albacete) en sentencia de 13 de marzo de 2014 (rec. 354/2012 ), las tres referidas a la compatibilidad de arquitectos municipalescon el ejercicio libre de la profesión de arquitecto.

También llegó a la misma conclusión, en reiteradas sentencias, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, pudiendo citarse la de 10 de febrero de 2014 (rec. 67/2013 ), en la que se afirma lo siguiente:

"(...) Siendo ello así, puesto que el solicitante desempeña un puesto de trabajo en el sector público y solicitó autorización para el ejercicio de un actividad privada, la autorización era improcedente, tal y como resolvió el órgano administrativo competente, al ser incompatibles una y otra actividad por aplicación del art. 16 apartado 4 en relación con el apartado 1, de la Ley de Incompatibilidades , al constar en el expediente que el interesado percibe en sus retribuciones un complemento especifico cuya cuantía supera el 30 % de su retribución básica, excluidos los conceptos que tienen su origen en la antigüedad, por lo que, no cumple con el requisito exigido por el artículo 16, apartado 4, de la Ley 53/1984 , de 26 de diciembre , según redacción dada al mismo por la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992.

Ante ello, las alegaciones de la demanda y que nuevamente se hacen valer en el recurso de apelación, carecen de fundamento. Porque para la compatibilidad del ejercicio de actividades privadas, el apartado 4 del art. 16, introducido por la Ley 31/1991 , atiende a la percepción de 'complementos específicos', o conceptos equiparable, sin hacer referencia en concreto a alguno de los factores que intervienen en la estructura de las retribuciones complementarias conforme al art. 24 b) de la Ley 7/2007, a diferencia del apartado 1 del art. 16, luego de su modificación por la citada Ley 7/2007. Por lo que la percepción de complemento específico por importe superior al establecido en el apartado 4 para la autorización de compatibilidad, impide obtener la misma. En consecuencia, la referencia que a la percepción de retribución por el factor de incompatibilidad hace el apartado 1 del art. 16 (regla general) no es de aplicación al supuesto subsumible en el apartado 4 (regla especial), cuya constitucionalidad, desde la perspectiva de los arts. 9.3 y 134.2 CE fue declarada por sentencia constitucional núm. 67/2002, de 21 de marzo. No se comparte, por tanto, la interpretación que de dicho precepto legal sostiene la parte recurrente (...)"

V.-Por los motivos expuestos ha de desestimarse íntegramente el recurso.

En cuanto a las costas del litigio, en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA ), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, se establece el principio de vencimiento objetivo. No obstante el mismo precepto permite que no se impongan las costas en supuestos singulares como en éste, en el que la Administración demandada al demorar en exceso la notificación a la recurrente del acuerdo aquí impugnado creó en ésta la duda razonable de la estimación de su pretensión por silencio administrativo.

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Paula contra el Acuerdo de 6 de junio de 2014 del Pleno del Concello de Ourense desestimatorio de su solicitud de autorización para compatibilizar su puesto de arquitecta municipal con una segunda actividad en el ámbito privado para prestar servicios técnicos de arquitectura (expte. NUM000 ).

2º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previa constitución de depósito y pago de tasas legalmente exigibles,RECURSO DE APELACIÓN en un plazo de 15 días, ante este Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente ( arts. 81.1 y 85.1 LJCA ).