Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 13/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 554/2019 de 18 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: MURGOITIO ESTEFANIA, LUIS JAVIER
Nº de sentencia: 13/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100031
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:272
Núm. Roj: STSJ PV 272:2021
Encabezamiento
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a dieciocho de enero de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 554/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Resolución Complementaria del Consejo Vasco de la Competencia de 15 de Mayo de 2.019 en el expediente nº 130-SAN-2016, sobre transporte de viajeros de Gipuzkoa, en que fue sancionada la ahora recurrente
Son partes en dicho recurso:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Antecedentes
Fundamentos
La nueva Resolución se dicta con la finalidad explicita de completar la anterior en la parte anulada, (cuantificación de la sanción por defecto de motivación) y tras los fundamentos que tiene por convenientes en sus apartados numerados del 21 al 31, establece para la firma social recurrente idéntica sanción pecuniaria que la originaria de 127.332,55 €., presupuesto que el fallo de la antedicha sentencia remitía a su fundamento octavo en términos de que debía la Administración demandada,
En los párrafos 26, 27 y 28 de la nueva Resolución ahora impugnada se exponen los criterios de graduación de la sanción impuesta a la recurrente; duración de la conducta de 27 años, - articulo 64.1.d) LDC-, dimensión del mercado afectado del artículo 64.1.a) en el cuadro de la página 13, con volumen de negocios en el mismo de 16.821.279 € y cuota de participación en la conducta del 16,17%; alcance de la infracción en los diferentes mercados con especial incidencia en el de licitaciones públicas con diversos ejemplos, (80 por 100), sin circunstancias atenuantes del artículo 64.1.g); y aplicación de tipo sancionador general, -2,75%-, e individual, -1,25%-, con un total de 4 puntos porcentuales sobre volumen de negocios total en 2016, de 3.183.313,67 €. -Apartado 22-
· La Resolución recurrida si bien cita los criterios de graduación señalados por el artículo 64 de la Ley 6/1989 (sic)
· Se cita la Sentencia de esta Sala y Sección de 8 de abril de 2.019 -R.C-A nº 204/2018-, en que se moderaba la sanción a la firma '
Por su parte, la representación de la Administración demandada -f. 225 a 239-, se ha opuesto al recurso contencioso en base a los siguientes fundamentos;
1.- Referencia al carácter procedimental de las actuaciones recurridas, que serían propias de un incidente de ejecución de Sentencia, con cita de la STS de casación 5248/2018, de 30 de setiembre de 2.019, y la de 4 de octubre de 2.019.
2.- Aplicación de las indicaciones de la CNMC sobre determinación de las sanciones de la LDC y arts. 101 y 102 del TFUE, como pautas generales no aritméticas que detalla en sus tres fases de tipo general, tipo individual y comprobación final de proporcionalidad, que se van desgranando en su aplicación (Volumen total de negocios del año anterior; tipos sancionadores general e individual (60 y 40% del total) o Volumen de Negocio del Mercado Afectado o VNMA que se calcula a cada empresa según porcentaje o cuota de participación por tramos) Todo ello se deduce con cita de numerosos folios del expediente originario al que se remite.
-En su concreción a los planteamientos de la parte actora
En especial, lo que dicha Sentencia señalaba es lo que sigue;
'-El cuadro del epígrafe 310 refleja el
De este modo, inicialmente la sanción a imponer a AUTOCARES AIZPURUA, S.L., necesariamente calificable como muy grave, - articulo 62.4.a) LDC-, podría alcanzar hasta 318.331,367 euros, (s/ 3.183.313,67 euros), muy por encima de los ya indicados 127.332,55 euros de la sanción impuesta.
-El siguiente cuadro es el del epígrafe 312 (página 148 de la Resolución), que cifra porcentualmente la
Ese porcentaje expresaría la aplicación a cada empresa sancionada de los criterios legales del artículo 64.1.a ) y d) de la LDC, ponderando por años los períodos de actividad de cada una en cada modalidad de transporte afectada por la resolución (usos especiales y discrecional), y valorando el volumen de negocios de cada una en el
El epígrafe ofrece referencias casuísticas y ejemplificativas de ambos criterios (cita años en algunos casos y disparidad de actividades de empresas), pero lo cierto es que no es posible determinar cómo se obtiene en particular el porcentaje atribuido a cada empresa, que es operación explicativa de carácter mixto que la resolución omite, de manera que ni la Empresa sancionada ni el Tribunal revisor puede conocer la regla o reglas de ponderación aplicada que den como resultado aquel porcentaje individual sobre el volumen total de negocios en el mercado afectado, cuya magnitud global, como decimos, tampoco se indica.
-Un tercer cuadro, (315) cifra finalmente el porcentaje de sanción de cada empresa, pero nuevamente sobre el volumen de negocios total de la misma, que, agregado, volvería a coincidir con el del cuadro 310, pero no así con la base de negocio afectado del 312, que en principio, sería más restringida al dedicar muchas de las Empresas su actividad igualmente al transporte regular de viajeros excluido del expediente y no ser tampoco idéntica su dedicación a los segmentos inspeccionados.
Ocurre en suma que el porcentaje que la sanción representa en dicho cuadro 315 sobre el volumen total de negocios de cada sancionada, y que constituye el último paso de cara a su cuantificación, (tras aplicarse atenuantes a varias Empresas que no se cuantifican), pese a ser una fórmula que legalmente no puede ser reprochada en abstracto, deja en muy notoria indeterminación el cómo se obtiene, pues si bien no cabe una general coincidencia entre los porcentajes heterogéneos que los cuadros 312 y 315 reflejan,
La primera consecuencia es que, ya se inscriba o no la Resolución de 15 de Mayo de 2.019 en el ámbito de las actuaciones de ejecución de sentencia como en el proceso argumenta la representación de la AVC, lo que delimita el objeto del actual proceso es el principio general de la cosa juzgada que impedirá el reexamen de los puntos litigiosos que fueron o pudieron ser acometidos en el proceso principal o inicial. - articulo 400.2 LEC-, de manera que deben tenerse por precluidos cuantos motivos se reiteren o ensayen en relación con la responsabilidad en que incurriese la propia asociación
Respecto de la vertiente novedosa de la Resolución, -que la representación procesal de la demandada expone con acentuado detalle en cuanto al origen, significado y aplicación al caso de los criterios sancionadores que incorpora-, lo que en primer termino cabrá decir es que, pese a reprochársele una indebida motivación, ni en la impropia parte fáctica del escrito de demanda, ni tampoco en la de fundamentación jurídica, el alegato de la parte recurrente pone en duda que los elementos de juicio, datos económicos y criterios porcentuales omitidos en origen, se encuentren ya expresados y argumentados en la llamada Resolución Complementaria. En tal sentido no puede sostenerse que la motivación de la sanción pecuniaria no exista, y lo que cabrá, en cambio, es que el litigante que no había conocido antes ese particular fundamento para cuantificar su responsabilidad, pueda formular las objeciones de fondo que a su juicio invaliden esa cuantificación.
En ese sentido, la controversia la orienta la sociedad recurrente en los Hechos Sexto y Séptimo de su demanda hacia el concepto de
En segundo lugar sostiene el recurso que tales datos no reflejan los efectos reales que las recomendaciones hubieran podido causar en el mercado afectado ya que se les solicitaron datos tan solo respecto de 2.016, sin poderse calcular respecto de otros años. En todo caso, los efectos reales, se dice, solo podrían alcanzar al 15% del volumen de negocio estimado, para lo cual tiene en cuenta que el límite mínimo en los concursos públicos y en el mercado discrecional era del 85 por 100, citando el informe
Y en relación a la intervención efectiva de la actora, sostiene que la misma en el transporte escolar, según datos oficiales que menciona, se cifraría en 411 itinerarios en dichos años, con un 6,97% de participación. Adjunta documentación diversa relativa a dichos concursos, ofertas y adjudicaciones -docs. 5 a 18, folios 74 a 170 de los autos-.
Finalmente, se alude al transporte discrecional, en el que sostiene que aplicó precios por debajo de los de referencia señalados por la asociación, -se adjuntan documentos 19 a 26 con resúmenes, y se copian facturas en las paginas 20 a 27 de los autos-, concluyendo que no siempre se aplicaban los precios recomendados y ello debía ser tenido en cuenta como atenuante, tal y como ha ocurrido en el caso de las tres empresas que menciona.
Dejando al margen la determinación del índice o módulo objetivo y homogéneo de fijación porcentual de la sanción sujeta al máximo del 10 por 100, que la primera Sentencia de esta Sala reclamaba ante un vacío relevante, y que se salda con coherencia mediante la magnitud fija general de 2,75%, y la gradual entre el 0,25 y el 1.25%, explicada, razonada, e indiscutida en el presente proceso, las demás observaciones de sentido critico que la mercantil actora desarrolla deben llevar a su rechazo en función de las siguientes consideraciones;
-No tienen espacio idóneo y útil en este nuevo proceso relativo a la misma sanción pecuniaria en materia de infracción del artículo 1º de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, las referencias de tono general acerca de la escasa incidencia de las recomendaciones de precios en el colectivo de transportistas asociado o la falta de culpabilidad de los asociados, y otras similares, como materia del proceso nº 178/2018, en cuya sentencia firme han sido abordados y decididos esos extremos.
-Señala con fundamento la representación procesal de la Administración demandada que no cabe confundir el factor VNMA, como expresivo de esa incidencia de cada empresa en el mercado afectado, con los efectos reales de las recomendaciones del cártel, aspecto este que ocupa un lugar subordinado al que nos hemos referido en las numerosas Sentencias del grupo litigioso de la asociación
-La parte actora aduce igualmente que solo se ha contado con datos relativos a 2.016, únicos solicitados a la empresas, punto en el que se responde de manera coherente en base al punto 27 de la Resolución, referido a todo el ámbito afectado del transporte regular de uso especial y el discrecional con la distribución del global de 104,04 millones estimado entre las 17 empresas, ponderándose la duración de la actividad de cada una y la cuota de participación en ellos, lo que para la actora representaría un volumen de 16.821.279 € con una cuota de 16,17%. Se trata de un criterio que inevitablemente combina aspectos cuantitativos con otros de incidencia cualitativa, y carece de perspectiva que en el proceso, al margen de cuantas informaciones recoge el profusísimo expediente tramitado en su día, la sociedad recurrente aporte documentación propia y mencione facturas, adjudicaciones y vicisitudes varias sobre contrataciones concretas sin la menor posibilidad de contraste ni adveración a fin de obtener la conclusión de que en cada modalidad su participación ha sido otra distinta a la que se le atribuye, sin la menor concreción ni potencial de trastocar el conjunto del expediente largamente instruido, y en función de fragmentarias y unilaterales apreciaciones.
-Es en ese sentido en el que tampoco puede hacerse eco la Sala de que desde la presupuesta prueba de parte de que, p.e, su facturación revela que no siempre se aplicaban las tarifas recomendadas por
-Por último, en lo que afecta al resultado de otro proceso en función de la Sentencia del R-C-A nº. 204/2018, que redujo la sanción aplicada a la que era allí parte recurrente en atención a un conjunto de circunstancias (entre ellas, la adjudicación
Reiteramos el criterio de la reciente Sentencia de 10 de Diciembre de 2.019 en el R.C-A nº 560/2019, paralelo al presente y contra la misma resolución del CVC, en que se decía que;
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación al caso, la Sala, (Sección Primera), emite el siguiente,
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0554 19, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

